Sentencia 2152-06 de marzo 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONTRATOS QUE ENCUBREN UNA RELACIÓN LABORAL DE DERECHO PÚBLICO

Cómo se aplica la prescripción a los derechos laborales que surgen de la sentencia.

EXTRACTOS: «El problema jurídico de fondo se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad”, por los periodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, así como a las prestaciones sociales correspondientes a tales periodos.

Previamente a considerar el caso particular a que se refiere este proceso, es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia.

La Sección Segunda de esta corporación venía sosteniendo mayoritariamente respecto de los docentes que celebraron contratos similares de prestación de servicios (1) , que por estar desvirtuados los elementos de una relación contractual, surgía una relación laboral de derecho público, en cuanto se configuraban los elementos propios de esta: actividad personal del trabajador, continua subordinación o dependencia y salario. Y que por ello, debía primar la realidad sobre las formalidades, lo que implicaba que, a título de indemnización, se ordenara el pago del equivalente a las prestaciones sociales iguales a los funcionarios de planta, por ser las cláusulas contractuales inexistentes, ineficaces e inoponibles, por ocultar una relación laboral.

Dicho criterio fue reemplazado, por sentencia de la Sala Plena de esta corporación (2) al señalar entre otros aspectos trascendentales que la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta porque este no alcanza para colmar el servicio público y por lo tanto es lógico que tengan que contratar con personal externo para determinadas actividades. Así mismo, se dijo que en los contratos de prestación de servicios no se genera pago de prestaciones sociales porque el vínculo con la administración deviene de una relación contractual que no permite prever el pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la jurisprudencia estableció que en determinados casos puede accederse al pago de prestaciones sociales, bajo la acreditación de los tres elementos de la relación laboral pero especialmente los de subordinación o dependencia (3) , a la vez que se señaló, que en situaciones específicas de mera coordinación no se permite configurar la existencia de la subordinación, evento en el cual no se encubriría una relación laboral (4) .

Ahora bien, sin desatenderse el criterio prácticamente unificado por esta subsección, no pueden dejarse de lado conceptos esenciales y que a la luz del derecho administrativo laboral deben permanecer perennemente, por ser soporte que coadyuva a su resolución. Particularmente, debe precisarse en el tema de reconocimiento de derechos salariales y prestacionales como consecuencia de los contratos de prestación de servicios, que:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley, pues la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, en concordancia con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 66 de 2008, permite esta forma de contratación.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

Una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), y otra muy distinta la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Así mismo, otra situación es la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada realidad, según dijo el precitado fallo de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente” (5) .

Debe decirse que para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público —relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativo— y se deriven los derechos que ellos tienen, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de relación como son: 1. La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (C.P., art. 122); 2. La determinación de las funciones propias del cargo (C.P., art. 122); y 3. La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos estos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales. Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones etc. a que están sometidos los servidores públicos” (6) .

No obstante, en casos particulares como los de los docentes, es necesario, como ya lo ha señalado la Sala, brindar más flexibilidad (7) , comoquiera que elementos como la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitos en la labor que ellos desarrollan en la entidad para la cual han sido contratados, afirmación esta que se sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación:

El artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros en los siguientes términos:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115/94) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc., necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el estatuto docente y la Ley 60 de 1993, a través de su respectiva secretaría de educación (L. 115/94, arts. 106, 153 y 171).

De lo anterior se infiere que pertenece a su esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

Por su parte el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44 se encuentran dentro de sus deberes:

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;

c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;

d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;

e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;

f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;

g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;

h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos”.

Con respecto al horario que deben cumplir los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, modificado por el Decreto 1850 de 2002 reglamentarios de la Ley 115 de 1994, establece que atendiendo las condiciones económicas regionales y las tradiciones de las instituciones educativas, las entidades territoriales certificadas expedirán cada año y por una sola vez, el calendario académico para todos los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción teniendo en cuenta los siguientes criterios: Para docentes y directivos docentes: a) Cuarenta (40) semanas de trabajo académico con estudiantes, distribuido en dos periodos semestrales; b) Cinco (5) semanas de actividades de desarrollo institucional; y c) Siete (7) semanas de vacaciones.

La Sala ha concluido, que este corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde los maestros laboran “a fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación” (8) .

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3º se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida, norma aplicable en parte del momento contractual para el caso sub judice.

Rezaba así la citada disposición la cual fue declarada inexequible por la honorable Corte Constitucional, Sentencia C-555-94 del 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz:

“A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

Del caso concreto

Reposa a folio 38 del proceso copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el actor y el municipio, el cual fue renovado varias veces para continuar su labor en la entidad territorial. Obra también a folio 34 del expediente, certificación emanada del jefe de sección de servicios generales del municipio de San Andrés de Sotavento, mediante la cual se observa que el actor laboró por contrato de prestación de servicios del 30 de enero de 1987 al 18 de febrero de 1994 y mediante orden de prestación de servicios del 15 de febrero de 1998 al 1º de marzo del 2000; así mismo a folios 36 y 37 se observan constancias expedidas por los capitanes menores de Vidalito y el Mamón, Héctor Talaignas y Jorge Rosario Nisperuza, en donde consta que el profesor Roberto Antonio Urango Cordero laboró como docente en Manguelito durante los años 2000, 1990 y 1991 respectivamente.

Igualmente, se observa a folio 57 del expediente constancia emanada de la Secretaría de Educación Municipal en la que señala que al actor se le adeudan los meses de septiembre, octubre y noviembre del año de 1999 al igual que 15 días del año 2000.

Debe considerarse entonces que en este caso se encuentra probado que las labores desarrolladas por el demandante eran las mismas que las de los docentes de planta cumpliéndose los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

Sobre este punto debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por ello, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

Así las cosas, la Sala habrá de reconocer la diferencia originada en el menor costo económico, principalmente causada por la falta de reconocimiento de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por el docente contratista, la cual confrontada a la luz de las normas constitucionales y legales, se torna irrazonable y contraria a sus mandatos.

En ese sentido, la Sala habrá de revocar el numeral 1º de la providencia del a quo, que condenó al municipio de San Andrés de Sotavento a reconocer y pagar al actor los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999 más 15 días del año 2000 por concepto de honorarios, y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y consecuentemente, como restablecimiento del derecho, condenar al municipio demandado a reconocer y pagar al actor a título de indemnización los valores adeudados ya señalados, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en el contrato, que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada.

De la prescripción trienal

Para la Sala se hace necesario fijar el criterio con relación al tema de la prescripción trienal en los contratos realidad. Al efecto, el estudio se realizará abordando inicialmente el tema de las clases de sentencias, luego el negocio jurídico como fuente de obligaciones y finalmente los fenómenos de prescripción, caducidad y las normas aplicables.

Clases de sentencia

Con relación a la sentencia debe tenerse en cuenta, que es la decisión que contiene una declaración de voluntad del órgano judicial que pone fin al proceso, resolviendo el fondo de la cuestión planteada, en la instancia respectiva, con la aplicación del ordenamiento jurídico.

La sentencia se clasifica en estimatoria o desestimatoria, según acceda o no a las pretensiones de las partes. A su vez, la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda puede ser declarativa, constitutiva o de condena.

La declarativa, es la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente (9) . La constitutiva, es la que modifica o extingue una situación jurídica existente creando una nueva que no existía (10) .

La de condena, es la que impone el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer. Es declarativa porque, declara el derecho preexistente, ordenando además, el efectivo cumplimiento de la prestación (11) .

Vale la pena anotar que la sentencia declarativa, en tanto que tiene por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, no produce el efecto de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, característica de la sentencia constitutiva.

Siendo claro que la sentencia constitutiva, es la que crea una situación jurídica que no existía, debe entonces entrar a examinarse la naturaleza del negocio jurídico entre la administración y el contratista.

Naturaleza del negocio jurídico

En la acción pretendida, la relación jurídica objetiva existente es la contractual, consolidándose como fuente de obligación del derecho, sobre la cual el actor en estricto sentido tendría una acción de esa naturaleza, o una ejecutiva contractual para el cobro de lo debido, de manera que, solo podría predicarse respecto de ella la caducidad de la acción en el evento que no se ejerciera la acción en tiempo. Sin embargo, cuando a través de la actividad procesal se demuestra que la realidad contractual es otra como en el sub lite, es aquí donde la sentencia constituye el derecho que per se no existía.

De contera que se evidencia que la realidad prima sobre la forma para definir que la fuente jurídica de la relación no era un contrato de los consagrados en el estatuto contractual, sino una relación laboral con la totalidad de sus elementos, por lo que no podría predicarse una prescripción cuando el derecho no ha sido constituido.

Prescripción, caducidad y normas aplicables

La prescripción, es una forma de extinguir el derecho de acción que emana de un determinado derecho sustancial (12) . Lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una pretensión concreta.

La caducidad, es el plazo acordado por la ley para el ejercicio de la acción. Implica una sanción para el demandante descuidado.

Los fenómenos de la prescripción y de la caducidad, pese a extinguir el derecho y la acción, respectivamente, no obstan para que la obligación se convierta en natural, asunto este que es necesario tener en cuenta al momento de resolver los cargos de la demanda.

La prescripción tiene dos modos de operación: la adquisitiva y la extintiva. Para el sub judice importa el concepto referido a la prescripción extintiva, que hace alusión al modo de extinguir los derechos patrimoniales en general, los derechos reales y los derechos crediticios u obligaciones.

Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.

A su turno el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.

Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.

No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.

Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía.

En otros términos, para los contratistas existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengarlas solo surge con certeza, a partir de la expedición de la sentencia.

Con lo anterior, la prescripción trienal no será aplicable en los procesos en los que se demuestre la existencia de la primacía de la realidad sobre la forma».

(Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

(1) Consejo de Estado. Sentencia de enero 25 de 2001, radicación 1654, M.P. Nicolás Pájaro P.

(2) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 18 de 2003, radicación IJ0039, M.P. Nicolás Pájaro P.

(3) Sentencia de junio 23 de 2004, radicaciones 0245 y 2161, M.P. Jesús María Lemus B.

(4) Sentencia de febrero 19 de 2004, radicación 0099, M.P. Alejandro Ordóñez M.

(5) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 18 de 2003, IJ0039.

(6) Consejo de Estado. Aclaración de voto 4294-04, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(7) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 17 de 2005, radicación 4294, M.P. Jaime Moreno G.

(8) Consejo de Estado. Sentencia de agosto 5 de 1993, radicación 6199, M.P. Clara Forero de Castro.

(9) Couture, Eduardo; “Fundamentos de derecho procesal civil”. Página 315, Nº 199.

(10) Como es el caso de la declaratoria de nulidad de una decisión administrativa, que extingue con carácter retroactivo la situación jurídica originada por el anterior pronunciamiento de la administración.

(11) Hutchinson, Tomás; “La pretensión de interpretación; una defensa del particular” en VVAA “La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez”, Ed. Civitas, Madrid, 1993, título III, página 2219.

(12) El derecho de acción en abstracto no es objeto de prescripción, porque es el derecho personalísimo y general de todo sujeto de acudir a los órganos judiciales para reclamar la satisfacción de una pretensión mediante un proceso.

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