Sentencia 21330 de febrero 15 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

HOMICIDIO COMETIDO EN COMBATE

No se ejecuta con finalidad terrorista.

EXTRACTOS: «3. Lo expuesto, servirá entonces de punto de partida para analizar si de acuerdo con las disposiciones aplicables del derecho internacional humanitario, resulta jurídicamente compatible sostener que un homicidio cometido en combate puede ejecutarse con finalidad terrorista; y si en caso particular, es posible arribar a una tal conclusión.

Para comenzar, debe precisarse que en nuestro país se ha reconocido políticamente la existencia de un conflicto armado interno de proporciones considerables, razón por la cual el Estado colombiano se ha dado a la tarea de actualizarse en el tema del derecho internacional humanitario, no solo para procurar una mayor protección de la población civil, sino para propiciar condiciones que permitan diseñar caminos de reconciliación nacional con miras a alcanzar uno de los objetivos propuestos por la constitución para el logro de la paz. Por eso, al analizar la exequibilidad de la Ley 171 de 1994, mediante la cual se adoptó como legislación interna el protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949, con acierto sostuvo la Corte Constitucional que si bien no puede entenderse por paz la ausencia de conflictos armados, sí al menos:

“... la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta corporación había señalado que no debe ser la pretensión del Estado social de derecho negar la presencia de los conflictos, ya que estos son inevitables la vida en sociedad. Lo que sí puede y debe hacer el Estado es “proporcionales cauces institucionales adecuados, ya que la función del régimen constitucional no es suprimir el conflicto —inmanente a la vida en sociedad— sino regularlo, para que sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática” (2) . Por consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacífica resolución. En ello consiste, en gran parte, el deber estatal de preservar el orden público y garantizar la convivencia pacífica”.

Así mismo, al referirse al ámbito de aplicación de esa clase de disposiciones al ordenamiento jurídico interno, en la misma decisión, se dejó en claro lo siguiente:

“... el artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto”. Esta pequeña frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.

En efecto, antes de los convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el derecho de los conflictos armados solo operaba una vez que el Estado en cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los alzados en armas. Esto significa que para que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de derecho internacional humanitario era necesario que se le reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público, puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el Estado. Con tal declaratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico nacional, y el conflicto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos, ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una “comunidad beligerante” con derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes que sean capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.

Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta profundamente la soberanía nacional. Por ello, los convenios de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el estatuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado de las normas humanitarias en un conflicto interno no implica el reconocimiento de beligerancia de los alzados en armas.

Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas humanitarias, ya que estas son normas de ius cogens imperativas para todas las partes del conflicto. Pero esos rebeldes no devienen, por la sola aplicación del derecho humanitario, sujetos de derecho internacional público, puesto que siguen sometidos al derecho penal interno del Estado respectivo, y pueden ser penados por haber tomado las armas e incurrido en perturbación del orden público. Como dice el jurista chileno Hernán Montealegre, “el derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que recibe su aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso a la fuerza (3) ”. El Estado sigue entonces detentando el monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos como la rebelión o la sedición.

15. Este principio es complementado por el artículo 3º del tratado bajo revisión, el cual protege ampliamente la soberanía de los Estados. En efecto este artículo 3º del protocolo ll señala que no pueden invocarse las disposiciones del tratado como justificación de intervenciones extranjeras o “con el objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos”.

4. Lo anterior permite afirmar que dando por descontado que el uso de las armas por grupos rebeldes que pretenden derrocar el Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional vigente, no implica en modo alguno, de un lado, la subsunción de los demás delitos que con ocasión y en relación con tal ilicitud se cometan, ni tampoco establece per se una conexidad en relación con todos ellos susceptible en un momento dado del tratamiento jurídico que la normatividad interna de los países contratantes les dispense.

Precisamente por tales motivos la Corte Constitucional declaró la inconformidad del artículo 127 del Decreto 100 de 1980, frente a la Constitución, por considerar que tal disposición implicaba una amnistía generalizada para la que no estaba autorizado el legislador, que no contribuía al logro de los fines del Estado, y en cambio sí terminaba por estimular los conflictos y autorizar la pena de muerte, cuando la protección de la vida del ser humano en toda su dimensión constituye el fundamento y razón de ser de un Estado de derecho.

Esa inconsistencia legislativa, no se superaba siquiera con la fórmula según la cual, de tal impunidad quedaban excluidos los “actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”.

Lo segundo, por cuanto de manera expresa el artículo 13 de la Ley 733 de 2002, previó que “en ningún caso el autor o partícipe de los delitos de terrorismo, secuestro, extorsión, en cualquiera de sus modalidades, podrá ser beneficiado con amnistías e indultos, ni podrán considerarse como delitos conexos con el delito político”.

5. Hasta aquí, obsérvese cómo, de ninguna manera los actos de terrorismo pueden identificarse, explicarse y mucho menos justificarse o entenderse en el marco de un conflicto armado y las formas como este suele presentarse: el combate entre contrarios. Lo primero, por cuanto tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala, combate “comporta un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes”. Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler”.

Por eso mismo, la expresión combatiente solo puede entenderse referida a quienes participan directamente en las hostilidades. Así lo entendió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-225 de 1995, sobre el protocolo II, como quiera que así lo impone el principio de distinción que rige el derecho internacional humanitario, el cual está dirigido de manera exclusiva a proteger a la población civil de los rigores y excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados.

En dicha oportunidad, la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional, expuso lo siguiente:

“Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el articulo 48 del protocolo 1, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes “en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”.

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

29. Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quién es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo 1, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”. Además, como lo señala el artículo 50 del protocolo 1, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que “la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles solo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente “si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

De la misma manera, si se considera que dentro de las prohibiciones del artículo 3º común a los convenios de Ginebra, y el protocolo II, se encuentra, entre otras, la de “realizar actos de terrorismo”; y que a su turno, la definición de terrorismo, en términos del artículo 343 de la Ley 599 de 2000, sustancialmente idénticos a los contenidos en el artículo 1º del Decreto 180 de 1988 —vigente para cuando ocurrieron los hechos—, remite a actos de provocación, mantener en estado de zozobra “a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos...”, es evidente, que en estricto sentido los conceptos de combate y terrorismo necesariamente se excluyen.

Lo anterior, sin embargo, no pretende significar que cualquier enfrentamiento de los grupos rebeldes con las fuerzas armadas se deba entender a priori como combate, pues puede suceder que este se genere como consecuencia de la intervención de la autoridad para proteger a la población civil de los hostigamientos o abusos que suelen cometer esta clase de grupos irregulares; pues en tales eventos de todas maneras se desconoce el principio de distinción al que se ha venido haciendo referencia.

6. De la misma manera, y siendo que la definición que hizo el legislador del delito de terrorismo está directamente relacionada con las armas utilizadas y la potencialidad de daño que las mismas puedan causar, eso, como lo recordó la procuradora delegada, es un elemento de juicio que por sí solo no agota la descripción del tipo penal, pues necesariamente debe estar conectado a la finalidad de provocar o mantener “en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella”, y que además, esos actos sean materialmente capaces de poner en “peligro la vida, la integridad física de las personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices...”. Es decir, que en todo caso, sea la población o un sector de ella, la que inevitablemente se vea afectada.

7. Las anteriores precisiones, entonces, le permiten a la Sala concluir que en este evento, dado el contexto en que se presentó el enfrentamiento armado entre unidades del Batallón de Infantería Miguel Antonio Caro del Ejército Nacional y miembros del frente 22 de las Farc, se enmarca en la definición que de combate se extrae de las disposiciones del derecho internacional, la doctrina y la jurisprudencia, tal como se sostuvo en las instancias a partir del mismo informe de captura, las versiones de los rebeldes condenados, y los miembros del ejército que participaron en la operación denominada “doce de mayo”.

De una parte, no puede desconocerse que la fuerza armada legítima se disponía a desarrollar actividades propias de su competencia, esto es, combatir a los grupos al margen de la ley, pues no se olvide que el propósito de la operación era ubicar el campamento del aludido frente de las Farc, el cual según la información de inteligencia, operaba en los municipios de Villeta, Útica, Caparrapí, Villa Gómez, La Palma, El Peñón, Topaipí, Quebrada Negra, Guaduas, Chaguaní, San Juan de Río Seco y otros municipios de Cundinamarca (fl. 43, c.o. 1).

Sobre el particular, en declaración rendida el 23 de mayo de 2000 ante la Fiscalía Especializada de Cundinamarca, el Mayor Martín Hernando Nieto Melo, quien comandó la operación, indicó que

“... esta se desarrolló a partir del 12 de mayo en horas de la noche como operación de registro, control militar de área y ocupación, de algunos sectores donde por inteligencia militar se conocía la presencia de bandoleros (sic). En horas de la mañana, los oficiales comprometidos en la operación, me informan que encuentran casas vacías, que un informante casual, afirma la ubicación de un campamento de guerrilleros, de la cuadrilla 22 de las FARC, en una finca ubicada en el cerro de La Punta. Se continúa el registro hasta establecer contacto armado con un grupo de bandoleros que se movilizaban en dos vehículos los cuales reaccionaron violentamente con sus armas dando como resultado...” (fl.142, c.o. 1).

A su turno, en la diligencia de audiencia pública el Capitán José Fredy Sabogal Moreno, expuso que una vez recibida la orden de operación

“... Se hizo un movimiento motorizado desde Facatativá, Guaduas hasta la operación del Guaduero. La misión que tenía la compañía que yo comandaba era desembarcar en el sitio y continuar una infiltración a pie hasta la vereda “Los Cambios”, a esta vereda llegamos aproximadamente a las 6:00 am, lo primero que observamos fue casas vacías, no había gente en las casas más que todo en las que estaban cerca de la carretera, esto nos dio un indicio de la posible presencia de los guerrilleros en ese sector. De acuerdo a lo hablado con el comandante del batallón, se decidió continuar con el registro sobre esa vereda y posteriormente hacia el cerro La Punta, donde se evidenció posteriormente en horas de la tarde que ahí quedaba el campamento. Por una carretera lo primero que observamos fue un vehículo que venía bajando, se ordenó a los comandantes de pelotón que se hicieran al lado de la vía para reaccionar en caso de que fueran los guerrilleros. En ese momento ellos alcanzaron a observar otro vehículo que venía tras el primero y me informaron que venía gente armada, al momento de pasar los vehículos por el frente de la tropa se inició el combate...” (fl. 187, c.o. 4).

7. Y si bien no se pudo establecer a ciencia cierta, como lo refirió el juez de primer grado, quién disparó primero, lo cierto es que aquí no hay elementos de juicio para sostener como lo hace la procuradora delegada que el encuentro armado se produjo como consecuencia de una emboscada del ejército, pues las circunstancias descritas por los miembros de esa institución y la de los mismos rebeldes capturados, indican que ninguno de los dos grupos en conflicto tenía calculado que el encuentro se diera en esas condiciones, puesto que mientras el objetivo de los militares era el campamento, el de los subversivos, el transporte de la persona secuestrada. A la postre podría admitirse como lo expresó el Capitán Sabogal Moreno en la audiencia pública se trató más de

“... Un combate de encuentro que una emboscada, por qué, porque una emboscada requiere de una preparación con anterioridad, un suficiente tiempo de preparación y organización en cuanto a equipos, material y ubicación del personal y como lo dije anteriormente apenas se observó el vehículo lo único que hicimos fue hacernos a un lado de la vía, de pronto no aclaré que el combate no fue a más de cinco metros de distancia, porque terminaba la carretera y entonces seguía la maraña que llama uno, por eso yo considero que fue más un combate de encuentro que una emboscada” (fl. 195, c.o. 4).

8. Adicional a lo anterior, en nada incide en este caso que el encuentro armado se hubiera presentado en una vía pública, porque ello no implicó afectación a población alguna, no solo porque la ubicación geográfica del sitio indica que se trata de un sector rural apartado de los pueblos aledaños, sino porque la reacción violenta de los insurgentes, no tenía esa finalidad, ni puede inferirse de ningún modo que así hubiera sido, precisamente porque la presencia del ejército por la zona en la que ellos operaban los tomó por sorpresa, sin que ese solo hecho, por supuesto, permita calificar el encuentro como una emboscada [...].

10. Por las razones expuestas, se casará parcialmente el fallo impugnado retirando la circunstancia de agravación deducida en el pliego calificatorio y ratificada por el fallo de segunda instancia, para en su lugar condenar a Marisol Cruz Dimate por el delito de homicidio simple, en concurso con las infracciones contra el régimen constitucional y legal y la libertad individual».

(Sentencia de Casación, 15 de febrero de 2006. Radicación 21330. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

(2) Sentencia C-573 de 1994 del 27 de octubre de 1994.

(3) Hernán Montealegre. La seguridad del Estado y los derechos humanos. Santiago de Chile: Academia de Humanismo Cristiano, 1979, p. 563.

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «El motivo que me anima a aclarar el voto, radica solamente en considerar que para resolver el caso bastan las normas de derecho penal interno que definen los delitos de homicidio, secuestro y rebelión, razón por la cual se ofrece innecesario acudir a disposiciones de derecho internacional las cuales, si bien ostentan particular importancia, se muestran irrelevantes en este específico evento en el que no obra evidencia de que con ocasión o en desarrollo del enfrentamiento armado hubiere resultado afectada la población civil, o se hayan cometido excesos por parte de los intervinientes en la refriega.

Por esto, desde mi particular punto de vista no se observa nítido el fundamento que tuvo la Sala para aludir al “principio de distinción” que rige el derecho internacional humanitario, toda vez que, como allí se indica, “está dirigido de manera exclusiva a proteger a la población civil de los rigores y excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados” y, en este caso, como la sala lo reconoce, se trató tan solo de un enfrentamiento entre un destacamento de las Fuerzas Militares de Colombia y un grupo ilegal armado, en el que no intervino ni resultó afectada la población civil.

Por razón de lo expuesto, considero que la solución del caso ha debido abordarse exclusivamente desde la perspectiva de las concretras circunstancias en que la conducta tuvo realización acorde con lo desmostrado probatoriamente, la correcta calificación jurídica del comportamiento llevado a cabo, la indebida inclusión en el fallo proferido por el ad quem de una circunstancia específica de mayor punibilidad que carece de correspondencia fáctica y, en consecuencia, adoptar los correctivos necesarios en el ámbito de la punibilidad, como finalmente fue lo que se hizo por parte de la Sala».

Mauro Solarte Portilla.

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