Sentencia 21196 de octubre 20 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 80

Magistrado Ponente

Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá D.C., veinte de octubre, de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «4. Se considera.

Varios de los errores planteados por el demandante son comunes a todos los cargos. Para evitar repeticiones innecesarias y hacer más clara la respuesta a la censura, la Corte aprehenderá su análisis teniendo en cuenta la naturaleza de los errores propuestos.

4.1. Errores de existencia por omisión.

El demandante sostiene que los juzgadores omitieron considerar en los fallos, (1) el testimonio rendido por Pedro Pascual Solano Galindo o Diego Fernando López Jaramillo (a. Laucha) el 25 de enero de 2001 ante la Fiscalía, y (2) la decisión de la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, de 6 de agosto de 2001, mediante la cual precluyó la investigación adelantada en contra de Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Monada Ceballos o Augusto Henao Ramírez (a. Alfonso), por el secuestro y homicidio del ciudadano Fernando Betancourt Sánchez.

Agrega que si los juzgadores hubieran apreciado estas pruebas el sentido del fallo en relación con los delitos imputados al procesado habría sido absolutorio, porque ambas “contradicen”, “dejan sin valor probatorio”, “descalifican”, “dejan sin piso”, “invalidan” el contenido de la entrevista rendida por Pedro Pascual Solano Galindo (a. Laucha) el 31 de octubre de 2000 ante los cuerpos de inteligencia del Ejército Nacional, a la cual los juzgadores le dieron amplio valor probatorio, siendo uno de los fundamentos importantes de la decisión de condena. Sostiene, por eso, que la valoración de la entrevista debió hacerse a la luz de los elementos de prueba omitidos.

De los términos en que la censura ha sido planteada se sigue que lo propuesto realmente en ella es un ataque al valor probatorio que los juzgadores le otorgaron a la entrevista rendida por Pedro Pascual Solano Galindo (a. Laucha) ante los organismos de inteligencia del ejército, aprehensión que se evidencia en la afirmación que el actor hace al concluir de cada uno de los distintos cargos donde denuncia el error, en el sentido de que si la “prueba sui generis(1) es eliminada de la vida probatoria, los elementos subsistentes serían insuficientes para mantener la decisión de condena, siendo claro, por ende, que lo pretendido no es solo que se incluyan en el análisis probatorio las pruebas ignoradas, sino, fundamentalmente, que se le niegue valor probatorio a la entrevista de “Laucha”.

Presentadas así las cosas se arriba a la conclusión de que el cargo, en estricto rigor técnico, debió ser planteado, o bien como error de hecho por falso raciocinio si el actor consideraba que el valor probatorio otorgado por los juzgadores a la entrevista desconocía los postulados de la sana crítica, como se infiere del texto de la demanda; o como un error de derecho por falso juicio de convicción, si estimaba que la ley limite la eficacia probatoria de la entrevista, y que los juzgadores desconocieron esos límites. En este último supuesto, los errores de existencia por omisión no tendrían ninguna importancia para la demostración censura, porque el debate se centraría en determinar si el ordenamiento jurídico permitía tener en cuenta la entrevista como prueba de la responsabilidad del procesado.

Cuando el grado de credibilidad de una determinada prueba se hace depender del contenido de otras que dejaron de ser apreciadas en la sentencia, o que lo fueron equivocadamente, como cuando se omite tener en cuenta un dictamen médico legal que afirma que el testigo al cual el juez le otorgó credibilidad no estaba en condiciones de ver lo que afirmó haber visto, por problemas de salud visual, el error, aunque en estricto sentido se origina en la omisión de una prueba, debe ser planteado con arreglo a la pretensión principal, para el caso, la adecuada valoración del testimonio, lo cual implicaría alegar error de raciocinio, y no error de existencia, porque lo que se busca fundamentalmente es que la prueba indebidamente valorada lo sea en debida forma, y no que se aprecien las pruebas omitidas. En estos casos es carga del actor demostrar tanto la existencia del error antecedente como del error consecuente o principal.

En el presente caso el demandante omite enunciar y desarrollar el error alrededor del cual gira realmente el ataque (indebida valoración de la entrevista). Sin embargo, esto no impide el estudio de fondo de la censura, pues es claro que lo denunciado es un error en la valoración del mérito probatorio de la entrevista rendida por Pedro Pascual Solano Galindo ante los organismos de inteligencia del Estado, derivado de la faIta de apreciación del testimonio rendido por Pedro Pascual Solano Galindo o Diego Fernando López Jaramillo (a. Laucha) el 25 de enero de 2001 ante la fiscalía, y de la decisión de 6 de agosto de 2001 de la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales. Por separado se analizará cada uno de estos reparos.

4.1.1. Omisión del testimonio de Pedro Pascual Solano Galindo o Diego Fernando López Jaramillo (a. Laucha), rendido ante la fiscalía el 25 de enero de 2001.

Este testimonio aparece incorporado al proceso a folios 203 y 204, del cuaderno original número uno. Sin embargo, de la revisión del contenido de las sentencias de instancia se observa que los juzgadores ciertamente no lo consideraron en el análisis que hicieron de los elementos de prueba tenidos en cuenta para sustentar la decisión impugnada. Luego, en principio, la razón estaría de lado del demandante. Pero el cargo, para que sea próspero, debe ser trascendente, es decir, tener aptitud para socavar los fundamentos fácticos o jurídicos del fallo, y el que se denuncia, carece de esta connotación.

Del contenido de este testimonio en su contexto, lo primero que se establece es que el declarante en ningún momento desconoce la realización de la entrevista dada ante los organismos de inteligencia del Ejército Nacional, ni se retracta de lo afirmado en ella. Por el contrario, acepta que la realizó, y en cierta forma la consiente, pero se niega a ratificar lo dicho en ella por razones de seguridad, porque cree que las autoridades no le han suministrado la protección debida, y que al Estado solo le interesa su información.

Para ilustrar lo afirmado, veamos algunas de sus respuestas: “PREGUNTADO: ¿Sírvase decir si usted con el Gaula del Ejército ha tenido algún tipo de entrevista?: CONTESTÓ: No recuerdo. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted haber dicho en esa entrevista aspectos relacionados con el comandante ALFONSO y más específicamente con respecto al terrorismo creado en contra de las empresas de buses, de Pereira? CONTESTO: No lo puedo decir, aunque yo me entrevisté personalmente con el Gaula del Ejército de Pereira, pero mi seguridad está primero y aquí le dicen a uno que le van a dar seguridad, pero eso es mentira, por eso no hablo mejor” (fls. 204).

Esta actitud de prevención y desconfianza se evidenció a lo largo de toda la declaración. Las respuestas en la mayoría de los casos se circunscribieron a las expresiones “no se”, “no conozco” , “no tengo conocimiento”, “no recuerdo”, “no lo puede decir por mi seguridad”, las que complementaba con afirmaciones como “yo no digo nada”, “averigüen”. A la primer pregunta realizada por el fiscal, relacionada con el conocimiento que tenía de las bombas colocadas en los buses de transporte público y de las extorsiones a las empresas, por ejemplo, respondió: “No tengo ningún conocimiento, porque la ley viene aquí a sacarle a uno información que va a favor de ella, pero en contra de uno, luego, entonces, yo no digo nada, porque yo estoy preso y cualquier información que dé al respecto, coloco en peligro mi familia y me coloco yo también en peligro, por lo que es mejor callar”.

La circunstancia entonces de que el testigo hubiese dicho que no conocía a los que aparecían en los registros fotográficos que le fueron exhibidos, entre los que estaba Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez (a. Alfonso), o que hubiese afirmado o no recordar los vehículos en que este se movilizaba (el montero Mitsubishi y el furgón turbo blanco), no se erigen en referentes válidos para concluir que sus nuevas afirmaciones dejan sin valor lo afirmado por él en la entrevista, pues es claro que sus respuestas negativas estuvieron determinadas por la decisión de no colaborar con las autoridades, como con acierto lo destaca la delegada en su concepto. Además de esto, el testigo en manera ni momento alguno niega lo sostenido por él en la entrevista.

En las condiciones que vienen de ser vistas la prueba en mención no comportaba importancia alguna para la definición del asunto, ni incidía para nada en la valoración que los juzgadores hicieran de la entrevista. Fue por ello, con seguridad, que los juzgadores omitieron referirse a ella las sentencias, en aplicación del principio de selección probatoria, de acuerdo con el cual el juez solo está obligado a analizar los elementos de prueba que sean relevantes para la adopción de la decisión respectiva (estatuto procesal, art. 170.4), siendo la omisión denunciada, por tanto, irrelevante.

4.1.2. Omisión de la decisión de 6 de agosto de 2001, mediante la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Manizales precluyó la investigación seguida contra Gonzalo Fontecha Chacón (a. Alfonso) por el secuestro y homicidio de Fernando Betancur.

Este error no existió. En la sentencia de primera instancia, que para efectos de juicio de casación forma una unidad inescindible con la de segundo grado, el juez se refirió expresamente a esta prueba, al igual que a su contenido, al dar respuesta a las alegaciones de los del defensores. Esto descarta ab initio el error alegado, pues si la prueba fue apreciada, no puede sostenerse, al mismo tiempo, sin incurrir en violación del principio lógico de contradicción, que fue ignorada, por implicar un abierto contrasentido, una contradicción insalvable en los términos de la proposición. Los siguientes apartes del fallo muestran como, opuestamente a lo sostenido por el demandante, los fallos sí aludieron a la prueba en mención:

“Los togados han puesto sus mejores esfuerzos en desestimar la validez probatoria de la entrevista que rindiera el señor Pedro Pascual Solano Galindo ante los investigadores del Gaula y ante el fiscal mismo. Que la lecha de la recepción no es segura, por cuanto una es la data que le aparece al video y otra la que se hizo constar en el documento escrito; que no estuvo asistido por ahogado y por consiguiente es inexistente; que no se le tomó juramento, son los principales ataques que se le hacen a la intervención de Lauchas (sic); incluso se dio que el dicho de LAUCHAS (sic) fue declarado ilegal por una fiscalía de segunda instancia de Manizales” (pág. 13).

“Si observamos la copia que el mismo togado adjuntó y que se observa a folios 121 del cuaderno 2 (sic), se encontrará que al señor Moncada Ceballos fue acusado y favorecido con preclusión por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo agravado, no de rebelión, luego entonces, los hechos que deben considerarse como cosa juzgada son los relativos a la imputación en cita. El secuestro y homicidio de Fernando Betancur Sánchez, que nada tiene que ver con lo que aquí se juzga.

“Por otro lado, según se desprenden del contexto de la providencia ajuntada por el togado, la prueba que se allegó al proceso que se adelantaba en Manizales contra Moncada Ceballos, era única y exclusivamente el resumen escrito de la entrevista que ni siquiera aparece firmado por autoridad alguna y que merece lados los reparos relacionados por el ente acusador de Manizales. Cosa distinta ocurre en el proceso bajo examen, en donde la prueba que se adjunta son los videos de la entrevista en donde se observa a Pedro Pascual Solando Galindo en carne y hueso haciendo un relato pormenorizado de una buena cantidad de situaciones” (págs. 29 y 30 del fallo).

La Corte coincide sin embargo con el casacionista en que la entrevista rendida por Pedro Pascual Solano Galindo el 31 de octubre de 2000 ante los órganos de inteligencia del Ejército Nacional, no podía ser tenida en cuenta por los ,juzgadores de instancia como elemento de prueba en el juicio de responsabilidad del procesado Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez, no, desde luego, por las razones que aduce en la demanda (que el testimonio rendido por el entrevistado el 25 de enero de 2001 ante la fiscalía , y la decisión de la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Manizales la dejan sin valor), sino porque el ordenamiento jurídico le niega eficacia probatoria.

La ley, en, algunos casos, por razones de distinta índole, autoriza la práctica de una determina prueba, pero limita su eficacia probatoria, expresión que en dogmática casacional significa que la prueba es jurídicamente válida (2) , pero solo tiene vocación probatoria para ciertos electos. En materia penal un ejemplo típico de esta modalidad de tasación probatoria se encuentra en las regulaciones contenidas en los artículos 50 de la Ley 504 de 1999 y 314 del Código de Procedimiento Penal (3) , que textualmente dicen:

ART. 50.—El artículo 313 del Código de Procedimiento Penal tendrá un inciso final del siguiente tenor: En ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suminisrtrados por informantes tendrán valor probatorio en el proceso (4) .

“ART. 314.—Labores previas de verificación. La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”.

Como puede verse, la ley autoriza a los organismos de policía judicial realizar entrevistas y obtener exposiciones de informantes, pero introduce restricciones a la aptitud probatoria de estos elementos de juicio al disponer que solo pueden ser tenidos en cuenta como criterio orientador de la investigación, lo cual significa que pueden ser utilizados como guía o referente para buscar nuevas pruebas, o lograr su autorización, mas no como evidencia de la responsabilidad penal de la persona implicada por ellos, en ningún momento, procesal, ni en la sentencia, ni en decisiones precedentes.

No se trata de una prueba ilegal o prohibida, como suele ordinariamente creerse. La prueba es legal, en cuanto está jurídicamente permitida, pero tiene alcances probatorios precarios. La ilegalidad no está en que la prueba se recaude o se incorpore. La ilegalidad o error radica en darle aptitud probatoria para efectos respecto de los cuales la ley se lo niega, o en negárselo cuando la ley lo permite. Este tipo de error es atacable en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de convicción, que surge cuando el juzgador desconoce las normas que tasan el valor o la eficacia probatoria de un determinado medio.

En el caso analizado ninguna discusión cabe en torno a que la prueba cuyo valor probatorio se cuestiona, tiene el carácter de entrevista extrajudicial, si por tal entendemos el interrogatorio informal que los organismos de inteligencia del Estado le hacen a una persona sobre un determinado asunto de interés para la investigación. Dicha condición no cambia por el hecho de haber sido grabada o filmada, como de manera equivocada lo consideraron los juzgadores de instancia. Igual, sigue siendo entrevista, y como tal solo puede ser tenida en cuenta para orientar la investigación, no para aducirla como prueba de la responsabilidad del procesado, como finalmente se hizo en los fallos de instancia.

Tratar de ocultar el error, o de justificarlo, no le hace bien a la justicia. EI error existió, y así debe ser reconocido. Cuestión distinta es que el vicio carezca de trascendencia, que es la situación que en realidad se presenta en el caso analizado. La referida prueba (entrevista), como acertadamente lo destaca la procuradora delegada en su concepto, no es la única que sustenta el sentido del fallo, ni la más importante. A la demostración de la responsabilidad del procesado en los hechos confluyen múltiples elementos de juicio, formalmente válidos, que sustentan por sí solos las conclusiones de la sentencia.

Los testimonios de las unidades de policía que participaron en las operaciones de inteligencia y seguimiento previas a la realización de los allanamientos y registros (fls. 98/1, 102/1, 106/1, 108/1, 122/3, 140/3); la evidencia física hallada en los allanamientos a las residencias de los procesados Luis Carlos Palacio Jaramillo y Juan Carlos Ochoa Marulanda (propaganda y panfletos subversivos, registros de estos documentos en el computador, elementos para la elaboración de artefactos explosivos, etc.); el testimonio de Adiela Montoya Herrera (fls. 222/1, 247/1); y los indicios de mentira y mala justificación, a los cuales se alude en las sentencias, son elementos de juicio serios, que vinculan inequívocamente a Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez con los hechos investigados.

El cargo no prospera.

4.2. Error de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la experiencia.

Sostiene el demandante que los fallos incurren en este error al deducir como prueba en contra del procesado Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez (a. Alfonso) el hecho de figurar su nombre (Augusto Henao) como autor de los panfletos alusivos al EPL que aparecen en los archivos del computador incautado en la residencia de Juan Carlos Ochoa Marulanda, pues esta inferencia contraría las reglas de la experiencia que enseñan que el nombre se introduce generalmente en el momento de la instalación del sistema operativo y de los programas, y que siempre que se elabore un documento, el aparato registrará dicho nombre como autor del mismo.

La Corte no logra descifrar el sentido de la discusión que el actor plantea alrededor del punto. Si son examinados los fallos de instancia se advierte que en ambos se reconoce expresamente que las cosas funcionan como lo indica el actor, es decir, que el nombre se introduce cuando se instala el sistema operativo y los programas, lo que de ordinario ocurre cuando el aparato se adquiere. En esto coinciden los fallos, y coincide también el actor, luego no se entiende de dónde, o porqué, ni de qué manera, los juzgadores pudieron haber incurrido en error de razonamiento por desconocimiento de la referida regla. Veamos lo dicho sobre este concreto aspecto en los fallos de instancia:

“El computador incautado en el allanamiento de la casa de Juan Carlos Ochoa Marulanda compromete seriamente a Juan Carlos Ochoa Marulanda y Gonzalo Fontecha Chacón por cuanto los documentos que se encuentran en sus archivos son alusivos a las actividades terroristas desplegadas por el EPL, en contra de Servilujo y además por cuanto el nombre de Augusto Henao, que es uno de los utilizados por el llamado “Alfonso”, aparece en varios de los registros grabados durante la instalación de los programas del computador, según lo revela el análisis que se observa a folios 197 del cuaderno dos y según lo puede observar cualquier persona sin necesidad de ser perito en sistemas” (pág. 26 del fallo de primer grado).

“... además si en el computador figura él (Augusto Henao, se aclara) como autor de los panfletos no es porque él voluntariamente lo haya escrito, sino porque el mismo procesador, en las propiedades de cada archivo, señala automáticamente el autor de cada documento. Este dato es configurado generalmente desde el momento compra del equipo de cómputo y, como quedó claro, el señor Fontecha Chacón utilizaba el nombre de Augusto Henao para hacer múltiples negocios. Este aspecto es más entendible con el testimonio de la señora Montoya Herrera cuando dice que el computador fue llevado por alias “Alfonso” (Fontecha Chacón) a su casa” (pág. 22 del fallo del tribunal).

La razón por la cual los juzgadores vincularon al procesado Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez (a. Alfonso) con la elaboración de los panfletos del grupo subversivo, no fue solo porque en el computador aparecía su nombre corno usuario, o porque aparecía como autor de los documentos allí guardados, aunque materialmente no los hubiese elaborado, sino porque la investigación acreditó a través de otras pruebas que junto con Juan Carlos Ochoa Marulanda hacía parte del grupo subversivo (testimonios de los policiales que intervinieron en las labores de inteligencia y seguimiento), y que aquel era la persona que proveía a Ochoa Marulanda de material para la elaboración de artefactos explosivos, y el que lo había dotado del computador, lo cual viene a explicar su nombre como usuario del mismo (testimonio de Adicta Montoya Herrera).

Cuando los juzgadores hablan de autoría en la elaboración de los panfletos de contenido subversivo, para referirse a la responsabilidad de Gonzalo Fontecha Chacón o Jaime Moncada Ceballos o Augusto Henao Ramírez (a. Alfonso) en los hechos, no están afirmando que sea el autor material de ellos, pues la prueba indica a todas luces que el encargado de esta labor era Luis Carlos Ochoa Marulanda. Lo que se quiso significar, y así ha de entenderse, es que en el hecho están comprometidos por igual los dos, afirmación que encuentra sólido respaldo probatorio en los elementos de juicio mencionados.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Cuando el demandante habla de prueba sui generis se refiere a la entrevista.

(2) Por oposición a la ilícita o ilegal que no tiene existencia jurídica.

(3) Ley 600 de 2000.

(4) Esta norma fue declarada constitucional en Sentencia C-392 de abril 6 de 2000.

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