Sentencia 21241 de noviembre 24 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 106

Magistrado Ponente:

Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «1. Hechos.

El 5 de agosto de 2000, a eso de las 11:30 de la noche, el señor Raúl Díaz Silva perdió la vida al haber sido arrollado en la Avenida Caracas, frente a la nomenclatura 45A-20 de Bogotá, D.C. El vehículo involucrado fue un bus de servicio público de placas OAF-941, conducido por José Aurelio Barbosa Parrado. La muerte se produjo en la vía de manera instantánea.

(...).

5. Consideraciones de la Corte.

5.1. Cargo principal-causal tercera.

Tal como lo advirtió la procuraduría, cuyo criterio comparte la Sala, este cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la irregularidad expuesta por la libelista no alcanza a enervar el debido proceso o a establecer que el fallo se hubiese dictado en un juicio viciado de nulidad.

Nótese que el 20 de junio de 2002 (fl. 4 cdno. 4) la alzada fue asignada a la magistrada Aida Rangel Quintero. El recurso fue decidido el 28 de agosto de 2002 y de ello se da cuenta en el acta 39 (fl. 5 íd.), anunciándose en la providencia que la Sala la constituían además de la magistrada ponente los magistrados Abelardo Rivera Llano y Rafael Rodríguez Orjuela. Sin embargo las firmas de ellos no aparecían en el texto.

Bajo el entendido que la decisión se había adoptado en la sesión de cuyo desarrollo se levantó el acta anunciada, es claro que la secretaría de la Sala Penal del tribunal se dispuso entonces a citar a las partes para la notificación del fallo y así lo anunció en el texto de los comunicados: presentarse “con la finalidad de notificarse de la sentencia de segunda instancia, emitida el 28 de agosto de 2002, por la SALA DE DECISIÓN —resaltado en mayúsculas fuera de texto— que preside la señora magistrada Aida Rangel Quiontero (sic)” (fl. 27 cdno. 4).

En otros términos, la secretaría así dio fe de que la decisión se había adoptado en la sesión indicada.

Para enmendar el yerro, a folio 30 del cuaderno indicado, ya aparecen las firmas de los otros dos magistrados, sin que los mismos hubiesen dejado constancia o reparo alguno. Con lo cual se consolidó lo que ya se sabía: que la decisión fue adoptada en Sala, previa discusión y de lo cual se dejó constancia en el acta indicada.

Una constancia secretarial sobre lo que en realidad ocurrió hubiese sido importante a fin de no generar las conjeturas que provocó la irregularidad. Sin embargo, en ausencia de una explicación, lo único cierto es que en folio posterior todos los magistrados que conformaban la Sala de decisión aparecen suscribiendo el fallo, corroborando con ello que el proyecto se presentó, se discutió y se aprobó en los términos presentados por la magistrada ponente.

Luego el trámite del recurso de apelación no sufrió agravio alguno, pues el juez colegiado abordó el conocimiento del mismo siguiendo el trámite regular.

El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar.

5.2. Cargo primero subsidiario-causal primera, cuerpo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia.

Dentro de la técnica en casación con respecto al cargo planteado por la libelista, la Corte ha expresado:

“El error de hecho por falso juicio de identidad, se presenta cuando el juzgador al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico por una cualquiera de las siguientes razones: “(1) porque le hace agregados que no corresponden a su texto (distorsión por adición), (2) porque omite tener en cuenta aspectos importantes del mismo (distorsión por cercenamiento), y (3) porque altera su texto (distorsión por trasmutación)” (1) . Este es un yerro de carácter objetivo contemplativo, el cual recae sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba.

En tal supuesto, el casacionista debe acreditar mediante la comparación de lo que dice el medio probatorio y la concreción que de su texto hiciera la sentencia, en qué consistió el desacierto de los juzgadores de instancia y cómo este repercutió en el sentido del fallo, esto es, deberá acreditar que sin la existencia del yerro denunciado, la situación jurídica del procesado hubiese sido sustancialmente opuesta” (2) .

Tal como lo sostuvo la parte civil, la demanda de casación no es un modelo claro de lo que la técnica de dicho recurso exige.

No obstante esa falencia, la Corte encuentra, a la manera como lo reconoció la procuraduría, que en el libelo sí se puso de presente que el tribunal distorsionó el contenido fáctico de tres pruebas (distorsión por cercenamiento), ellas son: la declaración de Javier Alberto Orjuela Moncayo, el informe de la patrulla de tránsito y el informe del accidente de tránsito.

Además en la demanda se mostró la trascendencia en el fallo de esa impropiedad, lo que denota que la casacionista formuló y desarrollo de manera correcta el cargo.

La Corte, entonces, entrará a estudiar la censura, analizando el contenido del fallo en cuanto a las tres pruebas indicadas, para luego establecer si en efecto tal distorsión pudo tener incidencia directa en la decisión.

a) Del testimonio de Orjuela Moncayo el tribunal hizo una transcripción parcial (fl. 13 cdno. 4) para concluir que “el testigo evocó el preciso momento del fatídico accidente” pero de inmediato, sin abordar el contenido de lo transcrito, concluyó que: en ese momento el procesado no observó al “occiso por encontrarse en plena recocha con su acompañante” (fl. íd.).

b) Sobre las otras pruebas extrañadas por la casacionista no se hizo un análisis expreso, tan solo se anunció que la tipicidad de la conducta se acreditó con la diligencia de inspección del cadáver, el informe preliminar y registro topográfico realizados por la fiscalía y el informe de accidente 2000-0029000 (fl. 12 cdno. 4).

De tal suerte que no se cumplió con un análisis integral de la prueba testimonial indicada ni de los informes de la secretaría de tránsito y transporte (fl. 10) y de la estación de policía metropolitana (fl. 16 a 18 cdno. 1). Aclarando eso sí que el detalle de los zapatos es demasiado contingente, pues bien podía haber ocurrido que se encontraban desgastados en la punta desde antes del accidente.

En tal virtud, con el cuestionamiento formulado por la censora, es indispensable verificar hasta qué punto las pruebas dejadas de analizar en su integridad por parte del tribunal mostraban, en el ámbito situacional determinado, si se presentó o no una violación al deber de cuidado objetivo y a su vez en qué forma el principio de confianza amparaba o no al conductor del bus, no sin antes traer a colación lo que la Corte ha expresado sobre estos temas:

“La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que este hizo o dejó de hacer. En orden a examinar la violación del deber de cuidado objetivo, rige la regla de confianza, elaboración doctrinaria que parte del hecho de la intersubjetividad permanente del ser humano, razón por la cual, quien participa de una actividad riesgosa, compleja o delicada, en la medida en que actúa diligente y cuidadosamente tiene derecho a confiar en que los demás partícipes harán lo propio” (3) .

Nótese, entonces, que dentro del expediente se encuentra probado el grado de embriaguez de la víctima (fl. 120 y 191, cdno. 2), quien presentó una alcoholemia de 306 mg%, lo que equivalía a un II grado de embriaguez, el mismo que en criterio del legista representaba: “disminución de los estímulos y notoria incoordinación muscular (por ejemplo para la marcha... incoordinación de músculos oculares que causan visión doble (diplopía) y lentitud en el tiempo de reacción” (fl. 192 íd.). Todo lo cual permite concluir que sus movimientos, visión y caminar estaban limitados al momento del accidente.

A ese lamentable estado en que se encontraba el ahora occiso, se sumaron otros factores importantes destacados en las pruebas mencionadas por la casacionista, a saber:

a) El sector se encontraba con mala iluminación (inspección de cadáver-fl. 3 cdno. 1).

b) En el sector se estaban adelantando trabajos de adecuación de la vía para el Transmilenio (fl. 17) por lo que el separador se encontraba bloqueado con una cortina de color verde (informe estación metropolitana de tránsito-fl. 10), la cual tenía por objeto evitar que los peatones cruzaran la vía por ese sitio, esto es, los obligaba a transitar hasta el sector de los semáforos, para poder cumplir tal tarea.

c) Según relato expreso, concatenado e hilvanado del testigo Orjuela Moncayo, el señor Díaz Silva se atrevió a cruzar la calzada en su lamentable estado, pasando por debajo de la malla. Con ello se aprecia que incurrió en una imprudencia mayúscula, que ningún conductor podría prever, dado que se partía del supuesto de que ningún peatón tenía por qué salir de repente de la malla.

En este punto es necesario agregar, en total desacuerdo con la parte civil, que el principio de confianza, en el caso del tráfico vehicular, no solo se predica entre quienes cumplen el rol de conductores, sino también de quienes, como usuarios de las vías, cumplen el rol de peatones, pues a ellos también les atañe una serie de deberes en la utilización de las calzadas, tal como en detalle lo preveía el Código Nacional de Tránsito Terrestre anterior (D. 1344/70, Cap. 5, Tít. III) y lo consolida el actual (L. 769/2002, Cap. II, Tít. III).

d) Recapitulando el paso del ofendido se encuentra que tan pronto salió de la malla, con cierto grado de dificultad —tal como se puede apreciar en dos de las fotografías aportadas por el testigo Kavir Gutiérrez Rojas (documentos estos que ingresaron en debida forma al proceso, luego de que en la audiencia pública, el juez de la causa, interrogara sobre su origen, toma y aportación (fls. 75 y ss. cdno. 1 y fls. 131 y ss. cdno. 2)—, y en medio de la escasa iluminación que ofrecían las luces artificiales de la zona, aquel se encontró de inmediato con la zanja, de más o menos 40 centímetros de ancho, la cual además contenía agua en su interior. Ese obstáculo inesperado desde luego que complicó mucho más la marcha de la víctima.

e) Con estos detalles, es que se comprende el testimonio del vigilante de la “Taberna Buenaventura”, esto es Javier Orjuela Moncayo, cuando relata que luego de “mandarse” el peatón por debajo de la malla, se tropezó y cayó, pasando enseguida el bus.

f) Lo anterior se corrobora aún más con las dramáticas fotografías tomadas al difunto (fotos 1 y 7, fls. 148 y 151 cdno. 1) la misma noche de los hechos, en las que se aprecia: una mínima distancia entre el separador y los pies del ofendido (calculada en 1 metro por la estación metropolitana de tránsito-fl. 14 cdno. 1); una zanja llena de agua, entre los pies del occiso y el separador; y la malla verde, cerrada, sin abertura para poder traspasarla, ubicada atrás del cadáver.

La imprudencia del peatón, entonces, fue palmaria, al punto que así lo reconoció el mismo tribunal cuando afirmó: “el infortunado peatón no se encontraba lúcido al momento en que atravesaba la vía, pues se encontraba en alto grado de beodez” (fl. 17 cdno. 4) y más adelante sostuvo: “La Sala hace énfasis en que el hecho de que se haya determinado una violación de reglamentos por parte de la víctima, y que de pronto pueda firmarse que el conductor “tenía a su favor la reglamentación de tránsito” no se sigue inexorablemente que el último podía actuar libremente...” (fl. 14 cdno. 4).

Pese a ese reconocimiento de la imprudencia del peatón, en el fallo se dejó de aplicar la correspondiente consecuencia jurídica y en lugar de ello se centró tan solo en el comportamiento del conductor.

Basado en el testimonio del ayudante, Uber Albeiro Aguirre Loaiza (fl. 45 cdno. 1) y del pasajero Víctor Julio Camen Coca (fl. 47) concluyó que el conductor iba distraído, en medio de una “recocha” con el ayudante y que fue ese descuido el que consolidó la falta al deber objetivo de cuidado.

Sin embargo, debe expresarse que la conducción de automotores, no implica de manera necesaria la imposibilidad de hablar ni tampoco de reírse, pues el ser humano está capacitado para atender tales situaciones y a la vez manejar un rodante. Del conductor jamás se manifestó que hubiese tenido las manos ocupadas en otros menesteres o que hubiese descuidado el volante así fuese por un instante. Al contrario, de él se predicó por parte del mismo testigo Orjuela Moncayo que conducía a una velocidad normal, “o sea iba suave” (fl. 79) —así también lo señaló el pasajero del bus Víctor Julio Camen Coca (fl. 124)—. Luego, no es posible predicar, de manera fatal que por haber estado conversando y riéndose hubiese ocasionado la muerte al señor Díaz Silva, cuando ya se conoce que este de manera imprevista, inobservando normas de tránsito y además embriagado, salió de repente en medio de un separador para invadir la calzada destinada al tráfico vehicular.

Con la expresión “recocha”, utilizada por un joven analfabeta (Uber Albeiro), no se puede condenar a una persona; tampoco con la manifestación escueta de que “El borrachito iba pasando la avenida” (fl. 45 cdno. 1) pues ese “iba pasando” no se aclaró si se hacía alusión a la otra calzada. No se olvide que en el carril correspondiente al trayecto del bus, la víctima alcanzó a dar si acaso dos pasos después de pasar la malla, en virtud a la presencia inmediata de la zanja. Así mismo se puede comprender que el ayudante, desde su ángulo de vista —butaca a la derecha del conductor (fl. 110 cdno. 2)— haya tenido ocasión de verlo a tres metros de distancia, antes de que se atreviera a cruzar la mencionada malla verde y penetrar sin aviso alguno a la calzada del bus.

Tampoco se puede construir un reproche punitivo con la mención del pasajero Víctor Julio Camen Coca, persona con quinto grado de primaria, quien también utiliza dentro de su léxico el término “recocha” refiriéndose al trato que tenían al momento del accidente conductor y ayudante, si se parte de la base que el testigo muestra cierta mortificación hacia tales personajes, cuando explica que en otras ocasiones en que había tomado el mismo bus, dichas personas asumían idéntico comportamiento, en especial el ayudante, quien actuaba de manera grosera (fl. 48). Destáquese así, que en otras múltiples oportunidades la situación había sido similar, sin que se hubiese presentado ningún percance, salvo en la lamentable noche anunciada, en la que una persona embriagada se le ocurrió salir de un separador provisional sin aviso alguno.

Y menos aún se puede condenar penalmente a una persona por un delito de homicidio, por el hecho de no llevar el seguro obligatorio contra accidentes consigo, o por salir a cumplir una ruta de bus no autorizada, mientras tales infracciones de tránsito no se hallen en relación de causalidad con el resultado lesivo, lo cual en este caso no se presenta. Tales situaciones son susceptibles de sancionarse desde el ámbito administrativo, pero no se pueden sumar por sí mismas a la manera de conducir, para derivar de ellas un comportamiento culposo.

La imputación jurídica del resultado implica establecer una relación de causalidad entre la creación del riesgo, al momento de producirse la conducta punible, y el daño producido. Para el caso que nos ocupa se requeriría identificar si la manera de conducir al instante del accidente fue la causante del daño (muerte) o no. Y por lo que se ha podido detallar del análisis de las pruebas cercenadas por el tribunal, es que la conducción del rodante estaba dentro de las exigencias de los reglamentos de tránsito (sentido de la vía adecuado, velocidad baja) sin perjuicio de un ameno diálogo que se sostenía con el ayudante. Así que el riesgo no lo creó el conductor del bus sino el otro usuario de la vía, vale decir, el peatón al actuar de la manera como en líneas anteriores se señaló.

Al señor Barbosa Parrado claro que se le debe reprochar su insensibilidad para detener la marcha del vehículo, después de haber percibido por sí mismo el impacto o luego de que le advirtieran del percance. Lo más natural era parar el rodante y comprobar lo ocurrido con miras de verificar la posibilidad de brindar una ayuda o auxilio al afectado, pero no seguir haciendo caso omiso a los llamados.

Sin embargo tal comportamiento reprobable desde el punto de vista humano, no alcanza a edificar el reproche punitivo en el homicidio que ocupa la atención de la Sala, pues la huida del sitio del accidente no constituye por sí misma una prueba de la conducta culposa. La circunstancia de huir puede derivarse de múltiples contingencias como un temor fundado, una imposibilidad de haberse percatado del accidente o una necesidad de salvaguardar la integridad física. En otros términos, el alejarse de manera injustificada del sector resulta punible como agravante, siempre y cuando se demuestre previamente que la conducta culposa que dio lugar a un resultado lesivo de un bien jurídico protegido, en efecto debe imputársele a quien huyó.

Con lo anterior se ratifica lo ya expresado por la Corte en providencia anterior:

“La dejación del sitio de ocurrencia del insuceso no constituye culpa, ni elemento de la misma. Es lo que dice la ley: circunstancia de agravación punitiva y por eso ha sido sometido a proceso penal: homicidio culposo agravado.

Bastaría decir, entonces, que si la huida “injustificada” es circunstancia de agravación y ese mismo motivo conforma indicio de responsabilidad, se viola flagrantemente el principio de prohibición de doble valoración o, si se quiere, el principio non bis in idem, en virtud del cual, en una de sus explicaciones, impide que de una misma razón o de un mismo hecho, se puedan extractar, simultáneamente, dos o más consecuencias penales” (4) .

Así las cosas, si el tribunal hubiera apreciado las pruebas en su exacta dimensión fáctica y hubiera tomado en cuenta aquellas echadas de menos en la demanda habría concluido que el hecho se produjo no por culpa del conductor sino por la imprudencia de la víctima. Presentándose con ello una violación indirecta de la ley sustancial (aplicación indebida del art. 329, homicidio culposo, y 330 num. 2º, circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo, del C. Penal/80), se casará entonces la sentencia, sin necesidad de analizar el otro cargo subsidiario.

Recuérdese también que la Corte sobre el tema del incremento del riesgo ha anunciado:

“Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (art. 9º).

En casos como el analizado, la imputación jurídica —u objetiva— existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ilación, el suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aun en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima” (5) .

En el caso bajo análisis la imprudencia de la víctima ya ha sido resaltada, en detalle y a ello se suma la fatalidad de haber encontrado en su camino una zanja colmada de agua, la cual no le permitió avanzar en un trayecto que no era el autorizado para cruzar la calzada.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal al aceptarse como demostrada la causal primera, la Corte dictará el fallo que deba reemplazar la decisión del ad quem, así que erigida en tribunal de instancia, entrará a absolver al procesado, por haberse demostrado que este no incremento el riesgo en la conducción del automotor y haberse evidenciado, al contrario, que fue la víctima quien se expuso de manera imprudente al riesgo en el uso de la vía pública, al irrespetar el artículo 121 del Código Nacional Tránsito Terrestre de entonces (D. 1344/70) que anunciaba:

“ART. 121.—El peatón al atravesar una vía, lo hará por la línea más corta, respetando las señales de tránsito y cerciorándose de que no viene ningún vehículo que ofrezca peligro para el cruzamiento.

Dentro del perímetro urbano el cruce deberá hacerse en las bocacalles, y por las zonas demarcadas si las hubiere” (negrillas fuera de texto para destacar).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto de la procuradora primera delegada y apartándose del mismo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. ABSOLVER de los cargos que le fueran formulados al procesado.

3. Comunicar de esta decisión a las mismas autoridades a las cuales se les comunicó la medida de aseguramiento, la calificación del sumario y la sentencia.

4. Devolver la caución consignada al momento de concederse la detención domiciliaria.

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto mayo 27 de 2003, radicado 19.812, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de febrero de 2004, radicado 19.768, M.P. Marina Pulido de Barón.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 16 de septiembre de 1997, radicado 12655, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de agosto de 2003, radicado 19645, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. En este asunto la Corte analizó el caso de una persona de avanzada edad, que en estado de ebriedad se situó a la entrada de un bus del cual cayó y murió.

(5) Sentencia citada 4.

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