Sentencia 21271 de diciembre 3 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 21271 de 2003

Acta 79

Magistrado Ponente:

Fernando Vásquez Botero

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil tres.

Téngase al doctor Rafael Arango Restrepo, con T.P. Nº 10740, como apoderado de la parte demandada opositora en este proceso y para los fines indicados en el poder que consta a folio 109 del cuaderno de la Corte.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Argemiro de Jesús López Arias contra la sentencia de 21 de enero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario que le sigue a Empresas Públicas de Medellín ESP.

Antecedentes

Argemiro de Jesús López Arias demandó a Empresas Públicas de Medellín ESP, para que se condene a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 90% del promedio de lo que devengó en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho, y que se declare que la compensación realizada por la empresa entre la pensión de jubilación reconocida y la de vejez pagada por el Instituto de Seguros Sociales, es contraria a la ley y a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, por lo que la demandada debe pagarle las sumas que recibió de esta entidad, así como las que le adeuda directamente, incluidos los intereses moratorios máximos, además de las costas del proceso.

En subsidio pide que se condene a la demandada a reconocerle lo que reclama en las condiciones que resultaren probadas.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones formuladas se pueden sintetizar así:

Que laboró en forma continua para las EE.PP. de Medellín como trabajador oficial, desde el 2 de noviembre de 1965 hasta el 30 de noviembre de 1989, o sea, que para el 23 de diciembre de 1993, fecha en la que entró a regir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, había cumplido más de 20 años continuos de trabajo; que el 31 de mayo de 1997 cumplió 60 años de edad; que en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 adquirió el derecho a pensionarse a partir del 23 de diciembre de 1993, con los requisitos que establecen los acuerdos municipales 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965; expedidos por el concejo de Medellín, pues de conformidad con el artículo 6º del Acuerdo 82, los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas que hayan servido a ellas por más de 20 años y menos de 25 y han llegado a la edad de 60 años, adquieren el derecho a pensionarse por jubilación, cuya cuantía corresponde al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho; que su mesada debe ser actualizada con el IPC vigente al momento de su desvinculación del servicio oficial; que desde el 1º de enero de 1967 la empresa accionada lo afilió al Instituto de Seguros Sociales como afiliado obligatorio; que para su caso, es importante resaltar la situación pensional del señor José Gabriel Álvarez Arango, quien cumplió los requisitos para la pensión de jubilación, pero le fue negada por la demandada, ante lo cual acudió a la justicia ordinaria laboral, la que también se la negó; que a pesar de lo anterior, por decisión de la junta directiva de las Empresas Públicas de Medellín, al señor Álvarez Arango se le reconoció dicha prestación en 1987; que la afiliación de los trabajadores de la empresa al Instituto de Seguros Sociales se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando la empleadora promovió una desafiliación masiva para todos los riesgos, de sus servidores activos, asumiéndolos ella directamente; que desde la desafiliación referenciada, los trabajadores jamás volvieron a cotizar al Instituto de Seguros Sociales; que con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, las EE.PP. de Medellín le reconocieron una pensión de jubilación equivalente al 75% de las sumas que devengó; que posteriormente, cuando cumplió los requisitos exigidos, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez, ante lo cual, contra toda norma legal, la demandada procedió a declararse parcialmente subrogada por el Instituto de Seguros Sociales y compensó la pensión de jubilación con la de vejez, contexto, en el que suscribió un contrato de mutuo que, al ser liquidado por la empresa, se vio obligado a pagarle a esta la diferencia entre la suma percibida del Instituto de Seguros Sociales y la cantidad a la que ascendió la liquidación de las sumas pagadas como mesadas pensionales, so pena de que el monto de esa diferencia se le descontara de las mesadas pensionales causadas en el futuro, que por ello la pensión de jubilación que se le reconozca en el futuro, debe tener unas características particulares, las cuales específica (hecho 20), que agotó la vía gubernativa con resultados adversos (fls. 3 al 19).

La empresa convocada al proceso contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. En relación con los hechos en general, señaló que deberá acreditarlos el demandante según la obligación procesal que le imponen las normas pertinentes, al paso que propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales y pago; subsidiariamente, las de prescripción trienal y subrogación.

El basamento de la defensa se hace consistir en lo siguiente: que para el 30 de noviembre de 1989, fecha de la desvinculación del demandante de las EE.PP. de Medellín, habían dejado de tener vigencia y aplicación los acuerdos municipales que invoca, de conformidad con la Ley 11 de 1986; que según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, las normas de los acuerdos municipales son inaplicables a las relaciones jurídicas entre las EE.PP. de Medellín y sus servidores; que no es procedente la actualización de la primera mesada por cuanto la Corte Suprema de Justicia rectificó el criterio anterior sobre el tema; que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez, entidad que le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 8448 del 22 de julio de 1997, a partir del 31 de mayo del mismo año, operándose así la subrogación de la obligación pensional que asumió la demandada en cuanto a la diferencia entre la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la que se habría causado a su cargo, según la Resolución 571 del 15 de octubre de 1997 (fls. 55 al 58).

Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín dirimió el conflicto mediante sentencia de 18 de octubre de 2002, en la que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte accionante (fls. 80 al 85).

Al desatar el grado jurisdiccional de la consulta de la referida providencia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín la confirmó mediante fallo de 21 de enero de 2003.

Para ilustrar su juicio, dijo el tribunal, en síntesis, lo siguiente: que ante la afirmación del actor de ser esta jurisdicción la competente para dirimir la controversia en razón a que sirvió a la empresa demandada como trabajador oficial y esta no cuestionó tal calidad, debe reiterarse, como lo han hecho las distintas Salas de Decisión Laboral de esa corporación, en casos similares, que no le asiste al accionante el derecho reclamado, decisiones que se han adoptado siguiendo los lineamientos trazados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

En lo que atañe a la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, señaló que no puede inferirse que dicha preceptiva hubiera revivido los acuerdos municipales que quedaron derogados con la Ley 11 de 1986; que la pensión de jubilación que se reclama con base en el Acuerdo 82 de 1959, tampoco puede aplicarse luego de entrar en vigencia la Ley 11 de 1986, dado que para entonces no se habían estructurado las condiciones que se exigían para que el actor adquiriera la calidad de pensionado, especialmente el requisito de la edad; que dicho acuerdo contemplaba unas exigencias diferentes a las del Acuerdo 20 de 1985, que en su artículo 3º derogaba las disposiciones contrarias, circunstancia que hace imposible conjugar ambas disposiciones municipales en busca de una situación más favorable para el trabajador.

En lo que concierne a las pretensiones tercera y cuarta, dijo la Sala que resulta forzoso concluir que tanto la pensión de jubilación que contemplan las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985, en tratándose de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, como la pensión de vejez, atienden un mismo objeto o amparan el mismo riesgo, lo que indica que no son acumulables y mucho menos compatibles, por lo que la accionada no está obligada a pagar la pensión de jubilación al mismo beneficiario, dado que este solo tiene el derecho a percibir la de vejez que le reconoce el Instituto de Seguros Sociales; y también porque tanto el trabajador como la demandada efectuaron los aportes respectivos a dicho instituto para el seguro de invalidez, vejez y muerte, subrogándose aquella en los derechos de esta, por lo que no hay lugar al reconocimiento y pago de la diferencia que existe entre la suma que reconoce el Instituto de Seguros Sociales con lo que pagaba la demandada (fls. 106 al 122).

El recurso de casación

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por esta corporación que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

A la impugnación el recurrente le imprimió el siguiente alcance:

“Por medio del recurso de casación interpuse, en el proceso de la referencia, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de veintiuno (21) de enero de dos mil tres (2003), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda, condenando a la entidad demandada en las costas del proceso” (fls. 9 y 10).

Con fundamento en la causal primera de casación, el censor le hace a la sentencia del tribunal tres cargos así:

Primer cargo

“(...) Por infracción directa de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, del artículo 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y de los artículos 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política de Colombia, de los artículos 4º, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión expresa que a este nos hace el artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo, de los artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, el numeral 4º del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998, y del artículo 91 y 190 de la Ley 136 de 1994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 41, 42, y 43 de la Ley 11 de 1986, de los artículos 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos ...” (fls. 10 y 11).

Con tal propósito el censor argumenta, en síntesis: que no está conforme con la conclusión del ad quem cuando sostiene que los acuerdos en que se apoya la demanda no le son aplicables al actor, sino únicamente a los trabajadores del municipio de Medellín; ello por cuanto lo que solicita en nombre de su mandante es el reconocimiento de un derecho pensional adquirido de conformidad con normas municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, por haber cumplido para el 23 de diciembre de 1993, antes de la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, los requisitos exigidos para ello, es decir, los del artículo 6º del Acuerdo 82 de 1959; que la sentencia del tribunal, a su juicio, es violatoria del artículo en cita, debido a que la aplicación de los acuerdos del concejo de Medellín a las EE.PP. de Medellín, se deduce, por simple lógica, de su naturaleza jurídica; que por el hecho de ser la accionada una entidad descentralizada no deja de pertenecer al ente oficial en el cual fue organizada, esto es, el municipio de Medellín; que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 establece expresamente a cargo de las entidades descentralizadas territoriales, la obligación de reconocer y pagar las pensiones extralegales de jubilación establecidas por las normas departamentales y municipales; que un entendimiento como el que plantea la norma en comento es el que le ha dado la Corte Constitucional en Sentencia 410 de 28 de agosto de 1997 y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencias de septiembre 7 de 1995, radicación 720 y de 12 de septiembre de 1996, radicación 12.459; que el razonamiento del tribunal también infringe directamente la Ley 11 de 1986 en el concepto de aplicación indebida; que tanto los trabajadores de la demandada como los del municipio de Medellín, son servidores públicos que se rigen por las mismas normas; que idéntica situación se presenta en la Ley 489 de 1998 que desarrolló el artículo 209 superior, pues, al tenor de sus artículos 39 y 68, municipio y empresas no son personas diferentes, argumento que refuerza el artículo 87 de dicha ley, así como el hecho que la demandada está sometida al control administrativo del ente territorial; que los artículos 91, 165 y 190 de la Ley 136 de 1994 también sustentan la tesis de que municipio y entes descentralizados como la demandada, son una misma cosa, máxime si uno y otra son el Estado para el propio legislador, como así también lo ha entendido la jurisprudencia de los altos tribunales del país; que los acuerdos municipales citados, por estar dirigidos a toda la administración pública del orden municipal, se aplican, tanto al municipio de Medellín como a empresas como la demandada, en forma conjunta, no separada, lo que se infiere de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política; que lo anterior conduce a que la situación fáctica de autos debe regularse mediante la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 (fls. 11 al 68).

La réplica

Sostiene el opositor: que el recurrente olvida que la Ley 11 de 1986 en sus artículos 41 a 43, defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de los entes territoriales y de sus entes descentralizados; que esta ley tiene superior rango al de los acuerdos y las ordenanzas, por lo que dejaron de regir cuando la misma entró en vigencia, que fue lo que aconteció con el Acuerdo 82 de 1959, en cuyo artículo 6º se fundan las pretensiones de la demanda; que como lo ha dicho la jurisprudencia, los acuerdos del concejo de Medellín para establecer prestaciones a favor de los trabajadores del municipio, no son aplicables automáticamente a los trabajadores de la demandada, por ser una persona jurídica independiente; que el demandante fue trabajador de las Empresas Públicas de Medellín y no del municipio, careciendo por lo tanto, aquel, de derecho a la pensión extralegal creada por el concejo de Medellín solamente para los servidores municipales; que una ley nueva, como se sabe, no puede revivir situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia (fls. 110 al 113).

Se considera

Según lo expuesto en la parte motiva de la sentencia acusada y que interesa al recurso de casación, el tribunal respaldó la decisión acogiendo los razonamientos del juzgado del conocimiento, cuyo fundamento esencial se basó en que los acuerdos del concejo municipal de Medellín invocados por el recurrente en la demanda, resultan inaplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por estar destinados aquellos a regular, concretamente, prestaciones de los empleados del municipio de Medellín y de servidores de otros entes descentralizados.

En cuanto a la ilegalidad de la subrogación denunciada por el actor, estimó el ad quem que tanto la pensión de jubilación que contemplan las leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985, tratándose de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, como la pensión de vejez, atienden un mismo objeto o amparan el mismo riesgo, por lo que no son acumulables y menos compatibles, lo que hace válida la subrogación de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, que determina la compartibilidad de la pensión entre este instituto y otra entidad que la hubiere otorgado, la que debe pagar el exceso entre la pensión que concedió y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En este orden de ideas, la acusación no puede tener vocación de éxito, pues examinado el cargo que la desarrolla en relación con la sentencia gravada, se colige que el censor no desquicia todos los cimientos de esta, como le era imperativo hacerlo.

En efecto, frente al contenido del ataque, la Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores con ocasión de planteamientos similares a los que aquí expone el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues, si bien están adscritas o vinculadas a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio. Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial, en este caso, el municipio de Medellín.

Así las cosas, se tiene que el tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda, era imprescindible que al demandante lo cobijaran los acuerdos municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya se vio, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín.

El criterio expuesto ha sido reiterado por la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que ocupa su estudio, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (Rad. 11157), 5 de abril de 2000 (Rad. 13216), 28 de junio de 2001 (Rad. 15955), 14 de agosto 2001 (Rad. 15912), 12 de diciembre de 2001 (Rad. 17130), febrero de 2002 (Rad. 1778), junio de 2002 (Rad. 18330), enero 22 de 2003, cuyo texto, en lo pertinente, es como sigue:

“La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad esta última a la que el actor prestó sus servicios”.

En consecuencia, el cargo examinado resulta infundado y, por ende, no prospera.

Segundo cargo

“Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 1º y 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, infracción esta que se presente (sic) por no aplicar el tribunal esta normatividad, a la situación fáctica de autos, siendo la normatividad que la regula, y es violatoria, por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del cuerdo (sic) 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del artículo 18 del Acuerdo 758 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por aplicarlos a la situación fáctica de autos cuando dichas normas regulan una situación totalmente diferente a la de autos, como es violatoria, por aplicación indebida, igualmente del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo por ser esta una norma que no es aplicable a los trabadores del sector oficial...” (fls. 68 y 69).

En la demostración del cargo, el censor asevera que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por finalidad la subrogación del riesgo de vejez siempre que el patrono haya dado estricto cumplimiento a las obligaciones de afiliación y pago oportuno de las cotizaciones, que si esto no se da y existe una afiliación temporal del trabajador, no opera la subrogación; que en este caso, la entidad demandada no cumplió con las obligaciones del pago de las cotizaciones que le imponen los reglamentos del seguro social para que opere la subrogación del riesgo y la consecuente compensación de las pensiones. Entonces, añade, debe concluirse que no operó la subrogación porque la demandada no cumplió con los requisitos exigidos para que ella se produzca (fls. 69 al 87).

Tercer cargo

“Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, norma legal esta que es aplicable a la entidad demandada por cuanto la norma hace parte integrante del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado, por algún tiempo, el demandante, y de los artículos 1º y 16 del Acuerdo 49 de 1990, expedido por el consejo superior de los seguros sociales obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normatividad esta vigente al momento en que la entidad demandada se declaró subrogada en el riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, infracción esta que se presenta cuando el tribunal le da a tales normas unos alcances que la amplían en su comprensión normal, incluyendo en sus mandatos situaciones que, como la de autos, no están comprendidas en ellas, como igualmente es violatoria, por infracción directa, del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, al no darle aplicación a esta norma al caso de autos, siendo una situación por ella especialmente regulada, como realmente es violatoria, por aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al aplicarlos a la situación fáctica de autos, regulando estas normas legales una situación totalmente diferente ...” (fls. 87 y 88).

En la sustentación del cargo, afirma el censor que el tribunal al dar por establecido que el único requisito para que el régimen subrogue a los patronos, en los riesgos que vaya asumiendo es el pago de las cotizaciones exigidas, entendió tal normatividad en el sentido de que para producirse la subrogación del riesgo de vejez y el consiguiente derecho a compensar la pensión de jubilación, es suficiente el haber afiliado al trabajador así hubiere sido por algún tiempo y haber pagado las cotizaciones en ese período. Este entendimiento es equivocado, pues las normas que establecen la subrogación del riesgo de vejez establecen la obligación para el empleador de continuar pagando las cotizaciones al régimen en el período comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y el momento posterior en que los seguros sociales otorguen la pensión de vejez. Añade, que por no haber cumplido la demandada el requisito de continuar cotizando al régimen de los seguros sociales, la subrogación del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales y la consecuente compensación de pensiones pretendida por la demandada no son procedentes (fls. 88 al 103).

La réplica a los dos cargos

El opositor enfrenta los dos cargos anteriores, arguyendo que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se introdujo en su artículo 12 el principio universal conforme al cual el régimen prestacional a cargo de los patronos y empresarios, solo tendría vigencia hasta que el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales. Igualmente refiere, que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos, entre los que incluyó a los trabajadores oficiales; que conforme con lo expuesto, es claro que legalmente era procedente afiliar a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de enero de 1967 cuando esa entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín. Por último refiere, que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez del demandante Estrada Cardona, porque, es obvio, que este reunió la densidad de cotizaciones exigidas y demás requisitos necesarios para el otorgamiento de la pensión de vejez, porque de no ser así, el Instituto de Seguros Sociales no le habría reconocido esta prestación al actor (fls. 113 al 155).

Se considera

Teniendo en cuenta el sendero seleccionado para el ataque, que ambos cargos persiguen objetivos similares y que presentan defectos de técnica, la Corte abordará su estudio en forma conjunta.

En lo que concierne al segundo cargo se observa que incurre en un defecto de técnica insalvable, pues se fundamenta en elementos esencialmente, probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Así las cosas, no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, por cuanto esto implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque.

La tercera acusación también adolece de graves fallas que comprometen la técnica propia del recurso de casación, dado que respecto de las normas que se acusan de interpretación errónea, esto es, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el tribunal no realizó labor hermenéutica alguna; por lo tanto resulta ilógica la acusación en el sentido de que se les haya dado un alcance distinto, como así lo pretende hacer ver el censor.

Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (ver L. 90/46, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “... cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ...”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos. En esos términos la jurisprudencia, entonces, ha precisado que de todos modos para esos servidores, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social y ha aceptado la compartibilidad de las pensiones de jubilación con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, expresó:

“... en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver por ej., los Ds. 3135/68, el Reglamentario 1848/69 y la L. 33/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al Instituto de Seguros Sociales y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez ...”.

Ahora bien, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo acusado de interpretación errónea en el tercer cargo, es aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no a quienes como el demandante, tienen la condición de trabajadores oficiales. Y en cuanto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aun de aceptarse que el tribunal lo tomó en consideración, que no lo hizo, hay que decir que lo que dicha disposición señala es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las disposiciones que las establecieron hasta que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios allí establecidos y dejarán de aplicarse aquellos preceptos anteriores.

En modo alguno puede entenderse que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo extingue la subrogación, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido. Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y las mismas se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes.

Se sigue de lo expuesto, que los cargos estudiados no prosperan.

Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas del mismo se le impondrán a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de enero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por Argemiro de Jesús López Arias a Empresas Públicas de Medellín ESP.

Costas en casación a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

__________________________________