Sentencia 21558 de septiembre 20 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 70

Magistrado ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., septiembre veinte de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

I. Sobre la demanda presentada por el defensor de Jaime Torres Góngora

Aunque la censura inicial no merece cuestionamientos lógicos importantes que permitan descartarla por defectos de naturaleza formal pues fue respetuosa del marco lógico de cómo se plantea en casación un reproche de violación directa de la ley sustancial, no está llamada a prosperar porque los hechos que declaró probados el juzgador corresponden a hurto consumado.

La segunda correrá igual suerte, por ausencia de trascendencia del supuesto error in iudicando allí denunciado.

Del primer cargo

1. Los artículos 349 y 239 de los códigos penales de 1980 y 2000, respectivamente, exigen para la configuración de la conducta punible de hurto el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro.

Eso significa que el momento consumativo del delito, como lo ha señalado la Corte en distintos pronunciamientos (8) y ahora lo reitera, se produce cuando el sujeto activo de la conducta extrae el bien de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, con la intención de lucro pues de acuerdo con la norma no se requiere la materialización o logro de la utilidad o ganancia.

2. Los argumentos que condujeron al tribunal a considerar consumada la conducta fueron los siguientes:

“El acervo probatorio allegado al expediente, derivado del informe de policía (fl. 1 y ss. c.o. 1), complementado con el álbum fotográfico y ratificado con los testimonios de Orlando Moreno Balanta, Jorge Eliécer Carrasquilla, Patricia Izquierdo Orejuela, Edith Fernanda León Llanos, Aniceto García Torres y Patria Forero Benavides, permite determinar cómo estos procesados y quienes optaron por la terminación anticipada del proceso, consumaron el delito contra el patrimonio pues no se trató del simple apoderamiento libre de cualquier persecución, vigilancia o dominio del dueño. En este caso, se ejecutaron los actos preparatorios y consumativos del ilícito, pues de acuerdo a como se desencadenaron los hechos, su ideación provino anticipadamente y solo faltaba la ejecución de las conductas delictivas las cuales se realizaron cumpliendo el propósito criminal cual era el de hurtar el dinero, como en efecto sucedió, al lograr el apoderamiento de los $ 215.000.000 de una de las cajas fuertes y luego de empacarlos en una caja de cartón, ocultarlos en el vehículo automotor de servicio oficial conducido por el coprocesado Franklin Alain Gaitán Marentes, quien alejándose del lugar de los hechos dos de sus compañeros solicitaron que detuviera la marcha, solo que la diligente actividad de la autoridad policiva dio lugar a su captura en flagrancia, circunstancia que en modo alguno interfiere en la consumación de la conducta contra el patrimonio económico, por cuanto el objeto material del ilícito ya había salido de la esfera de dominio de la firma afectada, Copservir Ltda.”.

Más adelante puntualizó la corporación:

“Ha quedado demostrada la vulneración del bien jurídico del patrimonio económico ajeno, en la medida en que los agentes infractores lograron apoderarse de la suma de 215 millones de pesos y transportarlos en la camioneta Toyota conducida por el coprocesado Franklin Alain Gaitán Marentes, solo que el requerimiento de dos de sus compañeros para que se devolviera, como en efecto lo hizo, dio lugar a que miembros de la Dijin que llevaban a cabo el operativo lograran su aprehensión y recuperaran el dinero hurtado”.

Esos hechos, cuya ocurrencia no discute el recurrente, muestran que el dinero no solamente superó las fronteras físicas de las instalaciones de la firma comercial asaltada sino que los delincuentes lo alcanzaron a trasladar hasta uno de los carros oficiales utilizados indebidamente en la comisión del ilícito, en el cual marcharon algunos metros que retrocedieron enseguida por voluntad propia, para terminar siendo capturados por la policía. Los valores, entonces, eso resulta innegable, estuvieron por fuera de la órbita de custodia de la víctima y la circunstancia de que solo haya sido por un breve momento no hace decaer la conclusión de que el hurto se consumó.

Consiguientemente, no es verdad que la policía haya seguido ejerciendo en lugar del dueño, por fuera del espacio físico de la cooperativa asaltada, el poder de custodia sobre el dinero.

Aunque es cierto —-y así se declaró en la sentencia— que miembros de esa institución vigilaban en los alrededores de la entidad desde varios días atrás porque se sospechaba de extraños que acechaban en el lugar, esa circunstancia no imposibilitaba el hurto del dinero y no lo impidió, de hecho, pues los delincuentes lo extrajeron de la caja fuerte, lo sacaron de las instalaciones de la cooperativa, lo pusieron en uno de los carros que utilizaron en la empresa criminal y pudieron intentar huir con él de habérselo propuesto.

La guardia policial dispuesta, entonces, así como en general los mecanismos de seguridad de que comúnmente se valen las personas para la protección de sus bienes, por sí mismos no excluyen la posibilidad de la consumación del delito y eso significa que en todos aquellos casos donde se contaba con algún sistema de vigilancia que haya obstaculizado el escape de los asaltantes y permitido su captura, no necesariamente cabe la conclusión de que la conducta no superó la tentativa. Simplemente porque lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente puede no haberlo obtenido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades.

Así las cosas, el juzgador, no incurrió en la equivocación de naturaleza jurídica que le atribuye el censor y el reproche no puede prosperar.

Del segundo cargo

1. En la resolución de acusación el fiscal instructor dedujo la agravante del hurto consagrada en el artículo 351-4 del Código Penal de 1980 y reproducida en el mismo numeral del artículo 241 de la codificación de 2000.

“pues de la prueba recaudada se observa que los sindicados adujeron, en el caso de John Arturo Velásquez Marroquín y de Jaime Torres Góngora, ser el primero fiscal delegado ante los jueces penales del circuito y, el segundo, agente del Ministerio Público, calidades que no poseían e invocaron falsa orden de la fiscalía para realizar el allanamiento; circunstancia que naturalmente era conocida por todos los demás partícipes del acontecer delictivo, por lo que también debe imputárseles” (9) .

Esa determinación fue confirmada en segunda instancia y en las sentencias de instancia se mantuvo, señalándose sobre el particular en la impugnada lo siguiente:

“Además, no se puede aceptar que se está en presencia de los delitos de falsedad personal o de usurpación de funciones públicas, porque sería tanto como desconocer la circunstancia de agravación específica del hurto descrita en el numeral 4º del artículo 241 del Código Penal, deducida, porque para perpetrar la conducta contra el patrimonio económico los agentes activos del delito adujeron calidad supuesta, simularon autoridad e invocaron falsa orden de la misma, que fue lo que precisamente hicieron los procesados Velásquez Marroquín y Torres Góngora, quienes como integrantes de la empresa criminal, exhibieron a los empleados de Copservir Ltda. una orden de allanamiento y registro falsificada para el efecto, atribuyéndose además la condición de fiscal delegado y representante del Ministerio Público”.

2. Como puede observarse, la agravante no solamente se atribuyó por la invocación de la orden falsa de allanamiento sino igualmente por la aducción de calidad supuesta y la simulación de autoridad, hipótesis estas últimas que servirían para mantener la circunstancia específica de mayor punibilidad en el evento de considerar, en concordancia con la noción de delito complejo a la cual se refiere el casacionista, que la falsificación de la orden judicial y su exhibición constituyen una conducta punible autónoma que tipifica a la vez la invocación falsa de orden de autoridad del artículo 351-4 del Código Penal, y que, en consecuencia, no se puede atribuir en esta última condición pues de hacerlo se quebrantaría el principio del non bis in idem o de prohibición de doble incriminación del mismo hecho.

Así, pues, como aún de asistirle la razón a la defensa no podría ser eliminada la circunstancia de agravación, que obviamente es la que cedería a favor de la falsedad documental en virtud del principio de consunción dispuesto para solucionar casos de concurso aparente de tipos como el planteado, el cargo es absolutamente intrascendente y no tiene ninguna posibilidad de prosperidad.

II. Sobre la demanda presentada por el defensor de John Arturo Velásquez Marroquín

Del cargo único

1. Se advierte, en primer lugar, que presenta una contradicción insalvable consistente en señalar que las ampliaciones de indagatoria de Franklin Alain Gaitán Marentes, Carlos Alberto Durán Huertas y Héctor Julio Mahecha Fautoque, en las que según el casacionista se le formularon cargos a su representado, no podían considerarse por tratarse de pruebas inválidas y, a la vez, que se quebrantó el derecho de defensa porque no se pudieron controvertir esos relatos a través del contrainterrogatorio.

Ambas propuestas podían realizarse, solo que en cargos separados debido a que se excluyen pues la primera niega la legalidad de las pruebas y la última la afirma. En otras palabras, al ser la validez de las mismas un presupuesto para la controversia de su contenido, es ilógico demandar la nulidad de la actuación porque no pudo ejercerse su contradicción y al mismo tiempo sostener su inexistencia jurídica.

De todas formas, más allá de esa falencia en la presentación del cargo, ninguna de las supuestas irregularidades fue objeto de un desarrollo adecuado que le permita a la Corte pronunciarse de fondo sobre ellas, como se pasa a ver:

2. Si los medios de convicción no podían considerarse en virtud de los vicios de formación que se señalaron en la censura, caso en el cual el juzgador habría incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, debía el recurrente acreditar que sin esas evidencias el sentido del fallo habría sido distinto y favorable a su representado, lo cual le imponía confrontar y desvirtuar sus fundamentos probatorios. No obstante, le bastó con expresar que las mismas sustentaron en “gran parte” la sentencia condenatoria, sin ninguna referencia al cómo y mucho menos a los argumentos en general que apoyaron ese pronunciamiento judicial, cuyo repaso habría puesto al abogado frente a la evidencia de que no es verdad que lo hayan respaldado, ni siquiera mínimamente.

3. En lo que respecta a la supuesta violación del derecho de defensa, no quedó bien en claro si el casacionista la refiere a que no se permitió la controversia del contenido de los relatos incriminatorios de los tres procesados que se sometieron a sentencia anticipada, caso en el cual el problema debía plantearlo bajo la lógica del error de derecho por falso juicio de legalidad pues la irregularidad en un evento así habría afectado únicamente la validez de los medios de prueba, ejercicio que estuvo lejos de realizar como ya se advirtió; o si la relaciona con una hipótesis de violación de la garantía de investigación integral, que es a la que parece aproximarse el alegato cuando indica que con las declaraciones omitidas se habría concluido que “José Martínez” fue la persona que exhibió la orden falsa de allanamiento y no Velásquez Marroquín, y que esa revelación demostraría la injusticia del fallo condenatorio en contra de este.

4. El tribunal se refirió a esa tesis defensiva y la descartó con sustento en las declaraciones de los Policías Rubén Darío Osorio Cardona, Mauricio Mosquera Gómez, Farid Ladino Sánchez y Herney Lozano Mosquera, corroboradas por los funcionarios de Copservir Jorge Eliécer Carrasquílla, Lora y Patricia Izquierdo, según las cuales Velásquez Marroquín participó en los hechos atribuyéndose la calidad de fiscal y exhibió la orden judicial falsa.

Se trata de la verdad declarada en la sentencia que en la confusión del reproche el defensor pretende remover aduciendo sencillamente que la existencia de Martínez por sí misma enervaría la fuerza demostrativa de la prueba de cargo que fundamentó la declaración de responsabilidad penal, lo cual es absolutamente insuficiente para la consecución de ese propósito y deja la aspiración en el plano simple de la insistencia en el planteamiento defensivo sostenido en las instancias y en la oposición del criterio del impugnante al del juzgador.

No cambia la situación, por último, la alusión a la prueba trasladada, respecto de la cual el reproche no estructura ninguna argumentación que permita establecer la ocurrencia de algún tipo de irregularidad vinculada a su aducción o controversia, sino que menciona para reiterar que Velásquez Marroquín no fue quien exhibió la orden falsa de allanamiento, como si solo de ese hecho se hubiese hecho depender la credibilidad otorgada a los testigos de cargo y la consiguiente atribución de responsabilidad penal.

Así las cosas, la improsperidad del reproche es manifiesto.

De acuerdo con la procuraduría, por lo tanto, no se, casará la sentencia materia de impugnación.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida.

En contra de la presente decisión no proceden recursos».

(8) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Entre otros, auto - Colisión 7.461, abril 20 de 1992, M.P. Jorge Enrique Valencia Martínez; Sentencia - Casación 10.644, mayo 6 de 1999, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; Sentencia - Casación 15.612, octubre 31 de 2002, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; auto - Colisión 22.490, junio 30 de 2004, M.P. Marina Pulido de Barón.

(9) Folio 130/6.

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