Sentencia 21547 de febrero 9 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

LA DESCONCENTRACIÓN DE FUNCIONES NO EXIME DE RESPONSABILIDAD AL REPRESENTANTE LEGAL

EXTRACTOS: «El delito de celebración indebida de contratos descrito en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 y en el 410 de la Ley 599 de 2000, refleja similar estructura en ambas codificación, (sic) no obstante, ha precisado esta Sala (2) , la diferencia entre una y otra descripción radica en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa ultrafinalidad, lo que en principio haría suponer que la descripción actual resulta más exigente que la nueva. Sin embargo esta corporación ha sido del criterio que tal ventaja resulta solo aparente más no real, pues la actual tipificación no excluye el propósito patrimonial que se configura por la violación de los principios que regulan la contratación estatal (3) .

De ese modo, el carácter favorable de la disposición del anterior estatuto represor, se reduce al ámbito punitivo, pues si bien ambas normas contemplan una pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, la anterior sancionaba la conducta con pena de multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la actual establece una de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios. Solo frente a estas razones concretas de punibilidad se puede colegir que la anterior normatividad resulta benigna frente a la vigente.

2. Aclarado lo anterior, corresponde establecer si se conjuga el elemento de la certeza con respecto a las conductas que se imputan al doctor Arnaldo José RojasTomedes,en su condición de gobernador del departamento del Guainía frente a los diversos elementos que estructuran la conducta punible del artículo 146 del aludido estatuto, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980 y por el 57 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

3. De acuerdo con la anterior descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y en segundo lugar, desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.

4. En el caso que concita la atención de la Sala probado está que para la fecha en que se celebraron los cuestionados contratos 014, 015 del 19 de agosto de 1998 y 023 del 23 de noviembre de ese mismo año, Arnaldo José Rojas Tomedes se desempeñaba como gobernador del departamento del Guainía, como lo certificó el jefe de la sección de personal de la gobernación de ese departamento, designado como tal en los comicios electorales llevados a cabo el 26 de octubre de 1997, para el período comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. Igualmente, obra el acta de posesión del 2 de enero de 1998 (4) .

A su vez, de conformidad con el artículo 11, numeral 3º, literal b de la Ley 80 de 1993, relativo a la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales, a nivel departamental esa competencia recae en los gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 ejusdem, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, evento último que no aconteció en el presente caso, comoquiera que el aforado no profirió acto administrativo de delegación, y, en cambio, sí intervino directamente en la selección de los contratistas, según él mismo lo admitió en su indagatoria, como en la celebración de los contratos cuestionados que directamente avaló con su firma.

De esa manera, sin vacilaciones se puede concluir que el doctor Arnaldo José Rojas Tomedes ostentaba la calidad de servidor público y que en razón del cargo por él desempeñado le correspondía dirigir licitaciones o concursos y celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos del departamento que regentaba, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.

5. En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de “celebración” del compromiso contractual” (5) ; por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones.

Sobre las formas de comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, estima oportuno la Sala hacer precisión que el legislador acude a un giro conforme al cual la conducta que se reprocha de quien tramita el contrato es diversa a aquella que se censura de quien lo celebra o liquida, pues mientras en la primera modalidad se alude expresamente a “tramitar” el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, en las dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en “no verificar” el cumplimiento de los requisitos consustanciales a cada fase.

Y esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquellos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.

De manera que, aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.

Ni la mencionada desconcentración significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

Agréguese que la desconcentración comporta también que al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores que solo él está llamado a realizar. Así el artículo 7º del Decreto 679 de 1994, reglamentario del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, señala,

“... los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.(resaltado fuera de texto).

Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.

Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquel de manera preferente y privativa.

De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato solo si constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento al que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse —licitación o contratación directa—, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrase se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo.

Las anteriores precisiones sirven de marco para replicar los argumentos expuesto por la defensa, quien a partir de la desconcentración que operó en la fase precontractual de los contratos censurados, sostiene que tal factor incide, ya en la no realización de la conducta prohibida por parte del aforado pues no era el encargado de hacer los estudios o diseños previos que demandaba la realización de los trabajos, ni en teoría escogió el trámite a seguir, ni se ocupó de solicitar o recibir las ofertas, como tampoco de seleccionarlas, limitándose a avalar con su firma lo efectuado por la Secretaría de Educación, ora en su comisión no dolosa al amparo del principio de confianza.

Por ahora dígase que no le asiste razón a la defensa en cuanto a la no realización de la conducta prohibida, pues como en seguida se puntualizará, desde el nivel que ocupaba el procesado tenía ineludibles funciones de supervisión que no realizó estando en posibilidad de hacerlo y porque era el encargado de concluir el proceso de selección de oferentes, competencia que ciertamente agotó.

(...).

Sobre este mismo tema, ya se mencionó que el gobernador no efectuó acto alguno de delegación, como tampoco operaba desconcentración al punto de dejar sin responsabilidad alguna al gobernador en el trámite contractual reprochado, pues ya se ha dicho, los actos que se le censuran, esto es, haber seleccionado a los contratistas y haber celebrado los contratos sin exigir de sus subalternos que previamente satisficieran los actos de planeación y adelantaron la licitación que se imponía, solo competían a él y no a otras dependencias desconcentradas de la administración.

En este tópico, coinciden el procesado y su defensor en atribuir responsabilidad en la conducta punible exclusivamente al Secretario de Educación Departamental, en quien, señalan, el ex gobernador depositó toda su confianza por virtud del principio de desconcentración administrativa previsto en el artículo 8º de la Ley 489 de 1988 y en el 7º de la Ley 60 de 1993, dada su experiencia en el manejo de los asuntos referidos a su especialidad, en contraste con la supuesta falta de preparación del ex gobernador en la materia.

No obstante, esta tesis tampoco está llamada a prosperar, ya por la inoperancia de la desconcentración en relación con los actos censurados, ora porque la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles (15) .

Particularmente, las excepciones mencionadas al denominado principio de confianza que invoca el defensor, operan en el caso que se examina, bien porque los documentos que debió tener a su disposición el procesado y que ilustraban el trámite precontractual adelantado por la Secretaría de Educación, debían revelarse a tal punto deficientes que forzoso era, en términos del citado postulado de confianza, que imprimiera los correctivos por los errores manifiestos de “otros”, más cuando tenía como rol el de supervisar la correcta realización del trabajo de estos.

9. Como corolario de todo lo expuesto, estima la Sala que se encuentra acreditado suficientemente, en grado de certeza, tanto la realización de la conducta por la cual se acusó al doctor Rojas Tomedes, como su responsabilidad en calidad de autor del referido comportamiento, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria».

(Sentencia de única instancia, 9 de febrero de 2005. Radicación 21.547. Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón).

(2) Radicado 18.911, sentencia de única instancia, M.P. Mauro Solarte Portilla.

(3) Radicación 18029, auto de fecha agosto 12 de 2002; M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

(4) Folios 27 y 28 del cuaderno original 1.

(5) Sentencia 20-05-03, proceso 14.699, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(6) Sentencia 20-05-03, proceso 14,699, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(15) Claux Roxin. Derecho penal, parte general, tomo I, Editorial Civitas, 1997, pág. 1006.

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