Sentencia 21064 de septiembre 15 de 2004 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

EFECTIVA PUESTA EL PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMAS

EXTRACTOS: «El casacionista admite que la conducta de Coronado Arias es típica, toda vez que fue sorprendido cuando llevaba consigo un arma de fuego de defensa personal sin tener permiso para su porte, comportamiento que se amolda a la descripción del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

Agrega que el mencionado delito es de los denominados de mera conducta o de peligro, es decir, que no requiere la causación de daño o menoscabo alguno para que la conducta que lo actualiza se adecue en el tipo.

Además, sostiene que desde el punto de vista formal, la conducta imputada al procesado es antijurídica, toda vez que se concretó una contrariedad entre la norma y la conducta típica.

Se desconoció la concepción dual de la antijuridicidad, agrega el censor, pues si bien desde el punto de vista formal la conducta puede considerarse antijurídica con base en el mero desvalor de acción, no lo es desde el prisma material de esa categoría analítica por cuanto también debe concurrir un desvalor de resultado.

Para que la conducta típica sea antijurídica desde la óptica material, es necesario que lesione o ponga efectivamente en peligro el interés jurídico tutelado. Por eso, ninguna amenaza efectiva o daño concreto podía sufrir el bien jurídico protegido de la seguridad pública cuando el arma que se porta ilegalmente es inservible o inútil.

En esas condiciones, portar un arma de fuego de defensa personal de esas características, inservible o inútil, no causa ninguna lesión, daño o amenaza a la seguridad pública, luego, en virtud del principio de lesividad o de antijuridicidad material, no constituye delito alguno, por cuanto con esa conducta no se expuso tal interés jurídico a ningún daño o peligro.

Si el tribunal no hubiera ignorado la existencia del principio de lesividad o las normas rectoras del principio de antijuridicidad material, la decisión habría sido otra, porque no es punible la conducta que no reúna las características de típica, antijurídica y culpable. En este caso, la de Coronado Arias no es antijurídica y, por tanto, no puede ser considerada como punible, motivo por el cual el procesado debió haber sido absuelto de los cargos formulados por la fiscalía.

En esas condiciones, el demandante solicita a la Corte que case el fallo impugnado y que en la sentencia de reemplazo absuelva a Wilbert Coronado Arias de los cuales fue acusado.

(...).

2. Como se viene diciendo, el punto focal de la propuesta casacional radica en que los fallos consideraron que la conducta del procesado, además de típica, era antijurídica, pero sin percibirse que el acto de llevar consigo, sin autorización legal, un arma de fuego de defensa personal que no es idónea para disparar, no pone en peligro efectivo el bien jurídico que se pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública.

(...).

3. De cara a la situación planteada en la censura y habida cuenta que, en las sentencias el punto de la antijuridicidad fue abordado de manera muy segmentada, es necesario entrar a dilucidar si la conducta desplegada por el enjuiciado, no obstante que en su faz objetiva se amoldó a la parte preceptiva del artículo 201 del Decreto 100 de 1980 (hoy, 365 del Código Penal) y que puede estimarse, desde el prisma formal de la antijuridicidad, contraria al ordenamiento jurídico, significó una puesta en peligro efectiva a la seguridad pública, bien jurídico cuya tutela es la pretensión declarada legislativamente por aquel tipo penal.

4. Para ese cometido, en primer lugar, debe reconocerse que el derecho penal de hoy no es una parcela aislada y autosuficiente. Ya es una realidad incontrovertible que todos sus institutos están permeados por los valores y principios que informa la Carta Política de 1991 en tanto que entronizó para Colombia el modelo de Estado social y democrático de derecho, fundado de manera principal en la dignidad humana, y que, por tanto, las disposiciones legales que conforman ese campo del derecho, el penal, han de ser interpretadas con arreglo a tal plexo axiológico.

Desde ese punto de vista, más allá de las discusiones dogmáticas acerca del concepto de bien jurídico, conforme a los derroteros que impone el vigente orden constitucional, ha de convenirse que aquél constituye claro límite a la potestad punitiva del Estado, que vincula al legislador en el momento de seleccionar los que considera dignos de protección a través de normas penales, en orden a prevenir la realización de conductas con potencialidad de generar o incrementar riesgos de lesión o de peligro a los mismos —con miras en el horizonte de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y los valores en ella contenidos— y al juez a la hora de sopesar si una conducta es o no disvaliosa, o mejor, si resultó ella lesiva al interés jurídico de esa forma protegido.

En torno al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, como especie estimada por el legislador como apta para proteger el bien jurídico de la seguridad pública, considerado dentro del orden de los intereses macrosociales o colectivos (1) por un sector de la doctrina, cabe señalar que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, lo halló ajustado a la Carta (*) , después de analizar el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

• La descripción típica recae sobre unos objetos concretos, las armas de fuego, es decir, aquellas definidas en el Decreto 2535 de 1993, artículos 5º y 6º.

• Se trata de un tipo pluriofensivo, porque además de encontrarse en el capítulo de delitos contra la seguridad pública, busca la defensa de otros bienes jurídicos (vida, integridad corporal, patrimonio, orden público, etc.).

• La ausencia de autorización estatal es elemento normativo especial del tipo. Este es de mera conducta, entonces, porque se reprime la mera tenencia de armas o municiones, o las otras conductas denotadas en los restantes verbos rectores, cuando se realizan sin el permiso legal. Así, el legislador anticipa la protección, porque no espera la producción de un daño, sino que estima que ciertas conductas tienen la capacidad suficiente para ponerlo en peligro.

• La exigencia del permiso para ejecutar alguna de esas conductas tiene sustento constitucional, porque el Estado moderno aspira a alcanzar el monopolio, eficaz y legítimo de la coacción, para lo cual debe evitar peligros para la convivencia social, como la proliferación de poderes arreados de carácter privado.

• Las normas jurídicas dentro de un Estado de derecho están caracterizadas porque además de poder ser impuestas por la fuerza, regulan el uso de esta. El derecho cumple un papel garantista, porque la coacción no puede ser utilizada sino en los casos y de la manera que permite el orden jurídico. Asegura al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia, si reprime, hasta con la fuerza, las manifestaciones violentas de los otros individuos que afecten ese ámbito de libertad.

• De acuerdo con la definición legal de armas, se señala que. “si un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma”, luego las armas están conectadas con la violencia potencial y con la coacción.

• La finalidad de la norma penal es la de precaver el riesgo que para la vida, la paz, la integridad de las personas está ligado a la disponibilidad ilimitada de armas por los asociados. Hay una relación directa entre una mayor violencia y un aumento de la posesión de armas en manos de particulares.

• Las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. “...si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”. La posesión de armas implica riesgos objetivos.

• No existe derecho fundamental a que los ciudadanos posean o porten de manera indiscriminada armas de fuego. Es razonable, por tanto, que el legislador exija permiso para esos propósitos y que tipifique corno delito la conducta de quienes incumplan las directrices estatales, porque así se garantiza la seguridad individual.

• Con eso, no se implementa política criminal peligrosista, porque no se sanciona la personalidad del delincuente, sino la conducta culpable de un agente, que con ella pone en peligro bienes jurídicos fundamentales, “por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia”. Es una medida represiva de la que se vale el Estado para proteger los derechos de las personas.

• La conservación de la vida es principio rector de la Carta de 1991 (preámbulo), mientras que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22), razón por la cual el Estado no puede tolerar ni estimular situaciones de violencia (2) .

5. De acuerdo con lo anterior, afincada la medida legislativa tendiente a criminalizar la conducta que nos ocupa —el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal— con la finalidad de evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (sustento de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), es decir, concretado de esa manera el ámbito del bien jurídico sustrato de la figura típica que busca contener posibles menoscabos a su integridad, es menester que se precise si toda forma de conducta que de modo objetivo pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva, acarrea siempre una afección a la seguridad pública.

Esto es importante dejarlo en claro, pues, como se viene de ver, el tribunal constitucional admite que el tipo en cuestión es de aquellos conocidos como de peligro por cuanto el legislador, sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa el rango de protección a cualquier resultado.

También se debe considerar que se trata de una norma penal en blanco, pues tanto el artículo 201 del Decreto 100 de 1980 como el actual 365 del nuevo Código Penal, prevén que cualquiera de las conductas allí previstas que recaen sobre las armas de fuego de defensa personal, entre ellas el porte de tales elementos, son ilícitas cuando se realizan sin el permiso de autoridad competente, luego ha de acudirse para complementar la estructura típica a la definición legal de arma de fuego de defensa personal y la necesidad de obtener permiso para su porte.

Ese escenario se encuentra en los preceptos del Decreto 2535 de 1993, que es del siguiente tenor

“5. Definición. Son armas todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.

ART. 6º—Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química (...).

ART. 11.—Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría:

a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:

— Calibre máximo 9.652 mm (38 pulgadas).

— Longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas).

— En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.

— Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos;

b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L.R. no automáticas, y

c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas (...).

ART. 17.—Porte de armas y municiones. Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente (...).

ART. 20.—Permisos. Es la autorización que el Estado concede con base en la potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas naturales o jurídicas para la tenencia o para el porte de armas (...).

ART. 23.—Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular, para llevar consigo un (1) arma.

Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por persona. La autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo con las circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A quienes demuestren estar en las circunstancias contempladas en el literal c) del artículo 34 de este decreto, se les podrá autorizar un número superior, previa autorización del comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional.

El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el término de tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido tendrá una vigencia de un (1) año”.

Según el anterior contexto normativo, la persona que sea sorprendida llevando consigo o a su alcance, sin contar con el permiso de la autoridad militar competente, un arma de fuego que reúna todas las características del artículo 11 citado, por ser coincidente su conducta con el supuesto de hecho descrito en el artículo 201 del Código Penal de 1980 (L. 599/2000, art. 365), puede ser sancionada con prisión de 1 a 4 años.

Sin embargo, la normativa en cita, al señalar en el inciso 2º del artículo 6º que “Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas”, concatenada de manera sistemática a la misión de precaver daños a la seguridad jurídica y a otros intereses vitales que justifican la creación del tipo penal del porte ilegal de armas, parece traer un elemento que incidiría al verificarse si en un momento determinado se afectó el bien jurídico.

De otra parte, aunque parece que el juez constitucional dio cabida a la configuración legislativa de delitos de peligro abstracto, tal vez ante la evidencia sociológica del alto refinamiento de las interferencias comunicativas entre los individuos en las modernas sociedades de riesgo —caracterizadas por el gran adelanto tecnológico, la magnitud del tráfico viario, el desarrollo de las relaciones industriales, la importancia del medio ambiente, etc.—, o mejor, de la compleja interrelación que se da en multiplicidad de ámbitos entre los individuos de la comunidad, al funcionario judicial no le corresponde entrar a discutir esa valoración del órgano legislativo para estatuir en el grado de delictivos comportamientos que sin significar lesión al interés que estima vital, percibe, en abstracto, como potencialmente dañoso.

Lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.

Esa delimitación entre las visiones con las cuales los dos órganos, el legislativo y el judicial, vislumbran una misma problemática, debe ser entendida con arreglo al conjunto de valores que emanan de la Constitución, pues si bien el primero, al diseñar los tipos penales de peligro abstracto asume que ciertas conductas pueden significar riesgo para determinados bienes jurídicos, es decir, establece una presunción de peligro, al segundo, al juez, le atañe verificar si, un acto específico reportó efectiva creación de peligro para ese bien, porque, en “cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto solo el contenido de la prohibición” (3) .

Esto significa, que si bien en el momento de creación legislativa de los delitos de peligro se deja implícita una presunción de peligro, tal presunción no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana (art. 1º de la Constitución), así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y contradicción.

Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.

Tal parece ser la perspectiva constitucional cuando se señala que:

“En los tipos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercanía de la conducta peligrosa al bien jurídico protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga es la mera desobediencia o violación formal de la ley con la realización de una acción inocua en sí misma. En estos eventos la relación de causalidad entre la conducta prohibida y la actividad delictiva es enteramente contingente, y la afirmación de la existencia de dicha relación sólo puede corresponder a la elección discrecional que realiza el legislador en forma anticipada, y el juez frente al caso concreto, entre múltiples opciones, en última instancia, la potencialidad dañina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de consideraciones que involucran no al acto mismo sino a su autor” (4) .

6. Como se recordará, con providencia del 3 de septiembre de 2003 la Corte admitió de modo discrecional la demanda excepcional de casación porque encontró, de un lado, que en cuanto a la aplicación del principio de lesividad frente a los delitos de peligro abstracto no había suficiente doctrina jurisprudencial, pues el antecedente citado en la demanda hacía referencia a un presupuesto fáctico bien diferente al que es objeto de este proceso y, de otro, porque en el libelo se mencionó la necesidad de fijar el alcance de la efectiva puesta en peligro a que se refiere el nuevo Código Penal en su artículo 11.

Pues bien, todo lo que hasta aquí se ha dicho va dirigido a entender el alcance de la preceptiva en cuestión.

Es bien sabido que el artículo 4º del Decreto 100 de 1980, al ocuparse de la antijuridicidad, señalaba que “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley”.

De acuerdo con esa previsión legislativa, en la que no se aprecia ningún requerimiento acerca del grado de afección del interés protegido por la norma penal, y con abstracción de los valores que respecto de la dignidad humana y el respeto a los derechos fundamentales se desprenden de la Constitución, podía aducirse que en relación con los delitos de peligro abstracto o indirecto, como también los conoce la doctrina, nada diferente importaba a constatar la conducta supuestamente generadora de riesgo, esto es, en el caso del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que un elemento de tales características se llevara consigo o al alcance, sin contar con permiso de la autoridad militar competente.

Así parece que fue el entendimiento que se le fijó, en cuanto a la naturaleza del peligro, en el pronunciamiento de esta Corte que el censor cita:

“No obstante y aun bajo el laxo entendimiento de que a la postre lo que busca el recurrente es que la Corte fije su criterio respecto al hecho de que el porte ilegal de armas para que sea considerado como delito deba ser antijurídico, la verdad es que ninguna confusión o posiciones encontradas existen en el pensamiento de la corporación sobre esta materia, siendo claro e indiscutible que la protección jurídica en los delitos contra la seguridad pública como el de porte de armas sin permiso legal, está dada en razón al peligro implícito o amenaza que se cierne sobre el bien jurídico, que ha llevado al legislador a tipificar dicha conducta como objeto de reproche punitivo.

6. En efecto, la descripción típica del porte ilegal de armas dentro del capítulo de delitos de peligro común y el título de los atentados contra la seguridad pública, pone de presente por sí solo el hecho de que su desvalor radica en la necesidad que se tiene de proteger determinados bienes jurídicos mas allá de la conducta que en un momento dado puede inferirles lesión, es decir, que por las características de esta clase de protección no es imprescindible que la acción derive en la producción de un daño, como que el fundamento de su consagración penal radica en el peligro de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos, no se ve como pueda contrariar una tal concepción el contenido del artículo 4º del Código Penal, según el cual para que una conducta típica pueda ser antijurídica, debe lesionar “o poner en peligro”, el bien jurídico amparado por la ley.

7. Y, pese a reconocerse que en la doctrina son múltiples las discrepancias en torno a la clasificación de los delitos por razón del bien jurídico tutelado respecto de su efectiva o potencial vulneración, polémica ninguna amerita el hecho de que si la descripción de la conducta per se no exige una efectiva o concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta o presunta por ministerio de la ley, para que en esos casos pueda recaer un juicio de desvalor:

De ahí que se imponga recordar que ya la Corte en fallo del 22 de septiembre de 1982, con ponencia del magistrado Dr. Luis Enrique Romero Soto, señaló.

“Advierte la Sala que esta materia de los delitos de peligro es campo de controversias que no parecen llevar vía de solución. Fruto de ellas son las diversas clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que reflejan las perplejidades que sobre su naturaleza y manifestaciones, se presentan en la doctrina. Y la imposibilidad, o, por lo menos, la dificultad de reducir la cuestión a reglas o preceptos que la uniformen.

“Con todo, puede afirmarse que existen dos clases de delitos de peligro, cuya diferencia obedece a la proximidad y gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado y que unos autores llaman de ''peligro abstracto'' y ''de peligro concreto'', denominaciones que otros califican de impropias, porque, como dice alguno de los últimos, ''el peligro es siempre una abstracción'', motivo por el cual prefieren calificarlos de ''peligro directo'' y ''peligro indirecto'', para indicar que el riesgo en los primeros amenaza en forma inmediata el bien y en los segundos, sólo de modo indirecto.

“Más importancia tiene la que los dividen en delitos ''de peligro presunto'' y ''de peligro demostrable'', porque en los primeros la ley presume de modo absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de este.

“En tanto que los otros requieran que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que hay un peligro.

“Estos últimos se conocen porque el texto de la ley contiene, en forma expresa o tácita, la exigencias de esa demostración.

“Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el peligro que constituye la razón de la norma.

''Ejemplo de delito de peligro demostrable es, en nuestra legislación, el contemplado en el primer inciso del artículo 189 del Código Penal, según el cual ''el que con peligro común prenda fuego en cosa mueble, incurrirá en prisión de uno a ocho años y multa de mil a cincuenta mil pesos'', infracción para cuya existencia se necesita demostrar que se ha creado, con la acción señalada (prender fuego), un riesgo para la colectividad.

“En cambio, son delitos de peligro presunto, entre otros, el descrito en el artículo 195 del mismo ordenamiento y según el cual ''el que dispare arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o más personas, incurrirá en prisión de uno a cinco años''.

“Según lo dicho, en el primer ejemplo desaparece la ilicitud de la conducta si se demuestra que no existió el peligro común. Pero no sucede lo mismo en la segunda (sic), pues no bastaría para ese fin demostrar que no corrió peligro ninguna de las personas que se hallaban en el vehículo”:

8. Además, no estaría al margen precisar que sobre la exequibilidad del delito de porte ilegal de armas que describe el artículo 201 del Código Penal se pronunció la Corte Constitucional en sentencia del C-038 del 9 de febrero de 1995, puntualizando, entre otros aspectos, aquél relacionado con el fundamento constitucional de la restricción al libre acceso a las armas y específicamente sobre el contenido de la prohibición que en este caso ha tenido en cuenta el legislador para tal hecho punible” (5) .

El anterior criterio no es suficiente para ser reiterado frente al problema propuesto en el libelo, porque como es posible advertir, en ese pronunciamiento se traslada del momento de selección legislativa de los riesgos para prevenir por medio de la creación de delitos afectaciones o peligros a intereses jurídicos, el cual, desde luego, se halla dentro de la órbita de libertad de configuración del organismo legislativo, al de valoración judicial de la conducta, para dejar entrever que en la especie de delitos de peligro abstracto es indiferente la mayor o menor exposición del bien jurídico, y que basta que la amenaza sea abstracta o presunta por ministerio de la ley para que aflore el juicio de desvalor, criterio que deja al margen el principio de lesividad.

Ahora es conveniente aclarar tal perspectiva, pues una cosa es que se encuentre ajustado a la Constitución que el legislador consagre delitos de peligro abstracto para precaver eventuales daños a bienes jurídicos, en virtud de la gigantesca magnitud de la interferencia comunicativa —o el entrecruzamiento de multiplicidad de relaciones, para expresarlo de otro modo— entre los individuos que componen la sociedad de hoy, y otra muy diferente que el juez se abstenga de examinar la relevancia social de la conducta con referencia a la tensión de los bienes jurídicos en juego, bajo el prurito de que el órgano legislativo quiso llevar la protección a estadios muy prematuros, lo cual no le es admisible porque constituye imperativo categórico constitucional que verifique si una conducta específica causó daño o generó efectivo peligro al bien jurídico protegido.

Además, es preciso tener en cuenta que el antecedente que en la sentencia acabada de citar se trajo a colación, respondía a una sistemática interpretativa diferente basada en puros criterios intrasistemáticos, sin referencia al orden constitucional imperante, el de la Carta de 1886 y que, por consiguiente, no repelía el juzgamiento de delitos sin daño o sin creación o incremento efectivo de peligro.

Al observar con cuidado las cosas puede percibirse que el Tribunal Constitucional, en punto del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, admite que a pesar de la abstracción que hizo el legislador para catalogar de delictiva una tal conducta, en el mundo concreto puede presentarse situaciones que no conmueven, impresionan o amenazan, ni siquiera lejanamente, la integridad de un interés jurídico.

Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 esa corporación, al partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características correspondientes a las de defensa personal, consideró que “un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma” y que “si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”.

Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (L. 599/2000), cuando señala que “Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”, diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.

En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.

Lo anterior no envuelve una graciosa o desenvuelta concesión, pues al exigir el precepto mencionado —artículo 11 del Código Penal— que se requiere que la conducta típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal, armoniza la necesidad abstracta de protección satisfecha con la creación del tipo penal y la garantía de protección al justiciable, bajo el entendido que su conducta sólo será punible en cuanto con ella cree situaciones de riesgo inadmisibles, efectivas, al señalado interés.

Puede aducirse, además, una consideración de orden semántico. Si lo efectivo es, según el Diccionario de la Lengua Española, lo “Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”, es válido entender que cuando el artículo 11 en cita exige, para configurar la antijuridicidad de un comportamiento típico, la puesta efectiva en peligro del bien jurídicamente tutelado, hace referencia a que el riesgo que en abstracto previó el legislador al emitir el tipo penal se verificó de modo real y verdadero.

De esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespacial diferente.

7. Sentado lo anterior, frente al caso que nos ocupa, recuérdese que Wilbert Coronado Arias fue condenado como autor responsable del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, según sentencias del 24 de junio de 2002 y del 31 de enero de 2003, cuando ya estaba en vigencia el Código Penal de 2001, cuyo artículo 11 exige la concreción de una efectiva puesta en peligro al bien jurídico tutelado por la ley penal.

La conducta que sirvió de base para esa declaración de responsabilidad, se contrajo a que el 28 de mayo de 1998, Coronado Arias fue sorprendido en la ciudad de San Andrés cuando portaba, sin contar con permiso para el efecto, una pistola marca Raven, modelo P-25 auto, calibre 25, niquelada, de fabricación americana, en momentos en que se desarrollaba una rencilla doméstica.

El a quo estableció la responsabilidad del procesado con base en los siguientes criterios:

• Haber sido sorprendido Coronado Arias cuando tenía en su poder, sin tener permiso para su porte, la pistola Raven, calibre 25 auto, elemento al que le hacían falta piezas de los mecanismos por lo que no es posible el disparo.

• El arma en cuestión es considerada de defensa personal, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 2535 de 1993, artículo 11.

• Que en esas condiciones, la conducta del acusado se adecua a la previsión del artículo 201 del Decreto 100 de 1980.

• Que con base en las pruebas obrantes en el proceso (declaraciones, indagatoria, dictamen del técnico en armamento), al ser sorprendido Coronado cuando llevaba consigo la pistola sin tener permiso, con la cual había amenazado al padre de su compañera, atentó contra el bien jurídico de la seguridad pública, luego la conducta es antijurídica.

• Que los mismos elementos probatorios permiten deducir que el procesado, de forma consciente y voluntaria, quiso la realización del ilícito.

• Al momento de fijar la pena, el fallador de primera instancia sentó, entre otras, las siguientes consideraciones:

“... también se tendrá en cuenta que no existió un daño potencial y la intensidad del dolo tampoco amerita una sanción drástica...

Respecto a la necesidad de la pena esto es obvio en consideración al peligro que representa para la comunidad una persona armada, atentando como en este caso contra la seguridad pública, ya que se puso en peligro la vida e integridad de los habitantes y en especial la vida del señor Reinaldo Berdugo Berdugo, con la amenaza de fulminar con la vida de este si llegase a intervenir dentro de sus problemas familiares con la señor (sic) Martha Isabel Berdugo hija del señor Reinaldo Berdugo y lo que es peor aún portar esta arma de fuego sin estar autorizado el uso de esa clase de armas de fuego”.

Para confirmar la decisión de primer grado, el tribunal plasmó los siguientes razonamientos:

• El procesado en la indagatoria aceptó su responsabilidad, además, las restantes pruebas señalan que portaba la pistola y el señor Reinaldo Berdugo dijo que escuchó cuando Coronado le dijo a su hija que le comunicara a él que le iba a pegar un tiro.

• El Armero de la Policía Nacional dictaminó que el arma es una pistola de defensa personal y además de señalar sus características, señaló que le hacen falta piezas de los mecanismos, por lo que no es posible su disparo.

• El delito de porte ilegal de armas de fuego es de mera conducta, pues se perfecciona cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector. La conducta de Coronado es típica, porque está descrita en el artículo 201 del Código Penal derogado y el arma es de defensa personal, y se torna punible porque la portaba sin salvoconducto.

• De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2535 de 1993, el arma de fuego de defensa personal que portaba el procesado no deja de serlo por carecer de piezas en su mecanismo que impidieran dispararla.

• Coronado fue soldado y policía, circunstancia que permite concluir que conocía la prohibición de portar armas de fuego de defensa personal sin permiso y que, por tanto, actuó con dolo.

La perspectiva de los falladores estuvo influida, como se viene de ver, por el contexto fáctico en el que se produjo el hallazgo del arma de fuego en poder de Wilbert Coronado Arias, esto es, en el desarrollo de un altercado doméstico. Sobre tal circunstancia en las sentencias se hizo especial énfasis.

Esto es importante destacarlo porque la rencilla fue un aspecto que incidió en la declaración de responsabilidad, más que el estado en que se hallaba el arma que se encontró en poder del justiciable.

Con todo, debe convenirse que Coronado Arias fue sorprendido cuando llevaba consigo, sin permiso otorgado por la autoridad militar competente, una pistola que por sus características corresponde a las clasificadas como arma de fuego de defensa personal por el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993.

En principio, ese comportamiento tendría coincidencia con la descripción típica que del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones hacía el artículo 201 del Código Penal derogado o prevé el 365 del vigente. La actualización de esta descripción típica se produjo, según los fallos, por el simple porte sin autorización de un arma de fuego de defensa personal, pues de acuerdo con la clasificación de los delitos, se trata de uno de mera conducta.

Sin embargo, de conformidad con el principio de lesividad, consagrado de manera rotunda por el legislador al exigir que para “que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley”, como lo establece el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, que se concreta en el axioma nulla poena, nullum crimen sine iniuria, resulta imprescindible constatar si ese comportamiento acarreó una puesta en peligro real y verdadera, esto es, efectiva, al bien jurídico tutelado.

Como lo establecieron los fallos a partir de prueba legal y oportunamente allegada a la investigación —el dictamen rendido por el Armero de la Policía Nacional—, el arma que portaba Coronado Arias, por carecer de piezas en sus mecanismos, no era apta para disparar.

Si eso es así, como evidentemente lo es, a pesar de que originalmente el instrumento mencionado concuerda con la definición que trae el artículo 6º del Decreto 2535 de 1993 al establecer que son “armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química”, por no tener en el preciso instante de la incautación —cuando se desarrollaba la reyerta— las piezas de sus mecanismos, lo que imposibilitaba su disparo, ha de deducirse que con ella no era posible en ese momento darle el uso para el cual fue fabricada, es decir, el de producir amenaza, lesión o muerte a una persona (art. 5º ibídem), mediante el disparo de un proyectil impulsado por la fuerza de expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.

Entonces, desde esa perspectiva, en este caso concreto, al constatar el grado de afección al bien jurídico protegido, la seguridad pública, ha debido observarse que el porte sin permiso de esa arma que no reunía las condiciones necesarias para amenazar asertivamente, lesionar o matar a otra persona, no constituía una real y verdadera puesta en peligro.

Podrá argüirse que los otros protagonistas del suceso que dio lugar a la incautación de la pistola, tales como la compañera afectiva del procesado y el padre de ella, pudieron sentirse afectados por el hecho de que Coronado exhibiese la inocua pistola. Pero es que la constatación del efectivo riesgo de la supuesta conducta peligrosa ha de hacerse por el funcionario al tamiz de una valoración, aunque necesariamente posterior, ex ante, es decir, sopesando en cada caso particular si la conducta era idónea para irrogar potenciales daños.

En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad de arma para ser usada como tal no podía, así la llevara consigo y sin autorización Coronado Arias, generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma.

Así no lo percibieron los juzgadores porque su visión quedó limitada a verificar que el procesado portaba la pistola, que lo hacía sin permiso otorgado por autoridad competente y que el instrumento correspondía a la definición de arma de fuego de defensa personal, lo cual consideraron suficiente para deducir que hubo afección a la seguridad pública.

Con ese criterio limitado, se reitera, los juzgadores no aprehendieron que en la realidad no era posible que con el porte de la citada pistola en las circunstancias fijadas en los fallos se generara riesgo concreto, efectivo, al bien jurídico tutelado, condición esta que emerge de la concepción del concepto de bien jurídico como límite y medida de la potestad punitiva estatal, marco de garantía que está soportado en los valores y principios constitucionales y en el respeto a los derechos fundamentales.

Esa declaración de responsabilidad, producida frente a un evento en el que no apareció el verdadero peligro que corrió un bien jurídico, equivale a sancionar con la forma más drástica de intervención en la esfera de los derechos de la persona, la pena, la simple desobediencia, pese a que la acción fue, en sí misma, inocua (6) , y que merecería una adecuada respuesta en otro campo del ordenamiento, como el administrativo.

Así las cosas, como quiera que aparece evidente que por una interpretación errónea del contenido de los artículos 4º del Decreto 100 de 1980 y 11 de la Ley 599 de 2000 se produjo la aplicación errada del artículo 201 del Código Penal de 1980 (hoy, 365 del vigente), al condenar como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a Wilbert Coronado Arias, pese a que su conducta no puso efectivamente en peligro el bien jurídico objeto de tutela, se impone la casación del fallo para, en su lugar, absolverlo del cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 31 de enero de 2003, por medio de la cual condenó a Wilbert Coronado Arias a la pena de 12 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual período, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

2. ABSOLVER a Wilbert Coronado Arias del cargo formulado en su contra por la Fiscalía General de la Nación en la resolución del 29 de septiembre del 1999.

Contra esa decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(Sentencia de casación, 15 de septiembre de 2004. Radicación 21.064. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

(1) J. Bustos R., H. Hormazábal M. Lecciones de Derecho Penal, volumen II, Ed. Trotta, pág. 110.

(*) Sentencia C-038 de febrero 9 de 1995, publicada en J. y D. Nº 280, pág. 394 (N. del D.).

(2) Sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, pág. 472.

(4) Sentencia C-430 del 12 de septiembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Auto de casación del 25 de marzo de 1998, radicación 13.141. M.P. Carlos A. Gálvez A.

(6) Ferrajoli, Ob. Cit., p. 479.

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