Sentencia 25000232600019990048201 (21051) de julio 5 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000232600019990048201 (21051)

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: municipio de Puerto Boyacá

Demandado: La Nación-Ministerio de Minas y Energía - Fondo Nacional de Regalías.

Asunto: Acción de reparación directa-Apelación sentencia

Santafé de Bogotá, D.C., cinco de julio de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, el 22 de marzo de 2001, mediante la cual se decidió la acción de reparación directa formulada por el municipio de Puerto Boyacá (Boyacá) contra de la Nación —Ministerio de Minas y Energía—. Fondo Nacional de Regalías. Providencia que se será revocada.

Mediante la sentencia recurrida el a quo resolvió:

“1. Condenar al Ministerio de Minas y Energía a efectuar la reliquidación de regalías y consecuente pago de la diferencia, por concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos Guaguaquí Terán, de propiedad privada, en la porción que dispone el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, por el período comprendido entre el 13 de octubre de 1994 y la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio del artículo 5º del Decreto 2319 de 1998 (sic), por el Consejo de Estado.

2. Las sumas que arroje la reliquidación antedicha serán reajustadas y pagadas, tal como lo disponen los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Expedir copia auténtica para el interesado, indicando su mérito ejecutivo.

4. Denegar las demás pretensiones.

5. Devolver el expediente al tribual de origen” (fls. 75 y 76, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. Las pretensiones

El 18 de febrero de 1999, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el municipio de Puerto Boyacá formuló demanda en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y/o Fondo Nacional de Regalías, para que se le declarara responsable por los perjuicios (materiales y “sociales”) causados con motivo de la expedición del Decreto 2319 de 1994 “en cuyo artículo 5º varió la forma establecida en la Ley 141 de 1994, para la liquidación de las regalías, por concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada”, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado.

2. Fundamentos de hecho y de derecho

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Ante demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, el Consejo de Estado en julio de 1998 (Exp. 11.120) declaró la nulidad del precepto. Sin embargo, el municipio no ha recibido por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía el equivalente a lo que debería recibir como regalías.

Adujo que la Ley 141 de 1994 en su artículo 16 dispuso que un porcentaje de los ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad privada sería cedido a los respectivos departamentos y municipios productores “sin hacer discriminación alguna entre yacimientos de propiedad estatal o yacimientos de propiedad privada”.

Indicó que el artículo 5º del Decreto 2319 de 1994 modificó la forma establecida por el parágrafo 5º del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 en relación con la liquidación de regalías por concepto de explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada.

Precisó que la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 2319 de 1994 en sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, consejero ponente Daniel Suárez H.

Adujo que la expedición del “acto administrativo correspondiente al Decreto 2319 de 1994, artículo 5º, causó enorme daño y perjudicó al municipio de Puerto Boyacá”, y que el Tribunal era competente por cuanto la cuantía excedía de quinientos salarios mínimos legales mensuales habida consideración que “a partir del 28 de junio de 1994, fecha de expedición de la Ley 141 de 1994 hasta el mes de julio de 1998, fecha de declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, para (sic) 48 meses que multiplicado por un promedio de $ 18.661.127 mensuales equivalente a lo que debería recibir el municipio de Puerto Boyacá, por la explotación de petróleo en yacimiento de propiedad privada, nos arroja una suma de $ 895.734.117, más 7 meses adicionales hasta el mes de febrero de 1999 sin incluir perjuicios, daños y actualización del valor del dinero (…) para un gran total de mil ciento veintiséis millones trescientos sesenta y dos mil pesos con siete centavos ($ 1.126.362.007 (sic)), quedando pendiente por incluir los meses que igualmente no se hayan cancelado a la fecha de la terminación del presente proceso y actualización de intereses corrientes y moratorios, como del valor del dinero” (fls. 4 a 14, cdno. 1).

3. La oposición de la demandada

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de marzo 11 de 1999 (fl. 17, cdno.1).

Esta providencia fue recurrida por el demandado al considerar que había operado la caducidad (fls. 23 a 27, cdno. 1).

El a quo confirmó en todas sus partes el proveído recurrido al indicar que “el problema de la caducidad no aparece en el momento con suficiente claridad para ser decidido en el auto admisorio de la demanda, razón para que (sic) la definición de tal situación se remita al momento del fallo, cuando se cuente con todos los elementos de juicio necesarios” (fls. 35 y 36, cdno.1).

El demandado no contestó la demanda, según constancia secretarial de 24 de agosto de 1999 (fl. 37, cdno. 1).

4. Actuación procesal

Por auto de 31 de agosto de 1999 se abrió el proceso a prueba (fl. 38, cdno. 1).

Por auto de 6 de junio de 2000 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 44, cdno. 1).

La parte demandante reiteró lo expresado en la demanda (fls. 46 a 51, cdno. 1).

La parte demandada presentó su escrito en forma extemporánea, según constancia secretarial de 18 de julio de 2000 (fl. 64, cdno. 1).

El Ministerio Público guardó silencio.

5. La sentencia recurrida

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, indicó que habida consideración a que la declaratoria de nulidad es la máxima sanción prevista por el ordenamiento jurídico contra los actos violatorios de normas superiores, la sentencia tiene efectos retroactivos y por lo mismo es preciso admitir que efectivamente el artículo 5º del Decreto 2319 de 1994 causó daño a la actora durante su vigencia y, por virtud de dicha declaratoria la situación del municipio de Puerto Boyacá debe ser la misma que disfrutaba hasta el momento de la expedición del decreto anulado “en relación con su participación, por concepto de regalías, en la explotación de los yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada, ubicados dentro del territorio de municipio”. La sentencia recurrida agregó que “una vez declarado nulo aquel, surge el derecho de acción, en cuanto a la reparación del daño causado por el acto ilegal (…)”.

En consecuencia, señaló el a quo que resulta procedente acceder a la pretensión de la reliquidación de las regalías por concepto de la explotación de los yacimientos de hidrocarburos Guaguaquí Terán de propiedad privada, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, pero solamente de aquellas causadas en el término de vigencia del Decreto 2319 de 1994. Respecto de las posteriores el a quo indicó que deberían ser atacadas por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente indicó que la condena la pronunciaría en abstracto, para que en los términos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, se procediera a la reliquidación de las regalías como lo ordena el artículo 16 de la Ley 141 durante la vigencia del Decreto 2319 de 1994, esto es, durante el período comprendido entre el 13 de octubre de 1994 y la ejecutoria del fallo anulatorio proferido por el Consejo de Estado, “del total que arroje la liquidación se deducirá el monto efectivamente pagado por la demandada al municipio demandante” (fls. 67 a 76, cdno. ppal.).

El demandante en escrito fechado el primero de junio de 2001 solicitó aclaración de la sentencia, petición rechazada por extemporánea y, además, porque lo que evidencia el escrito es una discrepancia con el fallo de modo que “sino no estaba de acuerdo con lo decidido en la sentencia [el actor] debió interponer los recursos respectivos” (fls. 80 a 84 y 89 a 90, cdno. ppal.)

6. Razones de la apelación.

La parte demandada concreta su desacuerdo con la sentencia en que esta desconoce el régimen constitucional y legal que regula las contraprestaciones económicas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado.

Señaló que el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 estableció unas regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, sobre el valor de la producción en boca de pozo, que en el caso de los hidrocarburos corresponde a un 20%.

Afirmó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la misma ley, las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos se distribuyen así: i) un 12.5% a los municipios o distritos productores; ii) si la producción total de hidrocarburos de un municipio llega a ser inferior a 20.000 barriles promedio mensual diario se distribuye un 25% de las regalías correspondientes a los municipios o distritos productores; y iii) si la producción es superior a 20.000 e inferior a 50.000 barriles promedio mensual diario las regalías correspondientes a los primeros 20.000 barriles serán distribuidas de acuerdo con el parágrafo anterior y el excedente en la forma establecida en el inciso (2º) del artículo 31 de la Ley 141. De modo que “se tiene que los municipios productores recibirán como participación, según sea el caso, un 12.5% o un 25.0% del 20% que por concepto de regalías recibe el Estado colombiano”.

Sostuvo que el porcentaje de ingresos que establece el parágrafo 5º del artículo 16 de la Ley 141 de 1994 corresponde al 1.5% de lo que recibe la Nación como impuesto a los explotadores de petróleos de propiedad privada, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1056 de 1953.

Añadió que en el parágrafo quinto del artículo 16 de la Ley 141 “se dispone que un porcentaje de los ingresos que reciba la Nación por las explotaciones de hidrocarburos de propiedad privada (vale decir, del 1.5% del producto bruto explotado, recibido a título de impuesto), será cedido a los respectivos departamentos y municipios productores, de modo tal que reciban el equivalente a lo que deberían recibir como regalías, ello significa que si fueran regalías deberían recibir, como se señaló, un 12.5% o un 25% del impuesto que le corresponde a la Nación y que por este parágrafo se cede a las entidades territoriales”.

De modo que, en su criterio, si la Nación recibe a título de impuesto, por la explotación de hidrocarburos de la propiedad privada denominada Guaguaquí Terán, el 1.5% del producto bruto explotado, por consiguiente el municipio de Puerto Boyacá deberá recibir, como participación (según la producción de barriles promedio mensual diaria) un 12.5% o un 25% del 1.5% que por concepto de impuesto por la explotación de hidrocarburos de propiedad privada recibe el Estado colombiano, pues “no está facultado para ceder más de lo que recibe”.

Luego de transcribir algunos pasajes de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que anuló el artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, indicó que “no es cierto que la Ley 141 de 1994 haya dispuesto —tal como afirma la Sección Tercera del Consejo de Estado— “de manera clara y precisa unas regalías mínimas por la explotación de recursos naturales renovables y no renovables sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, sin hacer discriminación alguna entre yacimientos de propiedad estatal y yacimientos de propiedad privada”. No. La Ley 141 de 1994 —contrario a lo afirmado en el fallo objeto del recurso (sic)— No establece regalías por la explotación de recursos naturales renovables ni tampoco establece regalías por la explotación de yacimientos de propiedad privada. La Ley 41 de 1994 solo dispone de manera clara y precisa —en sus artículos 13 y 16— la obligatoriedad de las regalías para la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional o del Estado, pero en evento alguno dispone el pago de tales regalías para las explotaciones de hidrocarburos de propiedad particular ni asimila la tarifa del impuesto al porcentaje de regalía”.

Agregó que las regalías no están instituidas para gravar las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad particular, e invocó los antecedentes de la Ley 141 y la jurisprudencia constitucional de la Corte para concluir de ellos que “el propio legislador (…) se opuso a que la empresa estatal [Ecopetrol] asumiera la diferencia en el evento en que las rentas percibidas por la Nación fueran insuficientes. Tampoco dispuso —el legislador— que esa diferencia fuera cubierta por el Tesoro Nacional ni autorizó un reajuste en la tarifa del impuesto sobre el petróleo de propiedad privada”.

Añadió que “[i]nfortunadamente en el citado fallo se analiza de manera aislada la parte final de la norma que se dice violada”, por manera que “el análisis fragmentado de la norma reglamentada y el desconocimiento de la historia fidedigna de la ley, conlleva (sic) a que los honorables magistrados de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideren que “La ley no hace diferenciación entre el porcentaje objeto de cesión cuando el yacimiento es de propiedad estatal, de cuando lo es de propiedad privada”. Por lo anterior, pretender, en el caso de la propiedad privada de Guaguaquí Terán, en el que la Nación recibe un impuesto del 1.5% del producto bruto explotado, que se ceda el 47.5% y el 25% del 20% del producto bruto explotado, al departamento y al municipio productor, respectivamente, es —en los términos en que fue aprobada la Ley 141 de 1994— un despropósito, toda vez que el legislador se opuso a ello y los funcionarios del Estado —de acuerdo con la reiterada jurisprudencia— solo pueden hacer lo que les está estrictamente permitido por la ley”.

En consecuencia, indicó, el porcentaje de regalías que se debe aplicar para el contrato de propiedad privada Guaguaquí-Terán es:“[p]ara los departamentos productores, el equivalente al 47.5% del 1.5% recibido por la Nación; para los municipios productores, el equivalente al 12.5% (o el 25%, según el total de la producción) del 1.5% recibido por la Nación”, de modo que para liquidar mayores valores a favor del municipio de Puerto Boyacá sería necesario modificar la ley.

Finalmente, a su juicio, acceder a las pretensiones llevaría a la Nación a reconocer la diferencia entre lo que efectivamente paga el explotador que es el 1.5% del producto bruto explotado a título de impuesto y no de regalía “lo que significaría a la Nación una erogación anual aproximada de mil doscientos sesenta millones de pesos ($ 1.260.000.000) sobre una producción diaria de 2.000 barriles, si se liquida a razón de US $ 7 el barril, todo lo cual resulta en contravía de principios elementales de la Constitución Política y de nuestro ordenamiento jurídico en general” (fls. 104 a 118, cdno. ppal.).

7. Actuación en segunda instancia

En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones (fl. 122, cdno. ppal.) la parte demandante indicó que pese a la declaratoria de nulidad del artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, el Ministerio de Minas y Energía ha continuado liquidando las regalías para el municipio de Puerto Boyacá en la misma forma y en los mismos términos que durante la vigencia de la norma declarada nula.

Aseguró que el demandado “mediante argumentos artificiosos, irresponsables e incoherentes (…) quiere hacer notar que el mismo Consejo de Estado erró al decretar la referida” y que de haber sido así el accionado ha debido en su momento interponer los recursos del caso.

Añadió que toda la argumentación del ministerio demandado desconoce la expresión contenida en el parágrafo quinto del artículo 16 de la Ley 141 que señala “de modo tal que reciban el equivalente a lo que deberían recibir como regalías de haber sido estos yacimientos de propiedad”. Y que “si bien se debe reconocer que la Nación puede recibir un valor inferior al que debe cancelar, este aspecto no puede ser objeto de interpretación por parte del Ministerio de Minas y Energía pues es materia de competencia del Congreso de la República, en el estudio a un proyecto tendiente a reformar la ley” (fl. 274, cdno. 3).

Añadió que no se puede desconocer que la Nación tiene la obligación de garantizar al municipio de Puerto Boyacá que reciba el equivalente a lo que debería recibir como regalías de haber sido el yacimiento Guaguaquí Terán de propiedad estatal.

Aseguró que en virtud de lo establecido en la Ley 619 de 2000 el dueño del subsuelo debe asumir el valor de las regalías que deben recibir las entidades territoriales, por lo que debe entenderse que con su expedición desaparecería el parágrafo 5º del artículo 16 de la Ley 141 de 1994, “es decir, la anterior norma que obligaba a la Nación a pagar el valor equivalente de regalías al municipio de Puerto Boyacá tuvo vigencia hasta el 20 de octubre de 2000”.

Finalmente, el actor solicitó la revocatoria parcial del fallo de primera instancia en el sentido de que se reconozcan todas y cada una de las pretensiones pedidas en la demanda de reparación directa y que al momento de fallar se confirme la reliquidación y reajuste de regalías y consecuente pago de diferencia, por concepto de explotación de yacimientos de hidrocarburos de propiedad privada, “sea extensiva hasta el 20 de octubre de 2000, más los incrementos al peso e intereses” (fls. 123 a 12, cdno. ppal.).

El demandado, a su turno, reiteró los argumentos que expuso en la sustentación del recurso de apelación (fls. 128 a 137, cdno. ppal.).

El Ministerio Público al rendir concepto solicitó la confirmación del fallo del a quo, ya que —en su entender— el hecho dañoso lo hizo consistir el demandante en la disminución patrimonial que sufrió a raíz “de la expedición del Decreto 2319 de 1994 —artículo 5º— acto administrativo de carácter general que le sirvió de base a las liquidaciones de regalías a favor del municipio y que fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de junio de 1998, ya que tales liquidaciones, mientras estuvo vigente la referida norma, no podían ser impugnadas por carecer de motivo legal”.

Para la vista fiscal, su posición se respalda en el hecho de que “en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se negó la posibilidad de demandar actos administrativos de carácter particular y concreto alegando la excepción de ilegalidad de los actos administrativos de carácter general que les hubieren servido de fundamento, puesto que se consideró que el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, base de tal excepción de ilegalidad, debía entenderse derogado tácitamente, ya que el mismo fue expedido cuando no existía control efectivo de la legalidad de los actos administrativos, pero que creada la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ejercer dicho control, y existiendo la acción de nulidad que no prescribe, se garantizó por el legislador la posibilidad de los administrados de obtener en cualquier momento una definición judicial sobre la legalidad de los actos”.

Precisó que dado que en el presente proceso no se está discutiendo el acierto o no del juzgador en la sentencia de 18 de junio de 1998, expediente 11.120 que declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2319 de 1994, no es del caso analizar este extremo, como lo hace el apelante en su escrito.

Adujo que la declaración de nulidad de un acto administrativo de carácter general “debe dar cabida a la reclamación de los perjuicios que con fundamento en esa decisión se hayan irrogado” independientemente de si los efectos de la declaratoria de nulidad son solo hacia el futuro (ex nunc) o si se admite que se retrotraen a su expedición (ex tunc).

Expuso que ese parece ser el criterio del Consejo de Estado “cuando considera que no obstante haber sido revocado unilateralmente por la administración un acto administrativo general o derogado por norma posterior, resulta procedente el estudio de su legalidad cuando es demandado, en virtud de los efectos que el mismo haya podido producir, posición que no se entendería si constatada dicha ilegalidad, de su declaratoria no se desprendiera consecuencia alguna, puesto que el acto, por la revocatoria directa o la derogatoria, ya habría salido del tráfico jurídico y por lo tanto ya se habría restablecido el imperio de la legalidad; por ello, lo lógico es que esa declaración de nulidad se efectúe con miras a producir unas consecuencias, como sería la de abrir la posibilidad de entablar una demanda encaminada a obtener la indemnización de los perjuicios que con base en el acto nulo se hayan ocasionado”.

Indicó que consta en el plenario que en todas las liquidaciones practicadas entre 1994 y 1999, el Ministerio de Minas y Energía tuvo en cuenta como base para las mismas el 1.5% que la Nación percibía por concepto de impuesto por parte de la propiedad privada Guaguaquí-Terán.

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente, la procuraduría precisó que, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en su sentencia de junio 18 de 1998, “si como alega la parte demandante la Nación no percibe regalías por la explotación de hidrocarburos en el yacimiento conocido como Guaguaquí-Terán, de propiedad privada, sino que solo percibe un impuesto del 1.5% sobre el producto bruto explotado y por ende tendría que subvencionar el pago de la regalía a los departamentos y municipios en las condiciones establecidas en la ley, este es un problema que solo puede ser solucionado por el legislador dado que es materia de su competencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 360 constitucional, norma según la cual corresponde a la ley determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos”.

Lo cual, a juicio del concepto, efectivamente tuvo lugar con la expedición de la Ley 619 de 2000, que en su artículo 5º dispuso que en las explotaciones de recursos naturales no renovables de propiedad privada del subsuelo, el dueño del subsuelo pagará el porcentaje equivalente al establecido como regalía en el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 para las explotaciones de estos recursos, los cuales se distribuirán en los mismos términos y condiciones que fija la Ley 141 de 1994, con las modificaciones y normas reglamentarias. Para respaldar su criterio cita los antecedentes de la Ley 619 de 2000. En tal virtud, “es claro que el monto de tales regalías, solo puede ser determinado por el legislador, y el Gobierno Nacional debe limitarse a dar cumplimiento a lo dispuesto por aquel” (fls. 139 a 161, cdno. ppal.).

De otro lado, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado formuló solicitud de prelación de fallo, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (fls. 180 a 182, cdno. ppal.), la cual fue despachada favorablemente por la Sala (fl. 191, cdno. ppal.).

Consideraciones de la Sala

Para responder el problema jurídico que se plantea, la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: 1. La pérdida de ejecutividad del acto administrativo y su alcance diverso al de la anulación en sede judicial; 2. Procedencia de la acción de reparación directa frente a la revocatoria directa del acto administrativo; 3. La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo; 4. El caso concreto.

1. La pérdida de ejecutividad del acto administrativo y su alcance diverso al de la anulación en sede judicial.

El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (...)”.

A partir de este precepto, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo. Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual (1) .

En consonancia con esta norma, el artículo 175 in fine del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los mandatos legales en cita, termina aludiendo a las diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o “desde ahora”) (2) en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen (3) )

Quizás por este efecto retroactivo que tradicionalmente se asigna a las providencias anulatorias de actos administrativos, en ocasiones la jurisprudencia ha entendido que cuando opera el denominado “decaimiento del acto administrativo” por desaparecer su fundamento jurídico, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo o, lo que es igual, juzgar la legalidad de una norma de una norma que no tiene vigencia y, por el contrario, se impone la inhibición ante la declaratoria del acto que le dio origen, pues “sería inocuo hacer recaer otro pronunciamiento judicial que busca producir los mismos efectos; proteger el orden jurídico vulnerado, el cual a través de la sentencia en mención ha sido restablecido” (4) . En otras palabras, conforme a este criterio jurisprudencial, la justicia administrativa solo conoce de normas administrativas que estén vigentes, de modo que si ha sido derogado el precepto atacado —por ejemplo— no se está delante de un acto administrativo: “constituye historia administrativa que cumplió los cometidos invocados en su momento, pero que en la actualidad no constituye orden legal. No es legalidad vinculante” (5) .

Sin embargo, esta corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento solo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. Ha dicho el Consejo de Estado:

“Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación (6) , que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

“En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

“No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992 (7) , pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

“(...).

“Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

“Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha resolución(8) (negrillas de la Sala).

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”. Ha dicho la corporación sobre este particular:

“En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico.

“Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el solo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que solo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento.

“Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo con ocasión de su subrogación por el artículo 9º del Decreto Ley 2304 de 1989. No es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el juez de lo contencioso administrativo sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por la misma administración.

“Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba. En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto” (9) (negrilla).

Con esta misma perspectiva la sección quinta ha entendido que si bien cuando el fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr éste último, pero sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación:

“En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”” (10) .

Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio” (11) como tampoco una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad (12) con efectos de cosa juzgada solo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al estimar que:

“El citado memorando fue demandado ante esta Sala y anulado mediante sentencia de 24 de noviembre de 2000, expediente 5491, con ponencia de este despacho, según lo puso de presente el Ministerio Público, por lo tanto, dado el efecto retroactivo que por regla general tiene la nulidad de los actos administrativos y encontrándose impugnado el oficio en cuestión, es decir, no estando consolidada la situación que del mismo se desprende, éste corre la suerte del memorando que le sirve de fundamento, tal como lo pone en evidencia el delegado del Ministerio Público. Así lo reiteró la Sala en sentencia de 6 de mayo de 1999, expediente 5260, de la cual fue ponente el consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Como quiera que la nulidad de los actos administrativos retrotrae las cosas a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, se desprende de ello que el oficio acusado debe considerarse como expedido sin el fundamento en él invocado, por lo cual la decisión de devolver a la actora su petición, sin que se le diera el trámite debido, vulnera el derecho de petición de la misma. Luego, los cargos tienen vocación de prosperar y, en consecuencia, se decretará su nulidad(13) (negrilla).

Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (“desde entonces”) (14) , esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo (15) .

En otras palabras, solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado” (16) .

De consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme” (17) .

Tanto el actor como la vista fiscal estiman que es procedente la vía de la acción de reparación directa como instrumento procesal para desatar el caso sub lite, razón por la cual pasa la Sala a reiterar la jurisprudencia invocada, precisando su alcance para evitar equívocos.

2. Procedencia de la acción de reparación directa frente a la revocatoria directa del acto administrativo.

La Sala tiene determinado que la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada e idónea para reclamar los eventuales perjuicios derivados de la revocatoria directa de un acto administrativo. A juicio de la Sala:

“Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan.

“En este orden de ideas y como quiera que el acto administrativo de adjudicación desapareció de la vida jurídica por virtud de su revocatoria es imposible dentro de una lógica elemental sugerir al demandante que ha debido impugnar aquel acto mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque la propia administración reconociendo la falta de fundamento de la resolución de adjudicación procedió a revocarla y en esa medida imposible le resultaba al demandante haber optado por la acción de nulidad, que supondría cuanto lo primero la existencia del acto administrativo —vigencia— y lo segundo, la ilegalidad del mismo, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

“Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse.

“Por lo demás, la interpretación que ahora se sostiene, no significa en manera alguna que el administrado pueda “convertir por voluntad” la acción de nulidad en acción de reparación directa, pues lo que ocurre es que, cuando un acto administrativo ilegal desaparece del mundo jurídico por virtud de la revocatoria directa o bien como consecuencia de la prosperidad de los recursos interpuestos en su contra, deja de existir como objeto de acción jurisdiccional de nulidad y los eventuales perjuicios que encuentren su origen mediato o inmediato en dicho acto, debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa, sin que pueda sostenerse, como principio general, que la revocatoria del acto en sede administrativa tiene la virtud de hacer desaparecer la existencia de eventuales perjuicios causados por el acto administrativo, por aplicación de la presunción de legalidad del mismo.

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa” (18) .

Nótese que el criterio expuesto por la Sala alude a la hipótesis derivada de la revocación directa de los actos administrativos (Tit. V del CCA., arts. 69 y ss.), y se funda en que justamente en este evento el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que por lógica no es posible que el demandante acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que supone, obviamente, la existencia del acto.

Se trata, pues, de una típica interpretación conforme a la Constitución, en la medida en que es la única salida hermenéutica que garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, cuando quiera que ha solicitado el desaparecimiento de un acto administrativo ilegal en sede administrativa o mediante la revocatoria directa (L. 270/96, art. 229 superior y art. 2º).

Tal y como quedó expuesto, en el apartado anterior, el hecho de que la declaratoria de nulidad de un acto tenga efectos ex tunc o retroactivos, en modo alguno significa que dicha decisión judicial incida automáticamente en la validez de los actos administrativos particulares dictados con apoyo en aquel que configure situaciones consolidadas, esto es, que no hayan sido oportunamente discutidas administrativa o judicialmente dentro de los plazos y en la forma indicada por el ordenamiento jurídico.

Obligada inferencia de lo que se viene considerando es que si se afirma la ilegalidad del acto administrativo particular, es menester su impugnación jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA., art. 85) “porque la ley no condiciona el ejercicio de esta acción al ejercicio anterior de la acción simple nulidad contra el acto general en que aquellos actos particulares se fundamentaron, ni tampoco la ley fija como consecuencia de la nulidad de un acto general la de nulidad de los actos particulares que se expidieron con su fundamento” (19) .

En efecto, del texto del inciso 1º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo arriba trascrito se desprende que para el legislador la nulidad y el “decaimiento” aluden a dos fenómenos sustancialmente distintos. Así, mientras la nulidad del acto administrativo afecta su validez y, por lo mismo, sus efectos se proyectan hacia el pasado (20) , el decaimiento —a su turno— refiere exclusivamente a su ejecutividad y en consecuencia solo produce efectos hacia el futuro, de modo que no puede al segundo aplicársele idénticas consecuencias que al primero.

Conforme a lo anterior, como certeramente apunta la jurisprudencia, la nulidad del acto general no tiene vocación de restablecer automáticamente derechos de particulares por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la administración mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al efecto.

3. La procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo.

La Sala ha precisado que la responsabilidad extra contractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada (21) . Procedencia de la acción, que solo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional.

Es claro que la acción de reparación directa solo procede si la antijuridicidad del daño deriva directamente de la declaración de nulidad del acto administrativo general por parte del juez del mismo:

“Así pues, el actor, obedeciendo la imposición de un tributo departamental contenida en la Ordenanza 44 de 1998, pagó lo que correspondía mientras tal ordenanza estuvo vigente, soportando un perjuicio que, durante la vigencia del acto, se reputó jurídico, pero cuya antijuridicidad quedó delatada con la declaración de nulidad de dicha ordenanza en sede judicial, declaración que privó de legitimidad a los efectos ya generados e impidió que produjera otros en la medida en que la expulsó de la vida jurídica.

El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 44 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió —según dice— el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, “debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa” (22) .

“(…).

“En conclusión: la acción de reparación directa es procedente para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal cuando tal ilegalidad ha sido declarada judicialmente, pues tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública. Por ello, la demanda no podía ser rechazada” (23) (se destaca).

Una conclusión sigue de lo anterior: si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido que solo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza:

“Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, una regla práctica: si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” (24) .

Finalmente, es preciso tener en cuenta que la Sala ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas —cuya validez no se discute— por virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en un daño especial (25) .

4. El caso concreto.

Se solicita en la demanda, por vía de reparación directa, que se condene a la Nación-Ministerio de Minas y Energía para que se le declare responsable por los perjuicios ocasionados con la expedición del Decreto 2319 de 1994, que varió la fórmula y porcentajes establecidos para la liquidación de las regalías previstos en la Ley 141 de 1994, sobre la base de que la norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia del 18 de junio de 1998, Rad. 11.120, consejero ponente Daniel Suárez H.

Como ya se expuso, para que proceda la acción de reparación directa frente a actos administrativos de carácter general que hayan sido declarados nulos por el juez administrativo, se precisa que entre el daño antijurídico alegado y dicho acto no medien actos administrativos particulares, en tanto que de haberlos aquel no puede estimarse como causa directa del daño alegado.

En consecuencia, se impone definir el carácter de las liquidaciones de regalías atacadas, vale decir, precisar si se trata o no de actos administrativos, pues de ello depende la idoneidad del medio judicial escogido.

Al ocuparse de este tema, la Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que para que un acto jurídico constituya un acto administrativo debe consistir en una:

“i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.

“La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al cómo de éste y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como características o atributos y requisitos de eficacia del acto administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo. Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la presunción de legalidad se predica igualmente de otras manifestaciones jurídicas estatales, v. gr. las operaciones administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son obligatorios y vinculantes” (negrillas originales) (26) .

Para la Sala es claro que dichos documentos ciertamente contienen una declaración unilateral de una autoridad administrativa (Minminas y Energía), habida cuenta que emanan únicamente de él. Pero además de este elemento esencial, la Sala encuentra que la misma igualmente produce efectos jurídicos directos, al crear una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para el municipio como para la administración y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa (27) .

En efecto, en el caso sub lite, las liquidaciones (28) que el actor aduce se apartaron de lo dispuesto por la Ley 141 fueron expedidas en ejercicio de una función administrativa asignada al ministerio y lo que en ellas se declara unilateralmente tiene efectos jurídicos sobre las entidades beneficiarias del porcentaje de regalía que allí se liquida.

De consiguiente, dichas declaraciones unilaterales efectuadas por el director general de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía (fls. 143 a 151, cdno. de pbas.) constituyen actos administrativos particulares y concretos, que eran susceptibles de demanda ante esta jurisdicción en punto a procurar su nulidad y consecuencial restablecimiento (CCA., art. 85) y no atacables por vía de reparación directa:

“La Sala ha indicado (29) , con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación (30) .

Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de desconocer el principio de contradicción” (31) .

Es obligatorio entonces que se adelante el juicio de legalidad de los actos de la administración para que, como consecuencia de la declaración de nulidad de los mismos, proceda el restablecimiento del derecho” (32) .

En ese orden de ideas, se revocará la decisión adoptada por el a quo y en su lugar habrá de proferirse decisión inhibitoria, por no reunirse el presupuesto de demanda en forma, habida cuenta que la acción interpuesta no es la idónea.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión, el 22 de marzo de 2001.

2. En su lugar INHÍBESE para decidir, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de Sala— Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enriquez—Freddy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez.

(2) La jurisprudencia de la corporación ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y los de la inexequibilidad de una norma con rango legal son sustancialmente distintos:

“La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.

“Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran contradictorios”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 10 de mayo de 1974.

Ahora, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, prescribe que las sentencias que la Corte Constitucional profiera dentro de procesos de control constitucional “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la posibilidad excepcional de modular los efectos del fallo de inconstitucionalidad en el tiempo ver Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 1993 y Martínez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencia en el control constitucional de las leyes, Revista Estudios Sociojurídicos Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor del Rosario, V. 2, Nº 1, marzo de 2000, págs. 9 a 32.

(3) "El que la Constitución quiera también la validez de la llamada ley inconstitucional surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada sino también que, en caso de ser producida una ley en otra forma que la prescrita o tener otro contenido que el prescrito, de ningún modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia para ello acaso por un tribunal constitucional, en un procedimiento regulado por la Constitución" (KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2003).

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 23 de enero de 1992, Rad. 1606.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 12 de octubre de 1999, Rad, 522.

En sentido similar ha señalado la jurisprudencia que a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal se torna inaplicable el acto administrativo el acto impugnado judicialmente por carecer de objeto y “adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado” por lo que “sobre cualquier pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa en este proceso”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de agosto de 1992, Rad. 1483, C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

(6) Auto de fecha junio 28 de 1996. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. 12005. Sección Tercera del Consejo de Estado.

(7) Sección Primera. Exp. 1948, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 23 de febrero de 1990, Rad. 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 7 de abril de 1995, Rad. 5323.

(11) La regla general es entonces la mera anulabilidad del acto administrativo vid. GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Ed. 1ª, págs. 44 y ss.

(12) A juicio de Forsthoff: “[e]l acto administrativo no es únicamente una concretización de normas jurídicas referidas a un determinado supuesto de hecho. Su validez y eficacia no radica sólo en ser emanación de las leyes, sino en la propia autoridad que es inmanente al acto administrativo, como se explicó en el lugar oportuno. Sin embargo, en todos sus actos, la administración está vinculada al derecho normativo. La incongruencia entre la situación legal y el acto administrativo hace defectuoso a éste. Esta incongruencia no produce necesariamente la nulidad del acto administrativo, en virtud de la autoridad y validez que el obrar de la Administración posee por sí mismo, y por eso el principio del que hay que partir es, más bien, que la contradicción material entre la ley y el acto administrativo produce su anulabilidad. Esto constituye una diferencia esencial respecto del Derecho Civil, la cual tiene que ser reconocida incluso por aquellos que quieren interpretar el acto administrativo con criterios civilistas”: FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, págs. 337 y ss.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de marzo de 2001, Rad. 5522, C.P. Manuel Santiago Urueta.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 6 de junio de 1999, Rad. 5260, C.P. Juan Alberto Polo.

(15) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la Resolución 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no haber atendido el parto de una afiliada del seguro social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere sido así, a pesar de ser cierto que el acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en el año de 1985, en vigencia del citado acuerdo. En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas”.

(16) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, 19 de abril de 1991, Rad. 3151; Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 24 de agosto de 1998, Rad. 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 1 de 2002, Rad. 26903.

(20) La doctrina es uniforme al estudiar este acápite del derecho administrativo. Así para Sayaguez Laso: “Al dictarse sentencia anulatoria, el acto se extingue de pleno derecho en virtud de pronunciamiento jurisdiccional. Además como la extinción se funda en la invalidez del acto, considérase que ésta no ha tenido existencia válida y por tanto los efectos de la extinción se proyectan hacia el pasado (Giorgi). Pero la retroactividad no puede hacer desaparecer ciertos efectos del acto ya consumados definitivamente. Esto obliga a examinar cada caso para determinar el alcance de la extinción en el pasado (Weil)”: SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, Nº 1068, págs. 548 y 549. A su vez el decano Vedel con criterio similar advierte que : “la anulación tiene como efecto el hacer desaparecer el acto, y por consiguiente, sin necesidad de hablar de retroactividad, implica la invalidez del acto a partir de su nacimiento (…) El acto anulado se considera entonces como si no se hubiera producido nunca, pero por razones prácticas esta regla se suaviza en dos puntos (…)”: VEDEL, George, Derecho Administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, págs. 518 y ss. Rivero también indica que “la anulación hace desaparecer el acto, esta desaparición es absoluta: la anulación tiene efecto erga omnes, contrariamente a la regla habitual de la autoridad relativa de la cosa juzgada que limita a las partes el efecto de los fallos. Además, es prácticamente retroactiva: se considera que el acto no ha sido dictado; la administración está obligada jurídicamente a hacer desaparecer todos sus efectos (…)”: RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, Ed. 9ª. Nº 268 págs. 288 y ss.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Exp. 13685

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de 15 de mayo de 2003, Rad. 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 23 de septiembre de 2004, Rad. 26283.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. German Rodríguez Villamizar: “es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa”; Sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sección Primera, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz: “El presunto daño que se pueda causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial”.

(26) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia de 31 de marzo de 2005, Rad. 11001 0324 000 1999 02477 01, actor José Noel Ramírez Becerra, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(27) Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, como declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos vid. DROMI, Roberto, El acto administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, Cap. I, Apto. 2 págs. 16 y ss.

(28) La Sala ha señalado reiteradamente que cuando se demandan liquidaciones de regalías en reparación directa se estima que hay inepta pues ha debido impugnarse el acto administrativo respectivo por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: “máxime cuando el motivo alegado no es otro que el de nulidad por ilegalidad”, vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 5 de marzo de 1998, Rad. 13581, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(29) Sobre el particular pueden consultarse entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, Exp. 26101, 5 de noviembre del 2003, Exp. 24848 y 19 de febrero de 2004, Exp. 25351.

(30) En casos especiales cuando no se discute la legalidad de las decisiones de la administración por estar conformes al ordenamiento legal, pero que a pesar de su legalidad se causan perjuicios a un sector de la población, la Sala ha considerado que la acción procedente es la de reparación directa. Al respecto puede consultarse las providencias del 5 de abril de 2001, Exp. 17872, reiterada en la del 19 de febrero de 2004, Exp. 24027.

(31) Sección tercera, auto del 24 de octubre de 1996, Exp. 12349.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 27 de enero de 2005, Rad. 28559, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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