•Sentencia 2125 de enero 28 de 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES ELECTORALES

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA

EXTRACTOS: «Se pretende en la demanda, ya se dijo, se declare nulo el acto de elección del señor Álvaro Manuel Rodríguez Bolívar como alcalde del municipio de Candelaria para el período de 1998 a 2000 y se formularon dos cargos.

a) Primer cargo.

Se dijo en la demanda que el demandado es socio y representante de la sociedad Asesorías, Interventorías, Diseño y Construcción Aidcon Limitada, la cual celebró con una entidad pública contrato de obra que se ejecutó en el municipio de Candelaria, donde aquél resultó elegido; que el demandado no se retiró de esa sociedad un año antes de su elección; y que en tales circunstancias se encuentra comprendido en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994, que dice:

“ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: [...].

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. [...]”.

El señor Álvaro Manuel Rodríguez Bolívar se inscribió como candidato a alcalde del municipio de Candelaria el 5 de agosto de 1997, como consta en el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos (formulario E-6AG) (fl. 123). Y en las elecciones del 26 de octubre del mismo año fue elegido en ese cargo para el período de 1998 a 2000, como resulta del acta parcial de escrutinio de votos de 31 de octubre de 1997 suscrita por la comisión escrutadora (formulario E-26AG) (fl. 125).

Está probado que la sociedad Asesorías, Interventorias, Diseño y Construcción Aidcon Limitada celebró el 26 de agosto de 1996 con el Departamento del Atlántico el contrato 960017 por valor de $ 49.990.794, para la optimización y ampliación del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Candelaria (fls. 104 a 112).

Y está probada la existencia de esa sociedad con el certificado de 28 de octubre de 1997 expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls. 129 y 130). Y con en el certificado de 19 de septiembre de 1996, expedido también por la Cámara de Comercio de Barranquilla e incorporado a la escritura pública 93 de 4 de marzo de 1997 de la Notaría única del Círculo de Ponedera, en que consta que para entonces los gerentes y representantes de la referida sociedad eran los señores Arturo Nemesio Mogollón Zuluaga y Álvaro Manuel Rodríguez Bolívar, cada uno de los cuales era titular de 2.500 cuotas de las 5.000 en que se encuentra dividido el capital social (fl. 86).

Pues bien, el contrato 960017 fue celebrado el 26 de agosto de 1996 entre el departamento del Atlántico y la sociedad Asesorías, Interventorias, Diseño y Contratista Aidcon Limitada, es decir, dentro del año anterior al 5 de agosto de 1997, fecha de inscripción del señor Rodríguez Bolívar como candidato a la alcaldía del municipio de Candelaria, y debía ejecutarse en la cabecera del citado municipio; en representación de la sociedad actuó su gerente, señor Arturo Nemesio Mogollón Zuluaga.

El hecho de que en representación de la sociedad hubiera actuado en la celebración del contrato el señor Mogollón Zuluaga, indica que no fue celebrado directamente por el demandado.

Tampoco se advierte que en modo alguno hubiera intervenido el señor Rodríguez Bolívar en la celebración del mismo. Según el artículo decimocuarto de los estatutos sociales, contenidos en la escritura 179 de 30 de enero de 1985 otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, los gerentes son los representantes de la sociedad, quienes pueden actuar conjunta o separadamente y sin limitación alguna (fl. 34 vuelto). Significa lo anterior que en el caso que se examina no se requirió la intervención del demandado en el contrato 960017, por cuanto el señor Mogollón Zuluaga como representante de la sociedad tenía plena facultad para celebrarlo.

Ni se trata de la celebración del contrato por interpuesta persona, la sociedad Asesorías, Interventorias, Diseño y Construcción Aidcon Limitada, que ello no resulta de la mera condición de socio y representante de la sociedad.

Las sociedades, que según lo establecido en el artículo 98, inciso segundo, del Código de Comercio son personas jurídicas distintas de los socios individualmente considerados, no son sin embargo más que instrumentos a través de los cuales los socios procuran la realización de una determinada empresa o actividad económica. Por ello, celebra contrato por interpuesta persona el socio que controla la sociedad, bien por tener la mayoría de las cuotas de capital, bien por detentar el poder de decisión, entre otros casos.

Sea como fuere, al socaire de esta forma legal no puede eludirse el cumplimiento de la ley, caso en el cual la sociedad ha de ser desestimada para penetrar en su substrato. Es así, por ejemplo, que mediante el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, “por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa”, referido a instituciones sometidas al control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, se dispuso que las autoridades judiciales “podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por estas”.

Para el caso, entonces, se tiene que el demandado no controla la sociedad ni en su condición de representante de la misma, en ejercicio de los poderes de decisión que le son propios, celebró el contrato, de donde no es posible concluir que hubiera celebrado contrato por interpuesta persona.

De lo anterior resulta que el señor Álvaro Manuel Rodríguez Bolívar no estaba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 5º, de la Ley 136 de 1994 y, por tanto, el cargo no prospera».

(...)

«Dijo el demandante que se inscribieron en forma fraudulenta numerosos ciudadanos no residentes en el municipio de Candelaria y sus corregimientos de Leña y Carreto; que mediante Resolución 477 de 30 de septiembre de 1997 expedida por el Consejo Nacional Electoral fue anulada la inscripción de 77 personas, no obstante que la comisión instructora e investigadora recomendó anular el 70% de 1.050 inscritos, esto es, 735 personas; y que contra esa resolución interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, pero que no obtuvo respuesta alguna.

Según el demandante, tales hechos constituyen una nulidad de la elección acusada, según lo establecido en el artículo 316 de la Constitución.

Pues bien, según la disposición constitucional referida, en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

Esta Sala, reiteradamente, ha expresado que la violación de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución no determina la nulidad de las elecciones de que se trate y que las consecuencias de esa violación son las establecidas en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, según el cual, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar, cuando se compruebe mediante un procedimiento breve y sumario que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral debe declarar sin efecto la inscripción ( * ) .

(*) Véase, por ejemplo, la sentencia publicada en J. y D. Nº 284, pág. 926 ( N. del D. ).

La Sala en esta ocasión rectifica ese criterio. Si el artículo 316 de la Constitución prohíbe que en votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales participen ciudadanos residentes en otros municipios, el voto cumplido contra esa expresa prohibición constitucional es nulo. Y será nula, consecuentemente, la elección correspondiente, cuando el número de votos nulos sea determinante de la misma, pues en caso contrario la nulidad del voto resultaría inocua.

Entonces, para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta del artículo 316 debe demostrarse que los inscritos no residían en el respectivo municipio, en el lugar indicado al momento de la inscripción, bajo juramento, en los términos del artículo 4º, inciso segundo, de la Ley 163 de 1994, y que efectivamente votaron; y establecer también la incidencia de tales votos en el resultado electoral.

Ello sin perjuicio de que el Consejo Nacional Electoral, en conformidad con el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, ya se dijo, declare sin efecto la inscripción cuando compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, para evitar que vote. Pero si ello no ocurre, no por lo mismo puede entenderse autorizado para votar quien no resida en el municipio de que se trate, caso en el cual su voto, se repite, será nulo, y así ha de declararlo la jurisdicción, para declarar, en consecuencia, la nulidad de la elección, cuando sea el caso.

El demandante alegó que se inscribieron fraudulentamente ciudadanos no residentes en el municipio de Candelaria y sus corregimientos de Leña y Carreto, y que mediante la Resolución 477 de 30 de septiembre de 1997 el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la inscripción de 77 personas, pese a que la comisión instructora e investigadora recomendó la anulación de la inscripción de 735 de los 1.050 inscritos.

Sea como fuere, no se probó que esos ciudadanos, que en decir del demandante se inscribieron fraudulentamente, efectivamente votaron y que con ello alteraron el resultado de las elecciones.

El cargo, pues, no prospera».

(Sentencia de enero 28 de 1999. Expediente 2125. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez).

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