Sentencia 215-01 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 250002324000199900-215 01 de 2004

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Foto Internacional de Colombia Ltda.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre dedos mil cuatro.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como la parte demandada, contra la providencia del 6 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró no probada la excepción propuesta, se declaró la nulidad de las resoluciones 7631 de 1998 mediante la cual se ordenó el decomiso de una mercancía a favor de la Nación y Resolución 1451 de 1999 que resolvió el recurso de reconsideración, se condenó a la Nación a restituir la mercancía decomisada y se denegaron las demás pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

Se demanda la nulidad de los siguientes actos de la DIAN:

a) Autos 052 y 055 de febrero de 1998 y Resolución 734 de 1998; b) Acta 131 de febrero de 1998 de la subdirección de fiscalización aduanera de la DIAN por medio de la cual se aprehendió ilegalmente una mercancía; c) Auto de reconocimiento y avalúo 00029 del 9 de marzo de 1998 por el cual se practicó el avalúo de la mercancía aprehendida en la medida en que el mismo no incluye toda la mercancía ilegalmente aprehendida, ni refleja los valores reales de la mercancía; d) Pliego de cargos 076 del 6 de julio de 1998; e) Resolución 7631 del 6 de noviembre de 1998 por medio de la cual se decomisó la mercancía; f) Resolución 1451 de 1999 por medio de la cual se rechazó el recurso de reconsideración contra la citada resolución y se la confirmó; g) Las actuaciones administrativas producidas por la DIAN con posterioridad al proferimiento de la Resolución 1451 de 1999 y que tengan relación y consecuencia con las nulidades antes solicitadas.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es responsable de todos los perjuicios ocasionados a la demandante.

Hechos

La Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda. se constituyó con el objeto de comercialización de mercancías extranjeras en tránsito por el sistema dutty free en los almacenes in bond.

Mediante Resolución 168 del 15 de junio de 1972 se otorgó licencia de funcionamiento al almacén in bond Foto Internacional de Colombia Ltda. por parte del administrador de la aduana del interior de Bogotá y, posteriormente, la sociedad fue autorizada para establecer un depósito franco en el Aeropuerto Internacional Eldorado.

La sociedad demandante siempre ha mantenido contratos de arrendamiento vigentes con la dirección Aeronáutica. Los almacenes del in bond disfrutaban de una pequeña bodega donde se guardaban las mercancías que estaban en la tienda. Nunca se exigió permiso especial de ubicación de la aduana para el funcionamiento de las bodegas y menos en razón de que tales bodegas no son del in bond sino que están ubicadas en el aeropuerto. En el año de 1994, a raíz de la remodelación del aeropuerto se debió entregar dicha bodega y fue trasladada a una bodega ubicada en el Aeropuerto de Catam lo cual ocasionaba incomodidades por la distancia a la que quedaba.

Por esta razón, los depósitos francos solicitaron se les acondicionaran otros espacios para almacenar la mercancía a lo cual la Aeronáutica Civil respondió que se iban a colocar de manera temporal diez contenedores en el muelle internacional que sirvieran de bodegas. La Aerocivil informó en el mes de marzo de 1994 que el traslado de las bodegas a los contenedores se realizaría con la coordinación de la DIAN. Fue así como la demandante suscribió contrato con la empresa propietaria de los contenedores, previa autorización de la Aerocivil. La Aerocivil recomendó a los depósitos francos celebrar el contrato de arrendamiento con la Empresa Containers Ltda. Lo que se inició como una solución temporal, se convirtió en permanente hasta el punto que solo hasta ahora se empiezan a entregar las bodegas a los depósitos francos.

Pese a los inconvenientes que presentaba para los depósitos francos el tener que utilizar unos contenedores como lugares de almacenamiento de una mercancía tan costosa, estos se adaptaron a su nueva situación y continuaron prestando su actividad comercial de manera normal.

La DIAN tenía pleno conocimiento de la existencia de esos contenedores y de la función que tenían como lugares para almacenar la mercancía porque allí se realizaba el aforo de la mercancía y eran los mismos funcionarios de la aduana quienes acompañaban desde las bodegas de la transportadora hasta los contenedores la mercancía aforada y nunca existió reparo alguno sobre el particular.

De manera irregular, los días 6 y 7 de febrero de 1998 se hicieron presentes en el Aeropuerto Eldorado funcionarios de la subdirección de fiscalización, control, represión y penalización del contrabando, acompañados de la fuerza pública y procedieron a solicitar toda la documentación que amparara la mercancía y la actividad desarrollada por los depósitos francos. Por la hora en que se desarrolló la diligencia, muchos de los depósitos francos estaban cerrados muchos no tenían la documentación que no se guarda en las bodegas sino en las oficinas administrativas de cada uno de ellos. Sin tener competencia, procedieron a sellar las bodegas. A partir del 11 del mismo mes y año, regresaron a los contenedores y pese a la documentación que suministraron los depósitos francos procedieron a decomisar la mercancía, previo allanamiento de los mismos sin orden judicial alguna, utilizando la violencia. Sin el menor respeto al derecho de defensa y de intimidad, procedieron a romper los candados y registros. No se dio razón alguna para este proceder. Solamente después de un tiempo, se inventó como motivo el que los contenedores no se encontraban “habilitados” para almacenar mercancía.

La DIAN tratando de justificar su proceder, resulta con el absurdo de que “la mercancía no se encontraba amparada por una declaración de importación”. Este argumento es arbitrario porque la mercancía in bond no se importa sino que va en tránsito sin nacionalizar.

Ante las arbitrariedades cometidas por la DIAN y ante la forma irregular como se decidieron los medios de defensa, se planteó acción de tutela que fue negada con el simplista argumento de que no se demostró que el perjuicio fuera irremediable. En segunda instancia, se reconoció que la DIAN había violado el debido proceso empleando un procedimiento distinto al que debía aplicarse por existir norma especial para el efecto.

El 6 de julio de 1998 se profirió pliego de cargos a la demandante el cual fue respondido por su apoderado. Sin tener en consideración la buena fe ni los argumentos legales esgrimidos, se profirió la Resolución 7631 del 6 de noviembre de 1998, por la cual se ordenaba el decomiso de la mercancía. Tanto en la relación y valorización que de la mercancía se hizo, se encuentran incongruencias con la mercancía realmente decomisada. Lo anterior fue advertido a la DIAN quien, en su afán de aprehender y decomisar la mercancía, no hizo relación adecuada de la misma limitándose a mencionar en forma genérica los artículos sin especificar sus características ni modelos.

Interpuesto recurso de reconsideración, después de dos meses, la DIAN se dio el lujo de proferir un fallo inhibitorio mediante Resolución 1451 de febrero 25 de 1999, la cual solo fue notificada el 9 de marzo. Se argumentó que el recurso no fue presentado personalmente por el apoderado cuando mediante auto 102 del 1º de julio de 1998 se había reconocido personería al apoderado para actuar en el proceso en esa calidad. El apoderado ya había realizado presentación personal ante el notario 40 de Bogotá y también dentro del expediente aparece la presentación personal del mismo ante la DIAN para notificarse del auto mediante el cual se le reconoció personería jurídica.

Después de casi un año, la demandante se encuentra despojada de la mercancía como consecuencia de una actuación arbitraria de la DIAN que ha ocasionado cuantiosos perjuicios a los in bond del Aeropuerto Eldorado y en particular a la sociedad demandante, no solo de orden económico, sino de orden moral, comercial e internacional en desmedro del prestigio de la institución internacional y naturalmente de la Nación.

Como si fuera poco, en una de las resoluciones acusadas, además de disponer el decomiso de la mercancía, se autoriza al simple tenedor de la mercancía en tránsito, que se repite, no es importada ni nacionalizada, nacionalizarla pagando los impuestos, determinación que no es valida para mercancías extranjeras en tránsito.

b) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

Constitución Nacional, artículos 2º, 6º, 58, 83, 84, 90, 209, 228 y 229; Código Contencioso Administrativo, artículos 2º y 3º; Ley 57 de 1887, artículo 5º; Decreto 40 de 1988: todos los artículos en especial el 11 y 12; Decreto 1657 de 1988, todo el decreto, en especial los artículos 12 y 13; Decreto 915 de 1990, todo el decreto; Decreto 2274 de 1989, artículo 1º; Decreto 1750 de 1991, artículos 1º y 3º; Decreto 1800 de 1994, artículos 1º y 8º; Decreto 1909 de 1992, artículos 19 y 72; Decreto 2150 de 1995, artículo 33; Decreto 1693 de 1997, artículos 38 y 39; Decreto 1725 de 1997, artículos 23, 25, 38, 39; Resolución 3131 de 1997 de la DIAN, artículos 7º, 32 y 38; Resolución 5249 de la DIAN, todos los artículos.

Concepto de la violación

El Decreto 2666 de 1984 regula el marco general tanto de la mercancía depositada en los in bond, como de los depósitos francos en los cuales permanece dicha mercancía. Con fundamento en lo dispuesto en el Decreto-Ley 444 de 1967, mediante el Decreto 40 de 1988, se reglamentaron de manera especial los depósitos francos o in bond regulando así esta actividad.

El artículo 12 del citado decreto regula el procedimiento de investigación y sanciones que deben seguirse por parte de la DIAN para establecer el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los in bond. Este artículo fue expresamente derogado por el Decreto 1657 de 1988 que modificó el régimen aduanero en materia procesal unificándolo para las personas y entidades bajo control aduanero como son los in bond.

El Decreto 40 de 1988 indica las sanciones que se les debe aplicar a los in bond por incumplimiento de sus obligaciones y en ningún caso se da la facultad de aprehender la mercancía. Al pretender la DIAN aplicar el Decreto 1800 de 1994 con la justificación de que la mercancía se encontraba en el Aeropuerto Internacional Eldorado, pero en una zona no habilitada, se está violando esta disposición por aplicación indebida e igualmente se está desconociendo el Decreto 40 de 1988 y el Decreto 1657 del mismo año que establece el procedimiento para sancionar a los in bond.

Se desconoce la Ley 57 de 1887 según la cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

La subdirección de comercio exterior es la exclusiva competente para vigilar, investigar e imponer sanciones administrativas a los depósitos francos, competencia que no radica en la subdirección de fiscalización aduanera, represión y control del contrabando que fue la que inició la investigación y aprehendió y decomisó la mercancía abrogándose una falsa competencia, violando la normatividad vigente.

La DIAN expidió la Resolución 5249 de 1994 que estableció los requisitos que deben cumplir las personas interesadas en la autorización para operar un depósito franco. En esta resolución el director de aduanas se atribuyó una competencia exclusiva del legislador quien no limitó la autorización de funcionamiento o concesión.

Son entonces los decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990, los que regulan de manera exclusiva la actividad de los in bond, así como el procedimiento y las sanciones que se les pueden aplicar.

Al utilizarse la figura de la aprehensión y el decomiso en los eventos no contemplados en la ley, el ejercicio de la función pública se convierte en arbitraria e ilegal pues esta figura solo puede ser utilizada en los casos taxativamente señalados por la legislación. La figura de la aprehensión y el decomiso está ligada a los actos de contrabando.

La sociedad demandante no incurrió en ninguna de las hipótesis previstas ni en el Decreto 1909 de 1992 ni en el Decreto 1750 de 1991 para el decomiso de mercancías. El procedimiento que debió seguirse es el contenido en los decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990 por ser normas especiales, incurriéndose en violación del debido proceso.

De la manera más equivocada, que demuestra total desconocimiento del régimen jurídico aplicable a las mercancías comercializadas por los depósitos francos, se cita como fundamento legal, para el indebido proceder de la DIAN, el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 resaltando que la mercancía se entiende como no declarada cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación. Tamaño error al pretender que una mercancía en tránsito dentro del territorio nacional tenga que estar amparada por una declaración de importación. Esta es una mercancía en tránsito destinada a la venta a personas que se dirigen al exterior y cuyo propósito es generar divisas al país.

La Resolución 5249 de 1994 de la DIAN no es aplicable pues ella se refiere a la autorización de depósitos francos, autorización que ya existe.

La posición asumida por la entidad demandada en el pliego de cargos es que la mercancía irregularmente aprehendida, se encontraba en un lugar no habilitado para ello como son los contenedores autorizados y destinados para el efecto por la Aeronáutica Civil y no por solicitud de la demandante, sino por reubicación que dicha entidad pública realizó en el año de 1994, en uso de las facultades concedidas en los contratos de arrendamiento.

Señaló la DIAN que el decomiso de las mercancías se tomó en consideración a que las bodegas de almacenamiento se venían operando en contenedores, así fueran autorizados por la Aeronáutica Civil cuando solo podían depositar las mercancías en “bodegas construidas” seguramente en ladrillo y cemento.

El contenedora (sic) (container) de que trata la ley, es una caja metálica que permite el almacenamiento y transporte de las mercancías. Este contenedor, por interpretación del Código Civil es un bien inmueble, no solo porque forma parte del patrimonio de un establecimiento comercial internacional sino porque adhiere físicamente al inmueble de la Nación denominado Aeropuerto Internacional Eldorado. No existe argumento que pueda respaldar la arbitrariedad consumada por la DIAN al pretender que se requeriría de una construcción férreamente adherida al terreno con bodega.

En cuanto a la competencia, se tiene que para los actos de operación aduanera que se realicen en el Aeropuerto Internacional Eldorado es exclusivamente competente la administración especial de servicios aduaneros Aeropuerto Eldorado. Y en razón a la actividad desarrollada por los depósitos francos es competente la subdirección de servicio al comercio exterior. La subdirección de fiscalización aduanera represión, control y penalización al contrabando, solamente tiene competencia y jurisdicción excluyente para la represión del contrabando y solo puede realizar visitas de investigación sobre los depósitos francos en casos excepcionales y cuando exista expresa autorización por parte del director de aduanas.

Quien desde el principio adelantó el allanamiento, aprehensión y decomiso de la mercancía fue la subdirección de fiscalización aduanera, represión y penalización del contrabando la cual no era competente pues no se trataba de contrabando. La competencia la tenía la subdirección de comercio exterior.

La intervención del director de aduanas tiene que estar presente desde el inicio de la actuación de la subdirección de fiscalización, pues es el acto que da origen a toda la competencia.

En cuanto al rechazo del recurso de reconsideración después de dos meses de haberse presentado, cuando faltaba una semana para cumplirse los cuatro meses desde la resolución que decomisó la mercancía, de la manera más arbitraria se rechazó este recurso dizque porque el mismo no fue presentado personalmente por el apoderado. La norma exige que cuando el recurso sea presentado por abogado, este debe estar “debidamente acreditado”. En la resolución que negó el recurso textualmente se indica que “se encuentra acreditada por el doctor José Joaquín Bernal Arévalo mediante poder otorgado en debida forma...”. Es la misma DIAN la que reconoce que el abogado en la presentación del recurso, estaba obrando debidamente acreditado.

De los perjuicios

La ley señala unos términos para la comercialización de los productos que se reciben en consignación, todo con el fin de evitar que el prestigio del dutty free colombiano se ponga en condiciones de no competitividad con el resto del mundo. Una arbitraria determinación decomisando las mercancías en bodega del in bond en la forma como se encuentran ahora, conlleva necesariamente la insolvencia y quiebra del establecimiento y la pérdida total de la mercancía decomisada.

Los perjuicios del daño emergente y el lucro cesante son muy cuantiosos en especial por la condición de desprestigio en que se coloca ante el comercio mundial a los depósitos francos colombianos a causa de tales arbitrariedades, al ser tratados como los peores contrabandistas. Los innumerables costos de funcionamiento, maquinaria y equipos, personal calificado, transportes, servicios de comunicación internacional y nacional, sistemas de contabilidad, revisorías, impuestos, constituyen un daño emergente de elevadísima cuantía.

Los perjuicios por daño emergente y lucro cesante son superiores a miles de millones de pesos corriendo el riesgo de liquidación total del depósito franco. Igualmente lo son los perjuicios de orden moral originados por la confiscación de la mercancía que produce un trastorno tanto nacional como internacional en desprestigio de la institución del dutty free.

Teniendo en cuenta el proceso de mercantilización del dutty free, la totalidad o parte de los perjuicios deben ser resarcidos en dólares.

El mayor perjuicio se concentra en la pérdida de la mercancía decomisada, cuyo valor debe reconocerse en dólares pues toda la mercancía está avaluada en dicha moneda. El daño emergente lo constituye el hecho de que los depósitos francos deben adquirir esta mercancía y cuál sería el costo de adquisición de la misma, más el lucro cesante constituido en parte, por el margen de utilidad en la venta de dicha mercancía y el costo del dinero por no haberla podido vender en tiempos normales de comercialización.

c) La defensa del acto acusado.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contestó así la demanda:

La DIAN en ningún momento violó las disposiciones citadas en razón a que ellas regulan el funcionamiento de los depósitos francos y no señalan el procedimiento a seguir para las mercancías que se encuentran por fuera de área habilitada como depósito franco, de tal forma que a las mercancías decomisadas se le deben aplicar las normas generales que regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, dentro de las que se encuentran los decretos 2274 de 1989, 1909 de 1992 y 1800 de 1994.

El hecho de no encontrarse las mercancías en el lugar habilitado, dio lugar a la aprehensión y decomiso de las mismas, actuación que se llevó a cabo por funcionarios competentes y observando el debido proceso. En ningún momento la administración ha investigado al demandante por haber incumplido alguna de las normas contempladas en el Decreto 40 de 1988; lo que se discutió durante la instancia administrativa, es que las mercancías aprehendidas no se encontraban en el lugar habilitado por la DIAN para el funcionamiento del in bond.

Lo anterior, de conformidad con el contrato 20-055 de 1995, suscrito entre la Aeronáutica Civil y la Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda. a la cual se le entregó un área de 24.10 m 2 . De ninguna manera puede pretenderse entonces que los depósitos francos se ubiquen donde a bien tengan, sin obtener autorización expresa para ello, expedida por la DIAN, omisión que generó la actuación de la demandada la cual estuvo en todo momento ajustada a derecho.

La zona habilitada por la DIAN para la instalación y funcionamiento del depósito franco era la zona del aeropuerto delimitada en el contrato de arrendamiento y la administración; al no encontrarse las mercancías en el lugar habilitado podía procederse a su aprehensión y decomiso.

El artículo 25 del Decreto 1725 de 1997 faculta a la subdirección de fiscalización para planear y organizar las acciones de prevención, investigación, determinación, penalización, liquidación y aplicación de las sanciones por infracciones a los regímenes aduaneros y las acciones de represión al contrabando abierto, para lo cual puede coordinar con otras autoridades y dependencias de la dirección de aduanas la realización de operaciones aéreas, marítimas y terrestres en el país para la prevención del contrabando.

En ejercicio de esta facultad se expidieron los autos 0052 del 6 de febrero de 1998, 0055 del 11 de febrero de 1998 y la Resolución 734 del 11 de febrero del mismo año, mediante los cuales se ordenó la inspección de fiscalización aduanera y registro de los contenedores ubicados en la plataforma del muelle internacional del Aeropuerto Internacional Eldorado de Bogotá, a fin de verificar el cumplimiento de las normas aduaneras sobre la mercancía de procedencia extranjera que allí se encontrara.

En cumplimiento de lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994, se ordenó el reconocimiento y avalúo de la mercancía aprehendida la cual fue avaluada en $ 295.148.006. Al hallarse las mercancías aprehendidas y posteriormente decomisadas en lugar no habilitado, es claro que las normas aplicables no eran las especiales que regulan dicha materia y que la actora pretende le sean aplicadas, ya que esas normas especiales se aplican a mercancías que se encuentran en un depósito franco, de forma tal que a las decomisadas, por no estarlo, se le deben aplicar las normas generales que regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, dentro de las que se encuentra el Decreto 2274 de 1989, 1909 de 1992 demás normas que lo modifican.

De conformidad con lo anterior, es claro que dichas mercancías debían estar amparadas en un documento aduanero que demostrara que, en relación con ellas, se habían cumplido las disposiciones legales relativas a su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras. Como la actora no acreditó poseer tales documentos por estar erradamente convencida de que su mercancía estaba en lugar habilitado por la DIAN, la administración procedió a ordenar su decomiso, tal como lo señala el artículo 1º del Decreto 2274 de 1989, en concordancia con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

Otro de los fundamentos del decomiso lo constituye el hecho de que la indicación de los linderos y las características físicas del inmueble habilitado no coincidían con el lugar en el cual fueron encontradas las mercancías, requisito necesario de acuerdo con la Resolución 5249 de 1994 y la Resolución 168 de 1972, que concedió la licencia de funcionamiento al depósito franco.

En relación con los perjuicios, habiendo quedado demostrado que la administración no realizó acto alguno por fuera de lo que le correspondía, es forzoso concluir que no hubo falla en la prestación del servicio y que era obligación de la actora soportar la carga de la actuación de la administración ya que estaba obligada a poseer los documentos aduaneros que ampararan la mercancía aprehendida y no los poseía.

Teniendo en cuenta que la administración culminó la investigación habiéndose definido la situación jurídica de las mercancías con su decomiso, se tiene que la accionante no puede pretender declaración de responsabilidad alguna por parte de la demandada ya que no existe una actuación irregular. Mal puede el actor alegar que existe un daño o una pérdida patrimonial, cuando a la luz del artículo 6º de la Constitución Política los particulares son responsables por infringir la Constitución y las leyes, es decir, que pueden hacer todo lo que no les esté prohibido.

Respecto a la pretensión de declarar la nulidad del acta 131 de febrero 11 de 1998 por medio de la cual se aprehendió la mercancía, el auto de reconocimiento y avalúo 0029 del 9 de marzo de 1998, así como el pliego de cargos 076 de 1998, es evidente que por tratarse de actos de trámite no son susceptibles de ser demandados.

Excepciones:

La entidad demandada propuso las siguientes excepciones:

1. No agotamiento de la vía gubernativa.

Contra la Resolución 7631 del 6 de noviembre de 1998 mediante la cual se decomisó la mercancía aprehendida, procedía el recurso de reconsideración; es claro que para agotar debidamente la vía gubernativa se ha debido interponer este recurso con el cumplimiento de los requisitos legales y decidirse de fondo el recurso de reconsideración. En el presente caso, a pesar de que el actor interpuso el recurso, este fue rechazado por falta de los requisitos formales contemplados en el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, ante lo cual es claro que no agotó la vía gubernativa, por lo que se debe proferir un fallo inhibitorio.

Pruebas

Deberá denegarse la solicitud de pruebas documentales relacionadas en los numerales 1º a 24 de la demanda ya que de acuerdo con el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989, dichos documentos no son pruebas sino anexos de la demanda. En relación con las pruebas solicitadas, la entidad demandada se opuso a que se decretaran otras solicitadas igualmente en la demanda.

II. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción propuesta y declaró la nulidad de las resoluciones 7631 de 1998 mediante la cual la DIAN ordenó el decomiso de una mercancía a favor de la Nación y Resolución 1451 de 1999 que resolvió el recurso de reconsideración, condenó a la Nación a restituir la mercancía decomisada y denegó las demás pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

Advierte la Sala que no es procedente efectuar un análisis en torno a la legalidad de los actos de trámite censurados pues ellos no son susceptibles de examen de legalidad. Por ello, el Código Contencioso Administrativo establece la improcedencia de los recursos en la vía gubernativa frente a estos actos, con excepción de los que pongan fin a una actuación administrativa por hacer imposible continuarla.

El estudio de legalidad se efectuará entonces en relación con las resoluciones 7631 del 6 de noviembre de 1998 y 1451 del 25 de febrero de 1999.

En relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la demandada, se tiene que la administración, mediante la Resolución 1451 de 25 de febrero de 1999, rechazó el recurso de reconsideración formulado contra la Resolución 7631 del 6 de noviembre de 1998, al no haber cumplido con la presentación personal por parte del apoderado de la Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda. El actor argumenta que este rechazo violó el principio de la buena fe y el debido proceso ya que el procedimiento aplicado no era el pertinente para los depósitos in bond. Precisa que en caso de serlo, el recurso reúne los requisitos previstos ya que fue suscrito por el apoderado debidamente reconocido en el expediente administrativo.

Se observa en el expediente administrativo que el investigado ha otorgado poder a sus mandantes José Joaquín Bernal Ardila y José Joaquín Bernal Arévalo, a quienes mediante auto 102 del 1º de julio de 1998, se les reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso aduanero. Esto relevaba de la presentación personal al apoderado debidamente reconocido.

En el presente caso no se discutió por parte de la entidad demandada que el citado recurso no se hubiera recibido oportunamente, sino que no fue presentado personalmente; no se accede a la prosperidad de la excepción planteada.

En cuanto al decomiso de las mercancías, el Decreto 40 de 1988 que reglamentó el artículo 47 del Decreto 444 de 1967 o régimen de cambios internacional y de comercio exterior, reguló lo relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos. El artículo 12 del citado decreto prescribía el procedimiento aplicable en caso de que no se cumpliera con las obligaciones señaladas en el mismo. Esta normatividad fue modificada por el Decreto 1657 de 1988 en cuyo artículo 12 se previó no solamente la aplicación del procedimiento para las obligaciones contenidas en el Decreto 40 de 1988 sino que precisó las sanciones para personas y entidades bajo control aduanero las cuales responden por el incumplimiento de las obligaciones previstas en la legislación aduanera en general.

Dicho artículo se modificó por el Decreto 915 de 1990 previendo como sanciones la suspensión hasta de 90 días o cancelación de la autorización, licencia o permiso respectivo, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Estas normas regulan el procedimiento aplicable a los depósitos francos. El Decreto 1909 de 1992, por medio del cual se modificó la legislación aduanera, en su artículo 112 estableció las normas que continuarían vigentes, indicando entre otras, los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 1915 de 1990.

Se encuentra probado que las mercancías aprehendidas por la DIAN y posteriormente decomisadas eran parte del depósito franco o almacén in bond, establecimiento comercial debidamente autorizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esta licencia faculta al almacén Foto Internacional de Colombia Ltda. para mantener dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional Eldorado artículos extranjeros de los señalados en el Decreto 1366 de 1977 por un valor hasta de un millón quinientos dólares según el artículo 1º de la Resolución 219 de 1972.

Dichas mercancías deben permanecer en un local dado en arrendamiento por el Departamento de Aeronáutica Civil.

La DIAN, al aprehender y decomisar las mercancías, argumenta que ellas se encontraban en lugar no autorizado o no previsto en el contrato de arrendamiento, aplicando el Decreto 1800 de 1994.

La actuación adelantada por la DIAN vulnera el debido proceso ya que la normatividad aplicable era la especial de los depósitos francos, es decir, los decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 del 90 y no el Decreto 1800 de 1994, por cuanto la relación fáctica no tipificaba las condiciones o requisitos exigidos por el Decreto 1800 de 1994.

En el evento de ser aplicable el Decreto 1800 de 1994 no tendría cabida el decomiso por existir fundamentos razonables para la ubicación de la mercancía en los contenedores en razón a la modificación del contrato de arrendamiento por parte de la Aeronáutica, debidamente informada a la DIAN.

Existen en el expediente elementos de juicio suficientes para determinar que los contenedores en donde se encontraba ubicada la mercancía, habían sido habilitados por el arrendador (Aeronáutica), no por solicitud del actor sino por reubicación que dicha entidad realizó en 1994. Esto se realizó con conocimiento y coordinación de la DIAN.

En relación con la trasgresión aludida por el actor al principio de la confianza legítima, comparte la Sala el criterio esbozado por la parte actora, ya que los depósitos francos funcionaron en containers con la aquiescencia y el conocimiento por parte de la DIAN y por ello no podía la administración exigir más requisitos o prestaciones que solo en casos extraordinarios podían llegar a cumplirse y que no dependían de la parte actora sino de una disposición de espacio por parte de la Aeronáutica Civil, arrendadora de los depósitos francos.

Se desconoció la normatividad a la que debía someterse la DIAN en la actuación administrativa censurada.

III. Fundamentos de la impugnación

La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo en cuanto a la liquidación de los perjuicios que allí se hizo sustentándolo así:

Teniendo en cuenta que la reparación del daño comprende el reconocimiento tanto del daño emergente como del lucro cesante, no es aceptable que con la devolución de la mercancía se puedan resarcir los daños causados a la Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda.

La simple devolución de la mercancía no enmienda el detrimento patrimonial causado a la compañía ya que la aprehensión de la misma ocurrió en febrero de 1998, tiempo desde el cual la misma ha venido sufriendo una desvalorización.

Se solicitó dictamen pericial para la determinación de los perjuicios el cual no fue objetado por la demandada. Lo que señaló la demandada respecto del dictamen fue que este se basó en valores inciertos e indeterminados, lo cual es errado. Este dictamen tiene plena validez y debe ser tenido en cuenta por el Consejo de Estado.

Por su parte, la DIAN sustentó así el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del tribunal:

El artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, se refiere a los requisitos que debe cumplir el recurso de reconsideración y que son básicamente los del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo. Este decreto es una norma de carácter especial en materia aduanera, el cual no establece el procedimiento a seguir en el caso de que el escrito del recurso de reconsideración no cumpla con los requisitos del artículo 8º, por lo que debe acudirse al artículo 1º del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto a la no aplicación en el presente caso de las normas contempladas en el Decreto 1909 de 1992, sino de las normas especiales contenidas en los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y Decreto 915 de 1990, estas normas deben aplicarse a los depósitos francos y por tanto a las mercancías que se encuentren dentro de los mismos. Está plenamente demostrado que las mercancías se encontraban en lugar no habilitado, razón por la cual les eran aplicables las normas del Decreto 1909 de 1992.

De acuerdo con las amplias facultades legales conferidas a los funcionarios durante el ejercicio del control y fiscalización aduanero y teniendo en cuenta que la sociedad actora en el transcurso de la inspección no presentó los documentos aduaneros que ampararan la mercancía inspeccionada la cual se encontraba en lugar no habilitado por la aduana en razón a que los contenedores no formaban parte del depósito franco, los funcionarios procedieron a aprehenderlas de conformidad con lo señalado en el literal k) del artículo 62 del Decreto 1909 de 1992.

La administración encontró que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el depósito franco, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento es la zona del Aeropuerto Eldorado y no el área donde se ubicó el contenedor, razón por la que la mercancía de procedencia extranjera que allí se encontró estaba en un lugar no habilitado para su almacenamiento.

Al encontrarse las mercancías aprehendidas y posteriormente decomisadas por fuera del lugar habitado (sic) como depósito franco, es claro que las normas aplicables no eran las especiales que regulan dicha materia sino las normas generales que regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional, dentro de las que se encuentra el Decreto 2274 de 1989, el 1909 de 1992 y demás normas que lo modifican.

Dichas mercancías debían estar amparadas en un documento aduanero que demostrara el cumplimiento de las disposiciones legales lo cual no se acreditó por parte de la actora.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente administrativo, otro de los fundamentos del decomiso lo constituye el hecho de que la indicación de los linderos y las características físicas del inmueble habilitado no coincidían con el lugar en el que fueron encontradas las mercancías lo cual generó la ilegalidad en que se encontraba la misma al momento de su aprehensión.

La demandante no probó haber realizado pago alguno por concepto de bodegaje, erogación que fue realizada por la DIAN, por lo que no puede condenarse a la demandada al pago de una suma que no fue asumida por la sociedad demandante.

Debe modificarse la sentencia impugnada en el sentido de relevar a la demandada del pago de unos bodegajes que nunca se han producido ni mucho menos reclamado.

IV. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala al estudio de los argumentos expuestos por los recurrentes en sus escritos de apelación.

En primer lugar debe referirse la Sala a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada por el hecho de no haberse cumplido los requisitos previstos en el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 en cuanto a la presentación personal del recurso.

Advierte la Sala que el recurso de reconsideración es obligatorio para agotar la vía gubernativa puesto que se comporta como un recurso de apelación en los otros procesos administrativos.

Así lo señaló esta sección cuando afirmó:

“No sobra resaltar que el recurso de reconsideración se considera como un recurso de apelación, habida cuenta de que no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo de decomiso (...)” (Cfr. C.E., Sec. Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Exp. 5399/99).

El artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, establecía.

Decreto 1800 de 1994, por el cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones 

“ART. 8º—Requisitos del recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración a que se refiere el presente decreto deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado.

b) Indicar el nombre, identificación y la dirección del recurrente.

c) Expresión concreta de los motivos de inconformidad.

d) Solicitud de práctica de pruebas y relación de las que pretenda hacer valer.

e) Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber”.

Mediante la Resolución 1451 de 1999, se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda. señalando:

“Analizando el caso en estudio la notificación de la Resolución 7631 de noviembre 6 de 1998, se realizó el 17 de noviembre de 1998. El recurso de reconsideración se interpuso por escrito radicado con el número 85411 del 17 de diciembre de 1998 es decir, dentro del término legal ante el grupo de comunicaciones y correspondencia de la DIAN, pero sin la presentación personal por parte del interesado, esto es el representante legal de la Sociedad Foto Internacional de Colombia Ltda. o el apoderado debidamente facultado, por tanto este despacho considera que al no cumplir en su totalidad los requisitos establecidos en los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, el recurso interpuesto se deberá rechazar en la parte resolutiva de esta providencia”.

La Sala reitera lo expuesto en fallo de esta sección el 8 de noviembre de 2001 cuando dijo:

“Sin embargo, si bien es cierto que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal (1) , también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la administración pública, para la fecha en que se presentó el recurso (dic. 17/98), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos.

Comoquiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación personal; y siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7º y 8º del Decreto 1800 de 1994, modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquella hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida de que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo” (Cfr. C.E., Sec. Primera. C.P. Manuel Urueta Ayola. Exp. 6985).

Teniendo en cuenta que en el presente caso, el recurso de reconsideración fue interpuesto el 17 de diciembre de 1998, son aplicables los criterios aquí expuestos, por lo que se confirma el fallo del tribunal.

Análisis de fondo

El punto fundamental tiene que ver con el hecho de si la mercancía estaba o no en lugar habilitado y cuál era la normatividad aplicable para ese caso concreto: si las normas especiales para los depósitos francos contenidas en los decretos 40 de 1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990 o, por el contrario, tal conducta quedaba cobijada por las normas generales contenidas en el Decreto 1909 de 1992 y el 1800 de 1994.

Fundamentación jurídica de los depósitos francos o in bond:

El Decreto 40 de 1988, por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos, señaló en el artículo 1º:

Decreto 40 de 1988:

“ART. 1º—Para los efectos contemplados en el artículo 47 del Decreto Extraordinario 444 de 1967, a partir del 1º de enero de 1988, el valor CIF en dólares americanos de las mercancías extranjeras en tránsito, que puede mantener en existencia cada uno de los depósitos francos autorizados no podrá ser superior al valor del doble de los reintegros efectuados por el depósito franco al Banco de la República entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. En ningún caso el valor correspondiente a los reintegros podrá ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas.

PAR.—En relación con los depósitos francos autorizados con posterioridad a la fecha de inicio de la vigencia de este decreto, la determinación inicial del valor máximo de las mercancías extranjera(sic) en tránsito que pueden ser mantenidas en existencia, se calculará con base en el promedio de los valores respectivos registrados en los depósitos francos que operan en el país al momento de conceder la autorización” (resaltado fuera de texto).

Las mercancías que se comercializan en los in bond están sometidas a un régimen aduanero especial ya que se encuentran de manera transitoria en el país y no pagan derechos de importación. Están exentas de impuestos de importación y de consumo.

Los artículos 11 y 12 del Decreto 40 de 1988 consagran:

“ART. 11.—La subdirección de investigación y control de la dirección general de aduanas, adelantará las investigaciones por el posible incumplimiento de las disposiciones contempladas en este decreto y aplicará la sanción o exoneración a que hubiere lugar.

ART. 12.—Para la realización de las investigaciones a que se refiere el artículo 11 de este decreto, la subdirección de investigación y control aplicará el siguiente procedimiento:

El jefe de la división de inspección o el funcionario que esa dependencia delegue para el efecto, de oficio o a solicitud de cualquier persona, procederá a poner en conocimiento por escrito al representante legal del depósito franco las acciones u omisiones presuntamente constitutivas de infracción a este decreto.

(...)”.

El artículo 14, ibídem, prevé las sanciones en caso de incumplimiento, así:

“ART. 14.—En caso de incumplimiento, la subdirección de investigación y control de la dirección general de aduanas podrá aplicar, según la gravedad de la falta, las siguientes sanciones:

a) Suspensión de la licencia de funcionamiento del depósito franco hasta por un término de 120 días;

b) Cancelación definitiva de la licencia del depósito y pago de la fianza de cumplimiento de que trata el artículo 3º literal b) del presente decreto.

Estas sanciones tendrán lugar sin perjuicio de las de carácter penal que fueren aplicables”.

El Decreto 915 de 1990, por medio del cual se modifica el artículo 12 del Decreto 1657 del 17 de agosto de 1988.

“ART. 1º—El artículo 12 del Decreto 1657 de 1988, quedará así:

Sanciones para personas y entidades bajo control aduanero. Las personas y entidades que cuenten con autorización, licencia o permiso de la dirección general de aduanas para adelantar actividades que se encuentran bajo su control y vigilancia, responderán administrativamente por el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente decreto y en la legislación aduanera en general. La infracción de tales normas acarreará las sanciones de suspensión hasta noventa (90) días, o cancelación de la autorización, licencia o permiso respectivo, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Para la aplicación de las sanciones mencionadas, se seguirá el procedimiento contemplado en el artículo siguiente, salvo cuando se trate de la falta de renovación o ajuste de la fianza bancaria o de compañía de seguros que se haya constituido, a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público —Dirección general de aduanas—, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, en cuyo caso, el jefe de la oficina de control procederá inmediatamente tenga conocimiento de la misma, mediante auto motivado a imponer la correspondiente sanción, siendo esta susceptible de recurso de reposición y de apelación en el efecto suspensivo” (resaltado fuera de texto).

El artículo 13 del Decreto 1657 de 1988 por el cual se modifica el régimen aduanero, en materia procesal, consagra el procedimiento aplicable en el caso de las investigaciones para personas y entidades bajo control aduanero, entre las que se encuentran los depósitos francos, norma especial que, para este caso, prima sobre la contenida en el Decreto 1800 de 1994.

La DIAN, en la Resolución 7631 de 1998 por la cual resolvió la situación jurídica de una mercancía y ordenó su decomiso, siguió el procedimiento consagrado en el Decreto 1800 de 1994.

El Decreto 1800 de 1994 “por el cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º se refiere al procedimiento para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas; el artículo 2º trata del procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera; el artículo 3º se refiere al procedimiento para proferir liquidaciones oficiales de corrección o de revisión de valor; el artículo 4º trata del contenido de los requerimientos especiales aduaneros y de las liquidaciones oficiales. Este decreto es una norma general en materia de procedimiento sancionatorio que no regula el procedimiento aplicable a las infracciones por mercancías ubicadas en depósitos francos.

En la citada Resolución 7631 de 1998 que se demanda, la DIAN invocó como fundamento del derecho, entre otros, el artículo 1º del Decreto 2274 de 1989 y los artículos 19 y 72 del Decreto 1909 de 1992 que consagran:

Decreto 2274 de 1989.

“ART. 1º—Toda mercancía que sea introducida al territorio nacional deberá ser presentada o declarada ante las autoridades aduaneras. La mercancía importada que sea sorprendida en lugares no habilitados por la aduana para el ingreso y permanencia de la mercancía que se introduzca al país, será decomisada si con relación a ella no se acredita el cumplimiento previo de los trámites correspondientes a su presentación, declaración o despacho en los términos previstos en el régimen aduanero. Tal mercancía será de propiedad de la Nación, en virtud del acto de decomiso que así lo disponga”.

Decreto 1909 de 1992.

“ART. 19.—Además de las modalidades de importación previstas en este artículo, se mantienen vigentes las relativas a viajeros, menajes diplomáticos, depósitos francos, zonas francas y aquellas establecidas por el gobierno para las zonas de frontera y la zonas de tratamiento aduanero preferencial las cuales se continuarán rigiendo por las normas que las regulen, interpretadas en concordancia con lo dispuesto en el presente decreto”.

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la aduana.

(...)”.

Es evidente que cuando la mercancía se introduce al territorio nacional debe ser debidamente declarada, situación diferente la de las mercancías en tránsito que se comercializan en los denominados in bond o depósitos francos las cuales no ingresan efectivamente al país y por lo tanto, no requieren ser nacionalizadas. En el caso de los in bond, ciertas mercancías extranjeras y nacionales son destinadas a la venta a viajeros al exterior, las cuales les son entregadas a sus compradores dentro de la nave en el momento de su viaje.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto de la Resolución 168 de 1972, expedida por el administrador de la aduana interior de Bogotá, las mercancías con destino al almacén in bond deben traer los siguientes documentos: conocimiento de embarque o guía aérea, factura comercial determinando las unidades y el valor de las mismas.

Se consignó en la Resolución 7631 de 1998, antes citada:

“En cuanto a que la mercancía se encontraba irregularmente aprehendida no es cierto pues el fundamento legal es que esta se encontraba en lugar no habilitado para el efecto ya que el hecho de que la Aeronáutica Civil tuviera conocimiento del traslado de los contenedores, ese hecho per se no habilitaba tal zona, se requería autorización expresa de la DIAN, la cual nunca se solicitó ni se dio (D. 1725/97, art. 23, lit. b)).

(...).

Así las cosas este despacho encuentra que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el depósito franco, es la zona del Aeropuerto Eldorado de 24.10 m 2 determinada por los siguientes linderos: “por el Nor Oriente colinda con los baños públicos en una extensión de 7.16 metros lineales, en ángulo recto por el Sur Oriente colinda con hall de servicio en una extensión de 3.30 metros lineales; en ángulo recto por el Sur Occidente colinda con local Nº 2 y la plazoleta en una extensión de 7.16 metros lineales, cerrando en ángulo recto por el Nor Occidente colindando con hall principal zona local en una extensión de 3.30 metros lineales “y no el área donde se ubicó el contenedor IEAU454334, razón por la cual la mercancía de procedencia extranjera que se encontraba en dicha zona estaba en lugar no habilitado para su almacenamiento””.

Cabe anotar que la DIAN sí tuvo conocimiento de los hechos tal como se deduce de los documentos obrantes en el expediente así como de la contestación de la demanda en la cual se dijo: “... el hecho de que la administración tuviera conocimiento de la existencia de tales contenedores no indica que la permanencia de los mismos en ellos fuera legal”.

Desde mayo de 1994 la DIAN fue informada de la situación que se presentaba con estos depósitos que guardaban las mercancías en contenedores ante la falta de bodegas para el efecto y tan solo hasta febrero de 1998 procedió a actuar, como efectivamente lo hizo con el decomiso de las mercancías.

Es necesario determinar entonces cuál era el lugar apropiado para el almacenamiento de las mercancías. Señala la DIAN en sus providencias que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el depósito franco era el área de 24.10 metros, antes descrita, ubicada en el Aeropuerto Eldorado de Bogotá.

Obran en el expediente los contratos de arrendamiento suscritos entre el director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el representante legal de Foto Internacional de Colombia Ltda., mediante los cuales la primera entrega a la segunda, en calidad de arrendamiento, un área ubicada en el Aeropuerto Eldorado de Bogotá cuya destinación es la siguiente: “El arrendatario destinará única y exclusivamente el inmueble objeto del presente contrato a in bond y bodega, la exhibición y venta de artículos y mercadería en tránsito en el Aeropuerto Eldorado para reexportación a través de pasajeros de líneas en vuelos internacionales de acuerdo a las disposiciones emanadas del Ministerio de Hacienda y de la dirección general de aduanas que constituye el sistema de tienda libre de impuestos in bond. El arrendatario entregará sus mercancías a los pasajeros a bordo de las respectivas aeronaves y cumplirá los demás requisitos de las autoridades portuarias” (fl. 59, cdno. 2).

El contrato de arrendamiento 20-055-95 fue adicionado incluyendo una nueva área de bodega de 51.70 m 2 . El 30 de agosto de 1996, el secretario general de la Aerocivil se dirigió a Foto Internacional para solicitar la restitución del área destinada a bodega, localizada en la zona del antiguo almacén general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Ante la falta de bodegas, los arrendatarios de los locales de in bond se vieron obligados a realizar contratos de arrendamiento de contenedores.

En relación con estos contratos, el gerente general de Coltainer Ltda., en respuesta a un requerimiento de la aduana manifestó:

“En el año de 1994 la Aeronáutica Civil nos llamó para solicitar en alquiler estos contenedores, con el fin de que los usuarios del área del in bond los pudieran usar como bodegas para guardar sus mercancías, debido a que las bodegas que la Aeronáutica les podía ofrecer durante la obra de remodelación del aeropuerto no estaban listas y tampoco eran aptas para guardar las respectivas mercancías (...)”.

Obra en el expediente (fl. 90) la siguiente certificación expedida por el secretario general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil:

“1. Que para realizar la remodelación de la zona internacional del Aeropuerto Eldorado de la ciudad de Santafé de Bogotá, se solicitó a los arrendatarios de los in bond la entrega de los locales que estaban siendo utilizados como bodega.

1. (sic) Que después de concluida la remodelación, las bodegas no fueron suficientes, por lo cual algunas fueron reemplazadas por contenedores de seguridad, que fueron ubicados en el muelle internacional de acuerdo con la información que aparece en el oficio 44-04-0424 de fecha mayo 25 de 1994 que hace parte de esta certificación en fotocopia.

3. Que la ubicación de los contenedores fue informada a la subdirectora operativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas por la Aeronáutica Civil en la comunicación del numeral 2º anterior” (fl. 90, cdno. 2).

Según esta certificación, desde el 25 de mayo de 1994 la DIAN estaba informada de la existencia de los contenedores que serían utilizados como bodegas de las mercancías y no dijo nada al respecto.

Igualmente se encuentra comunicación dirigida por la jefe de planeación del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil de fecha 15 de marzo de 1994, dirigida a Foto Internacional en la cual se dijo:

“A solicitud de ustedes se aceptó la colocación temporal de diez contenedores suministrados por ustedes en la zona pavimentada del comisariato, con el fin de suplir el área de bodega del primer piso del muelle internacional que será demolida para dar paso al corredor (...)” (fl. 81, cdno. 2).

También se encuentra copia de la comunicación que el director general de la Aerocivil dirigiera el 13 de mayo de 1998 al apoderado de los dutty free ubicados en el Aeropuerto Eldorado, en la cual se dijo:

“Al respecto me permito informar que en los archivos de Aeronáutica Civil, con el número 44-0257 aparece una comunicación de fecha 24 de marzo de 2994(sic) en la cual el jefe de la división de infraestructura de la Aeronáutica Civil Juan A. Bayón le informa a los señores Davi’s del Aeropuerto Eldorado que “... el traslado de sus bodegas se coordinó con la DIAN-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizarlo a partir del día lunes 4 de abril del año en curso.

(...).

Que once bodegas (los nombres aparecen en la mencionada comunicación) se reubicaron en el antiguo taller de mantenimiento de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, según plano que adjunto.

(...).

En la misma zona de contenedores se autorizaron:

Expodorado

Impordorado-Gema. Davi’s

Foto Internacional-Orient

Forum

(...)” (fls. 88 y 89, cdno. 2).

Obra igualmente copia de la comunicación que dirigiera Foto Internacional al coordinador general operación aduanera del Aeropuerto Eldorado el 20 de abril de 1994 en la cual manifiesta:

“Por medio de la presente la informamos que debido a las obras de remodelación del Aeropuerto Eldorado, nos hemos visto precisados a trasladar la bodega de este in bond a unas bodegas provisionales ubicadas en Catam que fueron acondicionadas para tal fin por la división de infraestructura de la Aeronáutica Civil.

Tenemos entendido que ustedes fueron avisados por la misma de los cambios necesarios y traslados de bodegas con motivo de dichas obras.

Estamos prestos a cumplir con las revisiones y requerimientos que ustedes a bien tengan en relación con los diferentes trámites que llevamos con sus dependencias en nuestra nueva ubicación” (fl. 92, cdno. 2).

Esta comunicación fue recibida por la división operativa control aeropuerto, el 21 de abril de 1994, según aparece en el sello respectivo.

En el mes de junio de 1995, la representante legal de Foto Internacional dirigió una comunicación a la Aerocivil en la cual señalaba:

“Considerando que en la fecha se suscribe un nuevo contrato de arrendamiento por el área correspondiente al local de Foto Internacional de Colombia Ltda. Fidecol Ltda. y teniendo en cuenta que disposiciones aduaneras vigentes para locales in bond/dutty free obligan la existencia simultánea del local y su correspondiente bodega, comedidamente, nos permitimos solicitar a ustedes la modificación del caso en el contrato adicional 7247-1 Bis del 14 de junio de 1990, en el sentido de indicar que el valor que debemos cancelar mensualmente por concepto del arrendamiento del área de 51.70 m 2 destinada para bodega, y que actualmente ocupamos en el costado occidental de la rampa es de $ 310.200.

Igualmente aprovechamos la oportunidad para reiterarles la asignación definitiva del área para nuestra bodega” (fl. 93, cdno. 2).

El 5 de septiembre de 1996, el gerente de Foto Internacional se dirige de nuevo a la Aerocivil mediante comunicación de la fecha en la cual se manifestó:

“... nos permitimos informarle que ya hemos completado el proceso de restitución de la bodega solicita(sic) en mención...

Estas bodegas nos fueron asignadas en forma temporal como una solución transitoria durante la remodelación de la zona internacional del aeropuerto, con la seguridad por parte de la Aerocivil que nos serían asignadas unas áreas definitivas tan pronto finalizaran las obras.

Tenemos conocimiento que estas bodegas definitivas ya fueron construidas e inclusive asignadas según la relación que nos fue suministrada (copia adjunta) en una reunión efectuada hace unos meses en la dirección del aeropuerto con la entonces gerente del mismo, doctora Nydia Carrero citada por la Aerocivil para informarnos que ya debíamos comenzar con los trámites encaminados a suscribir los contratos correspondientes a estas áreas definitivas. Al parecer, actualmente se están cumpliendo algunas diligencias de avalúo y demás, lo cual ha imposibilitado la pronta entrega de las mismas, circunstancia que nos deja en una posición difícil, pues con la restitución de las bodegas de Catam, nuestra mercancía permanece en containers, expuestos a situaciones de incomodidad e inseguridad que no son propicias para el normal desenvolvimiento del negocio, además de la mala presentación que estos container dan al aeropuerto.

Disposiciones aduaneras vigentes y en especial el reglamento general de aduanas 329 del 3 de agosto de 1979 establecen la obligatoriedad de recibir las mercancías en bodegas. Al no disponer de las mismas, podemos quedar en una posición comprometedora con la DIAN y para tal efecto estaríamos solicitando una constancia de nuestro status actual respecto a las bodegas mientras esta situación se resuelve.

(...)” (fls. 96 y 97, cdno. 2).

Del prolijo material probatorio obrante en el expediente la Sala deduce que, ante la falta de las bodegas inicialmente asignadas para la ubicación de las mercancías, fue necesario recurrir al arrendamiento de contenedores, situación que fue oportunamente dada a conocer por la Aerocivil a la DIAN, sin que se hubiera formulado objeción alguna por parte de estas entidades. El encontrar las mercancías en estos contenedores sobre los cuales tanto la Aerocivil como la DIAN habían sido suficientemente informadas, no puede considerarse como “lugar no habilitado” que hiciera procedente la aprehensión y el decomiso de las mercancías, figuras que, aun cuando son procedentes para el caso de las mercancías en tránsito, de los depósitos francos o in bond que se encuentren en situación irregular, no eran pertinentes en el presente caso por las especiales circunstancias que lo rodearon.

En este caso, las mercancías no se les estaba dando utilización no autorizada, ni tenían problemas de impuestos a cargo, sino que simplemente se encontraban en un lugar provisionalmente habilitado como bodega ante la falta de suministro de las mismas por parte de la Aerocivil quien no las suministró debidamente una vez finalizadas las obras de remodelación del Aeropuerto Eldorado, circunstancia especial no imputable al demandante.

De otro lado, es evidente que existiendo una regulación especial que establece el procedimiento sancionatorio a seguir en el caso de las mercancías localizadas en depósitos francos o in bond, la cual está contenida en los decretos 40 de 1988, 1657 del mismo año y 915 de 1990, lo procedente era aplicar este procedimiento y no el contenido en el Decreto 1800 de 1994, con base en las conductas previstas en los decretos 2274 de 1999 y 1909 de 1992 que regulan la situación de las mercancías que ingresan al país y que deben ser nacionalizadas previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos, situación que difiere sustancialmente de la relacionada con las mercancías en tránsito con destino a los depósitos francos.

Resulta ostensible la vulneración al debido proceso al aplicar una normatividad que no era procedente en el caso de las mercancías en tránsito de los depósitos francos ya que las normas especiales para este tipo de mercancías no contemplan la sanción de aprehensión y decomiso de las mercancías sino la suspensión o cancelación de la licencia o permiso del establecimiento denominado depósito franco.

Respecto de la liquidación de los perjuicios, se modificará el numeral cuarto de la sentencia impugnada ordenando a la DIAN que como daño emergente proceda a la restitución de la mercancía decomisada o, en su defecto, el valor de la misma, debidamente indexado a la fecha de la ejecución de la sentencia y como lucro cesante el pago del 6% sobre el valor histórico de la liquidación a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

Por las razones expuestas, la Sala procederá a confirmar el fallo del tribunal en todos los demás aspectos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cual quedará así:

Ordenar a la Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por concepto de restablecimiento del derecho, a título de daño emergente la restitución de la mercancía decomisada al in bond Foto Internacional de Colombia Ltda. de conformidad con el acta 131 de febrero 11 de 1998, o, en su defecto, al pago de la suma equivalente al valor de la misma, debidamente indexado; y a título de lucro cesante el pago del 6% sobre el valor histórico de la liquidación hasta la ejecutoria de la sentencia.

2. CONFÍRMASE el fallo en todo lo demás.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 9 de diciembre del año 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, (salvamento parcial de voto)—Olga Inés Navarrete Barrero—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) El citado artículo, en lo que interesa al asunto, dice:

“ART. 8º—Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración a que se refiere el presente decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado.

2. Indicar el nombre, identificación y la dirección del recurrente.

3. (...)”.

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