Sentencia 21161 de marzo 23 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

Aprobado Acta 026

Bogotá, D.C., marzo veintitrés de dos mil seis.

Vistos

Decide la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado Germán Alberto Pardo Guzmán, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado 61 Penal Municipal de esta ciudad que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.

Hechos y actuación procesal

1. Los primeros tienen que ver con que de la unión marital de hecho entre Germán Alberto Pardo Guzmán y Graciela Virguez, en la ciudad de Bucaramanga nació Germán Darío Pardo Virguez; por los malos tratos que el primero le daba a la segunda, ella resolvió trasladarse con su hijo a Bogotá cuando este tenía 5 meses, con su salario de empleada doméstica lo ha sostenido en todas sus necesidades hasta cuando por falta de suficientes recursos económicos no pudo continuar dándole estudio que se vio interrumpido lo mismo que tampoco pudo pagarle terapias que le fueron recomendadas como consecuencia de parálisis facial. La relación entre padre e hijo ha sido casi que inexistente, al punto que se han visto en dos oportunidades cuando fallecieron los padres de aquel, quien en escasas oportunidades le envió algunos giros y calzado, y cuando Germán Darío le pidió alguna ayuda para continuar sus estudios y costear el tratamiento médico le fue negada.

2. Abierta la instrucción y una vez vinculado a través de indagatoria, la fiscalía 136 local de Bogotá el 22 de junio de 2000 dictó medida de aseguramiento de caución prendaria contra Germán Alberto Pardo Guzmán como presunto autor de la conducta punible de inasistencia alimentaria.

3. Cerrada la investigación, la misma fiscalía el 4 de junio de 2001 dicta resolución de acusación contra el sindicado por el mismo delito y grado de participación a que se había hecho referencia al resolverse la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 14 de septiembre siguiente cuando se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado.

4. Correspondió al Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 9 de septiembre de 2002 condenó al acusado a la pena de veinte (20) meses de prisión, multa de veinticuatro (24) días de salario mínimo mensual legal, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios y le otorgó la condena de ejecución condicional, al hallarlo autor penalmente responsable del delito materia de acusación.

5. El fallo anterior lo apeló el defensor del procesado y el 4 de febrero de 2003 el Juzgado 27 Penal del Circuito de esta misma ciudad lo confirmó, pronunciamiento contra el cual el mismo recurrente interpuso el recurso de casación excepcional que fue concedido por el ad quem en auto del 27 de marzo siguiente.

6. Por auto del 16 de marzo de 2005 esta corporación inadmitió la demanda en relación con el primer cargo, esto es, nulidad por violación al principio de investigación integral y la admitió por el segundo reparo —desarrollo de la jurisprudencia—, razones por las cuales ordenó correr traslado al procurador delegado para que emita concepto sobre el mismo, el cual se ha producido.

La demanda

Único cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal de 1980.

El demandante solicita la intervención de la Corte a fin de que se pronuncie sobre si es dable afirmar que el delito de inasistencia alimentaria invariablemente se configura si el procesado no cumple con la totalidad de las obligaciones, inadmitiéndole para efectos exonerativos o de no responsabilidad, su cumplimiento parcial a la medida de sus posibilidades económicas reales y si las obligaciones alimentarias deben repartirse por partes iguales entre los padres, o si en el evento en que uno de estos esté imposibilitado para hacerlo, la totalidad del monto obligacional o la mayor parte de este debe correr por cuenta del padre “pudiente”.

Dentro del marco anterior formula el reparo al haberse dado un entendimiento equivocado a la exigencia de “sustraerse sin justa causa de la prestación de alimentos legalmente debidos” entendimiento que, de no existir, conduciría a la ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 599 del 2000.

Luego de ocuparse de las pruebas practicadas en el desarrollo del proceso manifiesta que el a quo afirmó que los aportes que el procesado hizo para la manutención de su hijo Germán Darío han sido pocos, escasos, mínimos y esporádicos, en resumen que su colaboración no ha sido continua con los gastos que aquel demanda.

Por su parte, el ad quem pese a reconocer que el acusado tiene otro hogar que sostener, únicamente ha entregado esporádicamente pequeñas dádivas que no cumplían con suficiencia con su deber, entendió que la prestación a cargo del procesado debía ser constante y completa y que esas obligaciones alimentarias “no daban espera ni podían ser sufragadas parcialmente”.

El error del fallo impugnado estaría en no aceptar que el cumplimiento objetivamente parcial con los alimentos debidos “tiene con toda legitimidad la virtud de tornarse en una irreprochable prestación de los alimentos, los cuales, pues, deben estimarse prestados “plenamente” y no en forma “parcial”, jurídicamente hablando”.

Pone de presente que el procesado “ha cumplido hasta donde ha podido” con los alimentos que legalmente debe prestar a su hijo Germán Darío, ello de acuerdo con sus restantes obligaciones y su capacidad económica, resultando un despropósito exigirle una cuota fija, suficiente y permanente, con mayor razón cuando se admite que tiene dos hijas más, quienes deben ser atendidas con “prevalecencia”, mientras que aquel al haber alcanzado la mayoría de edad puede trabajar de día y estudiar de noche, como efectivamente hacen la mayoría de los jóvenes colombianos.

El cumplimiento parcial del procesado se demuestra con los comprobantes de consignación efectuados en una cuenta de ahorros de Conavi a nombre de la denunciante, los cuales aparecen en el proceso al igual que con los extractos de la mencionada cuenta, siendo de añadir que la querellante afirmó que el acusado consignaba lo que se le pedía.

De manera que el procesado no está legalmente obligado a mantener con exclusividad a su hijo Germán Darío, “pues su muy temporal compañera y madre de aquel, Graciela Virguez, si bien dice laborar como empleada doméstica, con dicho hijo vive y come en casa de su señora madre María Victoria Fajardo de Mahecha, como quedó establecido”.

Considera que la pareja conformada por la querellante y el procesado debe “repartirse” la prestación de alimentos, como se desprende de los deberes de solidaridad e igualdad previstos en la Constitución Política y el Código Civil.

Con lo anterior queda desvirtuada la tesis central del fallador en el sentido de que el pago “parcial” o “insuficiente” y “esporádico”, no es el cumplimiento de prestación de alimentos que demanda el artículo 263 del Código Penal por el cual fue condenado su defendido, de manera que si el procesado cumplió parcialmente con sus obligaciones esto representa un “irreprochable cumplimiento” que desde ningún punto de vista se puede considerar como que se habría sustraído a la prestación de los alimentos y que incluso daría para afirmar la no tipicidad de su comportamiento, atipicidad que también conduce a la no responsabilidad y, por tanto, al fallo casacional absolutorio.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera fallo de reemplazo que absuelva al procesado Germán Alberto Pardo Guzmán del delito de inasistencia alimentaria.

Intervención de los no recurrentes

La apoderada de la parte civil plantea que de acuerdo con las pruebas allegadas y practicadas ninguna demuestra que el procesado cumpliera total o parcialmente con los deberes de padre, y los pocos recibos de consignación acopiados sí fueron tenidos en cuenta por los jueces de instancia los cuales no satisfacen en una mínima parte las necesidades de Germán Darío Pardo Virguez.

Este con gran sacrificio de su madre ha intentado continuar sus estudios, por lo que el acusado está en la obligación de ayudarlo, resultando absurdo que se pretenda como lo hace el recurrente exonerar de esa obligación a quien está compelido a cumplirla y no lo ha hecho.

Por tanto solicita que no se case el fallo.

El Ministerio Público:

El procurador cuarto Delegado para la casación penal al ocuparse del cargo planteado por el libelista y admitido por la Corte, lo hace de la siguiente manera:

1. De la protección de la familia, del menor y de la responsabilidad de los padres sobre los hijos se ocupan la Constitución Política y las normas del bloque de constitucionalidad pertinentes.

2. La jurisprudencia ha señalado que nadie puede ser obligado a lo imposible (nemo potest ad impossibile obligari) y dentro de esa línea de pensamiento la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos admite que no se puede obligar a la prestación alimentaria cuando se demuestra probatoriamente la absoluta imposibilidad de sufragarla.

3. El demandante da por sentado, con fundamento en su particular análisis de las pruebas, que su defendido estuvo en imposibilidad por sus precarias condiciones económicas de socorrer a su hijo durante todos los años de su vida, y con base en ello pretende que se acepten los esporádicos envíos de dinero y en otras ocasiones de calzado, como el cumplimiento total de su obligación alimentaria que excluye la ilicitud del comportamiento.

4. Esas consideraciones se muestran contrarias a las expuestas por los jueces de instancia, porque el Juzgado 61 Penal Municipal analizó que el acusado se sustrajo sin justificación alguna del deber que tiene de prestarle alimento, recreación, asistencia médica, vestuario y educación a su hijo, es decir, sin existir una causa que lo disculpe, pues siempre contó con trabajo estable y nada le impedía laborar, al punto que su condición de propietario de un almacén de calzado en la zona de Sanandresito de Bucaramanga, un costoso automotor y beneficiario de créditos para adquirir inmueble, resultaba imposible que no estuviera en posibilidades de satisfacer las necesidades alimentarias del hijo, ni tampoco insinúa que contribuyera a la educación de su descendiente solo en la medida en que podía hacerlo.

5. En cuanto a Consuelo Bacca, empleada del acusado quien declaró sobre la falta de cubrimiento de los gastos con las ventas por su escasez y saber que su patrono siempre cumplió con su hijo, llegó a la conclusión que solo intenta favorecerlo y desvirtúa el testimonio incluso con base en la afirmación del procesado que se refirió a sus esporádicos aportes.

6. El libelista debió demostrar que el juzgador se equivocó al no aceptar la calamitosa situación económica del incriminado que hacía imposible el cumplimiento en todo tiempo de su obligación de alimentos al hijo, por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho en la apreciación de los elementos probatorios, pero aun cuando pone de manifiesto que en ningún momento ha contradicho la prueba y la acepta tal como la apreció el juzgador, en realidad su afirmación de que es abundante la prueba que respalda su petición de absolución, se desvía de los derroteros que exige y son propios de la violación directa de la ley de carácter sustancial que alega.

7. A pesar del desacierto anterior, al demandante no le asiste la razón en su argumentación porque el mismo procesado admite que solo esporádicamente le enviaba dinero a su hijo a la ciudad de Bogotá y el proceso demuestra que escasamente alcanzó en total una suma apenas superior al millón de pesos, y más tajantemente reconoce que desde hacía año y medio dejó de cumplir con esa obligación.

8. La propuesta del recurrente para que se estudie la obligación de cubrir la totalidad o la mayor parte de las necesidades del hijo por uno solo de los padres cuando el otro está imposibilitado para hacerlo, se finca en la idea de que para la configuración del delito de inasistencia alimentaria es indispensable que la persona con derecho a la asistencia tenga necesidad de ella, pues si posee medios suficientes para subsistir no se afecta efectivamente el interés o bien jurídico tutelado.

Pero simplemente afirmó que la subsistencia del hijo no se vio amenazada o puesta en peligro porque la madre, que también estaba obligada legalmente satisfizo todas sus necesidades, así fueran pocos sus recursos, debido a que contaba con la ayuda de sus padres, de ella, con los que vivía sin pagar arriendo, alimentación, ni servicios domiciliarios.

Contrario a esto, el juez de primera instancia destacó que la madre sola con trabajo de empleada doméstica no alcanzaba a cubrir las necesidades básicas del hijo, y el de segundo grado consideró al acusado responsable de la conducta punible de inasistencia alimentaria porque las necesidades del hijo no daban espera, ni podían ser sufragadas parcialmente o canceladas caprichosamente, atendiendo que como padre no estaba inmerso en circunstancias de apremios económicos.

9. Bajo este contexto no se acredita que la sentencia de condena fuera el resultado de un error de hermenéutica por exceso sobre el alcance de la exigencia del incumplimiento sin justa causa que requiere el tipo penal, que diera lugar, a su vez, a una indebida aplicación.

Por lo anterior, solicita que la Sala desestime el único cargo admitido de la demanda y no case el fallo materia de impugnación.

Consideraciones de la Corte

1. El demandante plantea la necesidad de que la Sala emita pronunciamiento jurisprudencial en torno a si el cumplimiento “parcial” de la obligación alimentaria se traduce en un acatamiento total y si ante aquella circunstancia se da una situación de atipicidad o no responsabilidad.

Al sustentar el reproche afirma que los jueces de instancia incurrieron en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 263 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del numeral 1º del artículo 32 de la Ley 599 del 2000, al haberle dado una comprensión equivocada a la exigencia de sustraerse sin justa causa a la prestación de alimentos debidos, entendimiento que de no haberse dado, conduciría a la ausencia de responsabilidad o de atipicidad.

Lo anterior debido a que ante la existencia de otros hijos a quienes el procesado debía alimentos, incluso con prevalencia sobre Germán Darío Pardo Virguez, por razones de edad, la obligación de la pareja conformada por la denunciante y el acusado debía “repartirse”, y si el incriminado cumplió parcialmente con la obligación como lo demuestran algunas consignaciones efectuadas a una cuenta de ahorros se debe inferir que de acuerdo con sus condiciones económicas no se sustrajo a sus deberes de padre como sí se dedujo en el fallo.

2. En relación con el pronunciamiento jurisprudencial que reclama el censor, ya la Sala en reciente decisión se ocupó sobre el punto y frente a los mandatos constitucionales que señalan a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el deber de los padres de responder por los alimentos de los hijos mientras sean menores de edad o impedidos, señaló que

“el sostenimiento —el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención— de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones.

La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes. Esos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato este que es reiterado por el artículo 3º de la Ley 294 de 1996.

De conformidad con los artículos 411 y siguientes del Código Civil, los descendientes (los hijos) son titulares del derecho de alimentos congruos, definidos como los que habilitan “para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (por oposición a los necesarios, “que le dan lo que basta para sustentar la vida”) y que comprenden, además, “la obligación de proporcionar al alimentario, menor de 21 años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”.

Frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de inasistencia alimentaria estableció que el legislador tradicionalmente la ha previsto para quien

“se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos”.

Y que al

“incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se requiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable”.

Al punto que la Corte Constitucional en Sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta punible de inasistencia alimentaria, dejando en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado por una “justa causa”:

“El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia...

3. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución.

Como parte del título XIX del Código Penal, que consagra los “Delitos contra la familia”, se ubica el artículo 263, el cual prevé una sanción de arresto de seis meses a tres años y multa de un mil a cien mil pesos, para el que se sustraiga, sin justa causa, al cumplimiento de la prestación de alimentos debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge. El Decreto 2737 de 1989 —Código del Menor—, modificó parcialmente dicha sanción: estableció la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de uno a cien días de salarios mínimos legales mensuales, cuando el hecho se cometa contra un menor (art. 270).

La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge (1) , y un elemento adicional, contenido en la expresión “sin justa causa”; además, se trata de una conducta que solo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.

A juicio del actor, la obligación alimentaria es una deuda y, en consecuencia, el establecimiento de penas privativas de la libertad, como sanción para quien realice la conducta descrita en el artículo 263 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el 270 del Código del Menor, vulnera la prohibición contenida en el artículo 28 de la Carta; además considera inconveniente la norma, pues, a su juicio, la legislación consagra medidas más eficaces que la represión penal, para lograr coercitivamente el cumplimiento de la obligación.

La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.

El artículo 28 de la Constitución que prohíbe la sanción privativa de la libertad “por deudas”, se refiere a las obligaciones meramente patrimoniales, en las que el obligado que insatisface un crédito, vulnera los bienes materiales del acreedor. En la inasistencia alimentaria, se reitera, no se pone en riesgo el patrimonio del beneficiario sino su propia subsistencia. De ahí que la Convención americana sobre derechos humanos, o “Pacto de Costa Rica”, en el artículo 7º numeral 7º excluya de la prohibición de detención por deudas, a quien incumple los deberes alimentarios:

“Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.

En este orden de ideas, es claro que la disposición acusada no vulnera el artículo 28 de la Constitución...

Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión “sin justa causa”, contenida en el artículo 263 ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.

Es de destacar que la expresión “sin justa causa”, es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no solo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino —a fortiori— la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (C. Penal, art. 40-1); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”.

Siguiendo el mismo hilo jurisprudencial, recordó:

“En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que

El verbo “sustraer”, que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir esta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.

Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.

También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.

La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia (Sent. T-502, ago. 21/92)”.

Estos antecedentes llevaron a estas conclusiones:

“Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad —ahora causas de no responsabilidad—, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.

Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.

... De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.

Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, “las características básicas estructurales” que la ley ha definido “de manera inequívoca, expresa y clara”.

Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.

La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria” (2) .

Sobre si en el presente caso se estructuró la justa causa que haría atípica la conducta investigada y si el precedente citado corresponde a los mismos supuestos fácticos a los que se refiere este asunto, a esos aspectos se referirá la Corte adelante, luego de despejar el siguiente punto:

3. El demandante acusó el fallo de violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 263 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del numeral 1º del artículo 32 de la Ley 599 del 2000, reparo que le imponía aceptar los hechos que declaró probados el juzgador y la apreciación probatoria que realizó, porque esa causal de casación solo permite discutir aspectos jurídicos de la sentencia a través de la comprobación de errores de juicio en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

Esta exigencia la incumplió el recurrente, como acertadamente lo destaca el procurador judicial, por lo siguiente:

3.1. El Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá declaró probado en la sentencia que el procesado es responsable penalmente de la conducta punible de inasistencia alimentaria porque

“Los cargos que Graciela Virguez le hace a Germán Alberto Pardo Guzmán han sido confirmados por su señora madre, por sus hermanos y por su hijo, y aunque el implicado sabe de este proceso aun así la conducta omisiva se mantiene hasta la fecha, pues después de su injurada no volvió a mandarle nada a su hijo a pesar de saber que no pudo terminar sus estudios por falta de dinero ni hacerse el tratamiento para la parálisis del rostro, el procesado alega que solo percibe $ 300.000 mensuales, lo que solo lo cree él, pues con esa suma no podría responder con todas las obligaciones que tiene, ni poseer un vehículo Cherokee pero es que también cree que hay hijos de primera y segunda categoría pues solo cree tener obligaciones con las hijas que tiene en Bucaramanga, pero sí tiene para tener un carro costoso, comprar apartamento, pagar seguros de vida y seguridad social, pero a su hijo lo dejó desprotegido a pesar de necesitar asistencia médica, a lo cual ha hecho caso omiso, no le duele que este se quede sin estudio y ha sido tal su despreocupación y desprendimiento para con este que las dos veces que se lo ha encontrado ni siquiera lo saluda, no le aporta absolutamente nada desconociendo los deberes que tiene para con él, pues ni sabe exactamente cuántos años tiene, ni ha hecho nada para que el vínculo entre los dos sea estrecho, ni para ayudarlo a pesar que la obligación del alimentante es la de dar todo lo necesario a sus descendientes para que tengan un desarrollo normal, hasta cuando estos puedan sostenerse por su propio esfuerzo”.

También declaró que los medios de prueba acopiados acreditan con certeza que el sindicado se sustrajo sin justificación alguna

“al deber que tiene de prestarle alimentos, amor, recreación, asistencia moral, médica, vestuario y educación a su hijo, es decir que ha incumplido con los deberes que como padre tiene, sin existir una causa que lo disculpe pues siempre ha contado con un trabajo estable y no hay nada que le impida laborar, más en sus dichos se advierte que solo considera que tiene obligación con sus dos hijas, olvidando que todos los hijos por igual tienen derechos y él deberes”.

Al ocuparse de la declaración rendida por Consuelo Bacca, empleada al servicio del acusado, quien manifestó que el sindicado siempre le enviaba dinero a su hijo, el a quo le restó credibilidad,

“pues las pruebas de esos aportes realmente son mínimas para sostener a un hijo durante toda su vida, y es de resaltar que él mismo admitió que sus aportes fueron esporádicos y que hacía como un año no le mandaba nada, para que su empleada diga lo contrario tratando de favorecerlo”.

Y concluyó que el procesado

“no colaboró continuamente con los gastos que demandaba su hijo para su manutención, nunca lo visitó, no le dio cariño, ni lo llamaba, es decir omitió aportar todo lo necesario para el buen desarrollo de este, como si no tuviera obligación, cómodamente se ha limitado a esperar que sea la querellante la que dé todo, a pesar de que él también está obligado a aportarles a todos sus hijos en iguales proporciones; ha ignorado las angustias de la denunciante para el sostenimiento de su hijo, el que demanda muchos gastos, ignoró su tristeza y la de su hijo al tener que dejar sus estudios por no tener recursos para ello, ha obrado dolosamente pues a sabiendas del deber que como alimentante tiene, quiso desplegar la conducta omisiva, con la que puso en peligro la subsistencia de este”.

3.2. En el fallo recurrido el juzgado 27 penal del circuito de esta ciudad confirmó la condena impuesta al acusado como autor penalmente responsable de la conducta de inasistencia alimentaria, porque

“se observa que es el menor, su madre y demás testigos relacionados en el fallo, quienes resaltan la indiferencia de Pardo Guzmán no solo en el aspecto económico sino además en el afectivo, toda vez que había abandonado prácticamente todas sus obligaciones de padre hacia su hijo Germán Darío”.

Luego de ocuparse de la solidaridad entre los padres por la manutención de Germán Darío Pardo Virguez, estableció que en este asunto la víctima

“estuvo bajo la custodia de su madre de quien se sabe, le proporcionó lo que a su alcance estaba y propendió en la protección del mismo, al grado de propiciar esta actuación. Por el contrario, Germán Alberto Pardo Guzmán, a pesar de estar al tanto de sus obligaciones familiares, las deja de lado excusándose de tener a su cargo otro hogar para sostener y esporádicamente entregando pequeñas dádivas que no suplían con suficiencia su carga, advirtiendo que posee bienes e ingresos que no permiten inferir justificación a la posición que asumió por varios años. Al respecto basta observar las manifestaciones del implicado en su indagatoria”.

Enseguida resaltó que el delito de inasistencia alimentaria tiene carácter permanente, que su consumación se inicia cuando el sujeto se abstiene conscientemente de cubrir los alimentos a que está obligado y persiste hasta tanto el responsable no ejecute actos tendientes a cesar en tal actividad, destacando que en el presente asunto las pruebas indicaban que el procesado en escasas oportunidades, alguna ayuda brindó a su hijo, pero que

“prosiguió en su omisión continuamente, olvidando que la prestación a su cargo debe ser constante y completa, pues las necesidades de su hijo no daban espera ni podían ser sufragadas parcialmente o canceladas caprichosamente, considerando que como padre no estaba inmerso en circunstancias de apremios económicos”.

3.3. La existencia de la causa justificada que los jueces de instancia negaron y el recurrente afirma, era un tema susceptible de debate en casación, solo que por la vía de demostrar que el juzgador se equivocó cuando en contra de lo que evidenciaba la prueba no admitió que el procesado hubiera pasado por una apremiante situación económica que hacía imposible el cumplimiento en todo momento de su obligación de alimentos para con su hijo, equivocación producto de un error de derecho o de hecho en la apreciación probatoria, trascendente en el sentido del fallo, esto es, la controversia era propia de la causal de violación indirecta de la ley sustancial que aquí no se demuestra.

4. No obstante la falencia anterior, al casacionista no le asiste razón en sus planteamientos, por lo siguiente:

4.1. En el precedente jurisprudencial antes citado, la Corte llegó a la conclusión que para estructurar la conducta punible de inasistencia alimentaria, el funcionario judicial debía acreditar, con base en las pruebas legalmente acopiadas, si el agente se había sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa.

Y que si se abstiene de atender esa obligación porque su situación económica no se lo permite, no delinque,

“y que el incumplimiento parcial de la prestación encuentra fundamento, sustento, o, lo que es lo mismo, justa causa”.

4.2. Los jueces de instancia encontraron acreditado dentro del proceso que desde los cinco meses de edad Germán Darío Pardo Virguez ha estado a cargo de su madre, Graciela Virguez, quien desempeñándose en labores domésticas le venía proporcionando lo necesario para su manutención.

4.3. Debido a que la madre con el producto de su trabajo no alcanzó sola a cubrir las necesidades básicas de su hijo, en concreto frente al estudio que se vio interrumpido y la salud, acudió ante la justicia porque el padre de Germán Darío no le brindaba ninguna ayuda.

4.4. Es el mismo procesado quien admite que esporádicamente le enviaba dinero a su hijo a la ciudad de Bogotá y frente a este aspecto aportó comprobantes que indicaron que durante toda la vida de Germán Darío escasamente le suministró una suma que apenas superó el millón de pesos y algún calzado, al punto de aceptar que desde hacía más de año y medio dejó de cumplir con esa obligación.

4.5. Los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre a los hijos, pues se trata de una obligación solidaria, de manera que el cumplimiento de uno de ellos no justifica el incumplimiento del otro, a menos que se demuestre que se ha sustraído a la prestación con justa causa.

Y esta es precisamente la que no se halló demostrada, pues sin desconocer que el procesado tiene otros hijos, resultaba inexcusable que poseyendo trabajo estable y bienes de cierto valor durante la existencia de su hijo Germán Darío lo abandonó a su suerte al extremo que este debió suspender sus estudios y no tuvo recursos con los cuales conseguir tratamiento médico recomendado.

4.6. Bajo estas condiciones no se demuestra que el fallo fuera el resultado de un error de juicio sobre los alcances de la exigencia del incumplimiento sin justa causa que exige el tipo penal por el cual fue condenado el procesado, de manera que el cargo no puede prosperar.

5. Ahora: frente a la obligación alimentaria cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, es tema definido por la jurisprudencia:

“Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de noviembre de 1989, la Corte Suprema de Justicia analizó una providencia judicial dictada por un juez de familia que ordenaba pagar alimentos a la hija del demandado, pese a haber llegado aquella a la mayoría de edad. El demandado impugnó la decisión judicial por considerar que al haber alcanzado su hija los 18 años, debía declararse extinguida la obligación alimentaria.

En dicha oportunidad la Corte sostuvo que “no por el simple hecho de adquirir el hijo menor, estando en curso el proceso de separación de cuerpos de sus padres, la mayor edad, se le puede privar sin más de la condición de acreedor de los alimentos a que tenía derecho. Derecho este que, como es apenas obvio, existirá hasta tanto no cesen las circunstancias que estructuran en todo evento la obligación de dar alimentos, cuales son, en esencia, la necesidad de que ellos tienen el alimentario y la capacidad en que esté el demandante de suministrarlos... Si, como fluye del expediente, la mentada hija se halla aún adelantando estudios, el solo hecho de alcanzar la mayor edad no le cercena, per se, el derecho que tiene a los alimentos que le impuso el tribunal” (3) .

Como puede verse, la sentencia en cita no hizo alusión alguna al hecho de que la reclamante fuese una mujer y, en cambio, determinó, a nivel general, que la adquisición de la mayoría de edad por parte del acreedor alimentario no constituye, per se, causal de extinción de la obligación alimentaria.

En providencia de mayo de 1991, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia reiteró la posición reseñada. En esta oportunidad la Corte estudió una demanda de alimentos interpuesta contra el padre de un varón y una mujer, mayores de edad, porque aquel se negaba a cumplir con la obligación alimentaria aduciendo que sus hijos tenían más de 18 años. En dicha oportunidad la Corte reiteró su posición en el sentido de que el artículo 422 del Código Civil también aplica para los acreedores alimentarios mayores que se encuentran estudiando y que por dicha circunstancia no están en capacidad de desempeñar una actividad laboral, sin que en dicha reflexión se hiciera referencia alguna a la diferencia de sexos como criterio determinante para aplicar la tesis.

En dicha oportunidad la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“Mas de otra parte, como la sentencia de separación de cuerpos deja incólumes los derechos y los deberes de los separados respecto de los hijos comunes (C.C., arts. 160 y 168); como “los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos” corren a cargo de cónyuges que “vivieren bajo estado de separación de bienes..., en proporción a sus facultades” (C.C., art. 257 y D. 2820/74, art. 19); como, además, según el alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 422 del Código Civil, se deben alimentos necesarios al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad; y como, en fin, acá existe prueba suficiente de que Carlos Mauricio y Claudia Bibiana Forero Mantilla cursaban estudios universitarios durante el primer período académico de 198 (sic) (fls. 8 y 9), no habiéndola, además, de que subsistieran por sus propios medios, resulta procedente proveer sobre la norma como los cónyuges deben atender a los gastos de educación y sostenimiento de sus hijos.

“(…).

“En efecto, como viene de verse, las normas aludidas no se refieren a los hijos menores sino a los comunes, término este que comprende también a los hijos mayores, en tanto se encuentren habilitados para subsistir de su trabajo, lo que puede obedecer a que estén adelantando estudios.

“Así las cosas, correspondía al a quo decidir, dentro de este mismo proceso, acerca de la fijación de gastos comentada, teniendo en cuenta la calidad de estudiantes de Carlos Mauricio y Claudia Bibiana Forero Mantilla, con prescindencia de su mayoría de edad” (CSJ, Sala Cas. Civ., M.P. Héctor Marín Naranjo, mayo 7/91).

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de julio de 1993, asumió de nuevo dicha posición. La Corte resolvió una tutela interpuesta a favor de una joven que vio truncada su esperanza de reclamar alimentos a su padre porque el juez de familia resolvió levantar el embargo sobre los bienes de este, con la excusa de haber cumplido la demandante la mayoría de edad.

La Corte Suprema determinó que el cumplimiento de la mayoría de edad no constituye razón suficiente para perder los alimentos, dándose el hecho de que el acreedor alimentario se encuentre adelantando estudios y no tenga la disposición de tiempo para realizar una actividad laboral de la cual pueda derivar su subsistencia. Dado que la demanda fue presentada a favor de la hija del deudor alimentario, es de verse que la Corte Suprema no hizo mención alguna a que la demandante fuera mujer, para efectos de dar aplicación al artículo 422 del Código Civil. De hecho, la tesis general de la Corte se refiere indistintamente a los hijos, sin relación a su género:

“En efecto, como viene de verse, la norma aludida [el artículo 422 del Código Civil] establece que los alimentos que se deben por ley, se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, mientras se halle inhabilitado o impedido para subsistir de su trabajo, caso de haber llegado a la mayoría de edad.

“Por otra parte, llegándose a dar la circunstancia que permita al alimentante exonerarse de su obligación de proporcionar alimentos, esta debe ser alegada por el interesado en que así se declare, a través del proceso correspondiente, sin que le sea permitido al juez, sin presentarse ni siquiera la correspondiente demanda ni aun de oficio, entrar a decretar tal exoneración (...). Así entonces, en tales circunstancias resulta inequívoco y manifiestamente ilegal el proveimiento consistente en decir que, por haber llegado a la mayoría de edad el alimentario, la obligación de tal naturaleza que a través del proceso correspondiente venía cumpliéndose, queda extinguida y, por lo tanto, tenga que exonerarse sin más de prestar alimentos a quien se encuentra obligado a ello; hacerlo así, no es más ni menos que arremeter contra la normatividad vigente y actuar el funcionario fundado en su propio parecer personal...”.

La misma posición fue reiterada en el año de 1994 cuando la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“Pues bien, ese es precisamente el caso puesto a consideración de la Sala, toda vez que la solicitante de los alimentos debidos por el acá accionante, acude a la obligación que este tiene respecto a ella por su condición de hija, sin que su edad tenga repercusión alguna para exigir el cumplimiento de un deber económico que de conformidad con la decisión condenatoria adoptada, encontró exigible el juzgado del conocimiento.

De otro lado, la preceptiva que dimana del artículo 422 del Código Civil, no deja duda en el sentido de que se deben alimentos necesarios al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad, consecuencia que deviene, además, de lo expresado en la parte inicial de ese mismo artículo, cuando dispone que, ‘Los alimentos que se deben por ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda’.

“Es ese, en efecto, el sentido acogido invariablemente por la jurisprudencia emanada de esta corporación, tal como así se desprende de la sentencia que data de 7 de mayo de 1991, la que sobre el punto, determinó: “... Según el alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 422 del Código Civil, se deben alimentos necesarios al hijo que estudia, aunque haya alcanzado mayoría de edad... en tanto se encuentren inhabilitados para subsistir de su trabajo, lo que puede obedecer a que estén adelantando estudios” (CSJ, Sala Cas. Civ., M.P. Héctor Marín Naranjo, Sent. nov. 18/94).

Al reconocimiento anterior también se ha sumado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la Sentencia T-174 de 1997, la corporación estudió la demanda de tutela interpuesta por una mujer, mayor de edad, que pretendía recibir ayuda de su padre para sufragar un tratamiento médico. A pesar de que en dicha oportunidad la Corte admitió la tutela por considerar que era el mecanismo judicial más eficaz para proteger el derecho afectado, la Corte sostuvo que en tal caso el mecanismo ordinario habría sido el de recurrir a la acción de alimentos para reclamar los recursos que se solicitaban por vía de tutela, sin que para ello interfiriera el que la solicitante fuera mujer (4)(5) .

5. Habiendo emitido concepto el Ministerio Público y cuando el asunto se encontraba al despacho para fallo, el defensor del procesado presentó memorial en el cual recuerda a la Sala que en el precedente antes indicado esta corporación en un caso “sustancialmente idéntico” a este, casó y absolvió al acusado, razones por las cuales es su propósito colaborar con la uniformidad y el bienestar de la jurisprudencia.

Tampoco por esta vía la razón está de parte del recurrente, pues los presupuestos fácticos de uno y otro caso son sustancialmente diversos:

5.1. En aquel asunto se estableció lo siguiente:

— La querellante expresó que hacía 10 meses que el procesado no cumplía con su deber y que todos los gastos de sus hijos los asumía ella en su totalidad, habiéndose acreditado su mayor solvencia económica “dueña de una firma de propiedad horizontal y administraba varios edificios”.

— El procesado tenía un buen cargo el cual de común acuerdo entre ellos, dejó para realizar estudios de postgrado, terminados los cuales no consiguió trabajo estable, sino algunos contratos temporales, sin que de los ingresos percibidos aportara para el estudio de los hijos comunes.

— El acusado vivía hacía varios meses con uno de sus hijos y con la ayuda de su familia, respondía por todos los gastos.

Bajo este contexto se llegó a la conclusión que si bien el incriminado se ha sustraído a sus deberes alimentarios, no lo ha hecho de manera total, sino de la imposibilidad de lograr mejores recursos, pero que en todo caso cuando ha obtenido algunos emolumentos, con ellos contribuye para cubrir algunas de las necesidades de sus hijos, uno de los cuales se encuentra bajo su cuidado total.

Esta realidad probatoria fue valorada por los jueces de instancia, pero le dedujeron consecuencias incorrectas,

“pues, según se acaba de explicar, la situación vivida hacía razonable, sensata, justificable, la prestación alimentaria parcial,

razones por las cuales se concluyó que la conducta del acusado obedeció a un factor válido, de manera que se imponía la absolución por atipicidad.

5. 2. Por el contrario, en este asunto se dio por demostrado:

— Desde los cinco meses de edad el hijo común de la pareja ha estado al cuidado de la madre.

— Esta con su trabajo en labores domésticas le ha brindado la asistencia que sus escasos recursos económicos así se lo han permitido.

— Debido a ello el hijo interrumpió sus estudios y no contó con recursos para sufragar tratamiento médico indicado.

— Durante la existencia del hijo el padre escasamente le envió algunos dineros que sobrepasan el millón de pesos y hacía más de año y medio al momento de la querella que ninguna asistencia económica le brindaba.

— El procesado Pardo Guzmán ha contado con trabajo estable y posee bienes que le permitirían contribuir con la obligación solidaria de alimentos para con su hijo, pero sin causa justificada se ha rehusado a cumplirla.

En este asunto se demostró, entonces, que no se está siquiera ante un incumplimiento parcial de la prestación de alimentos, sino que la desatención del padre ha sido permanente y sin justa causa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo.

2. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. Cúmplase.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla, en permiso—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz, excusa justificada.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado.

(2) Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación, enero 19 del 2006, radicación 21.023.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, M.P. Rafael Romero Sierra, 27 de noviembre de 1989.

(4) Finalmente, como reconocimiento implícito a la cobertura alimentaria que acaba de esbozarse, cabe citar la Ley 311 de 1996 “por la cual se crea el registro nacional de protección familiar y se dictan otras disposiciones”. De conformidad con el artículo 2º de esta ley, al registro nacional de protección familiar tiene la finalidad de “incluir los nombres con sus respectivos documentos de identidad y lugar de residencia si fuere conocida de quien sin justa causa se sustraiga de la prestación de los alimentos debidos por ley para con sus hijos menores y a los mayores de edad que por circunstancias especiales así lo ameriten, como el que adelanta estudios o está incapacitado física o mentalmente”. La Ley 311 de 1996 se encuentra vigente, para la fecha de la presente providencia, dado que las normas que han pretendido modificarla o subrogarla —el Decreto 1122 de 1999 y el Decreto 266 de 2000— fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-923 de 1999 y C-1316 del 2000, respectivamente.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-875 de 30 de septiembre del 2003.

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