Sentencia 2158 de noviembre 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

EMPLEADOS DE LAS NOTARÍAS

SON TRABAJADORES PARTICULARES

EXTRACTOS: «En este proceso se controvierte la legalidad de la Resolución 6 de diciembre 28 de 1995, expedida por el Notario Octavo del Círculo de Medellín, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento como auxiliar de autenticaciones de la citada notaría. El tribunal declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, decisión que ha sido apelada. Compete ahora desatar tal recurso.

Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes:

1. Régimen jurídico.

Advierte la Sala que no ha existido un régimen especial para esta clase de empleados, ni siquiera con posterioridad a la Carta Constitucional de 1991 que en el artículo 131 consagra la obligación de legislador de reglamentar, entre otros, el régimen laboral de los empleados de las notarías, el cual no ha sido expedido.

A pesar de lo anterior, encontramos al respecto la siguiente normatividad:

La Ley 6ª de 1945, establece:

“ART. 1º—Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. (...).

ART. 27.—No son empleados públicos sino empleados particulares los de los notarios y registradores de instrumentos públicos; estos responderán de las prestaciones que se causen durante sus períodos respectivos, y deberán cancelarlas, inclusive la cesantía, al dejar el cargo. Para garantizar el pago de estas prestaciones, darán caución suficiente al posesionarse ...”.

La Ley 156 de 1959, dispone:

“ART. 1º—Los notarios y registradores de instrumentos públicos tanto principales como suplentes, serán nombrados por (...).

Los empleados subalternos de dichos funcionarios son empleados privados”.

La Ley 1ª de 1962, determina:

“ART. 11.—Los empleados de las notarías y oficinas de registro, además de las prestaciones que reciban de la Caja Nacional de Previsión, tendrán derecho a la prima de navidad, a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año completo de servicios, y a los subsidios establecidos o que se establezcan para los empleados particulares.

ART. 12.—El pago de los salarios de los empleados subalternos y la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas de notarios y registradores se hará por tales funcionarios tomándolo de los recaudos que perciban del público por concepto de los derechos autorizados por la ley”.

El Decreto Reglamentario 1366 de 1962, prescribe:

“ART. 20.—(...) Las prestaciones que no paga la citada caja serán de cargo de los respectivos notarios y registradores.

ART. 21.—Cuando la asignación de los empleados subalternos de las notarías se señale a destajo no podrá ser inferior a un peso ($ 1.00) por hoja o fracción escrita a mano, ni de un peso con cincuenta centavos ($ 1.50) por hoja o fracción escrita a máquina, más la suma proporcional a dominicales y días feriados.

Las asignaciones de los empleados a sueldo fijo serán sometidas a la revisión de la Superintendencia de Nacional de Notariado y Registro.

Los sueldos y remuneraciones de los empleados subalternos no podrán ser inferiores al salario mínimo fijado por la ley”.

El Decreto-Ley 2163 de 1970, dijo:

“ART. 1º—El notariado es un servicio público a cargo de la Nación, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para los fines y con los efectos consagrados en la ley.

ART. 16.—Los subalternos de las notarías son empleados públicos y serán designados por los respectivos notarios”. (Esta disposición fue derogada por el artículo 22 de la Ley 29 de 1973).

La Ley 29 de 1973, expresa:

“ART. 3º—Los notarios crearán, bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la superintendencia copia de las providencias que dicten en ese sentido.

ART. 4º—El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los notarios, así como la determinación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley”.

El Decreto Reglamentario 27 de 1974, por el cual se organiza el Fondo Nacional de Notariado, establece:

“ART. 19.—Los empleos que creen bajo su responsabilidad los notarios, que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, serán remunerados por ellos, con sujeción a las leyes laborales y consultando los principios de justicia y equidad.

ART. 20.—Los notarios deberán afiliar a sus empleados a las entidades de seguridad de previsión social que determinen las leyes, y en el evento de no cumplir con este mandato, serán de su cargo las prestaciones respectivas, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

La Ley 86 de 1988, por medio de la cual se creó el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, “Fonprenor”, relaciona la constitución del patrimonio, así:

“ART. 7º.—Patrimonio. El patrimonio del fondo estará constituido: (...)

d) Por los aportes periódicos de la Superintendencia de Notariado y Registro y del Fondo Nacional de Notariado equivalente al diez por ciento (10%) de la remuneración de los empleados,...

e) Por los aportes por cuotas patronales que deben hacer los notarios que tengan empleados a su servicio y que corresponden al cinco por ciento (5%) de sus ingresos líquidos mensuales.

f) Por el valor de las cuotas de afiliación equivalente a la tercera parte de la primera asignación básica mensual de cada afiliado a la tercera parte de cada nuevo incremento. Los notarios pagarán la tercera parte del primer ingreso líquido mensual y la misma proporción de todo aumento de este.

g) Por los aportes por concepto de cuota periódica que deben hacer los notarios y que corresponde al siete por ciento (7%) de su ingreso líquido mensual y los de los empleados subalternos de las notarías que pagarán una suma equivalente al siete por ciento (7%) del valor del salario correspondiente a cada mes.

h) Por los aportes con destino al pago de las cesantías de los notarios y de los empleados subalternos de notaría y que girarán los notarios mensualmente al fondo (...).

i) Por las cuotas periódicas de los empleados de la Superintendencia de Notariado y Registro, de las oficinas de registro de instrumentos públicos, del Fondo Nacional de Notariado y Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro y que corresponden al siete por ciento (7%) de la remuneración, incluidos todos los factores salariales”.

El Decreto 508 de marzo 13 de 1989, reglamentario de la Ley 86 de 1988, prescribe:

“ART. 1º—(...).

Para todos los efectos de la Ley 86 de 1988, y de las disposiciones que la reglamentan o desarrollen, se entiende, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 29 de 1973, que son empleados de los notarios todos los que bajo su responsabilidad ejercen los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo.

Los registradores de instrumentos públicos y los empleados de las oficinas de registro de instrumentos públicos, son funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro”.

La Constitución de 1991, consagra:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

De conformidad con las disposiciones trascritas, la Sala concluye que desde la Ley 6ª de 1945 y hasta la fecha, el legislador determinó expresamente que los empleados de las notarías son empleados particulares; calidad reiterada por la Ley 156 de 1959; condición también desprendida de la Ley 6ª de 1962 al equipararlos a los empleados particulares al otorgarles los subsidios que la ley establece para estos, que tienen derecho a vacaciones, a prima de navidad y al pago de las prestaciones por parte de la caja o en su defecto por parte del notario; que son responsabilidad del notario los empleos que cree para el servicio a su cargo y pagará la correspondiente asignación de los recursos que perciba de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley.

Destaca la Sala como la Ley 6ª de 1945 determinó la condición de empleados particulares tanto para los empleados de los notarios como para los empleados de los registradores de instrumentos públicos; mientras la legislación más reciente conserva tal condición solo para los empleados de los notarios como se deduce de la Ley 86 de 1988 al mantener a cargo del notario sus obligaciones patronales, cargos que no se predican de los registradores frente a los empleados de las oficinas de registro, quienes se consideran funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro.

2. Posición jurisprudencial.

De la Corte Constitucional. Al resolver la demanda de inexequibilidad del artículo 2º (parcial) del Decreto 960 de 1970, en la Sentencia C-181 de 1997, consideró:

“Es oportuno reiterar, en esta oportunidad, que en la Constitución Política se encuentra la autorización para que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares.

La complejidad y el número creciente de las tareas que la organización política debe cumplir en la etapa contemporánea ha llevado a procurar el concurso de los particulares, vinculándolos, progresivamente, a la realización de actividades de las cuales el Estado aparece como titular, proceso que en algunas de sus manifestaciones responde a la denominada descentralización por colaboración, inscrita dentro del marco más amplio de la participación de los administrados "en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, consagrada por el artículo 2º superior como uno de los fines prevalentes del Estado colombiano.

La Constitución Política de 1991 alude al fenómeno comentado en los artículos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y la regulación de su ejercicio, de conformidad con la segunda, los particulares prestan servicios públicos y de acuerdo con las voces del artículo 210, “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

La forma en que se ha desdibujado la separación absoluta entre las esferas pública y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepción material de los asuntos públicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gestión, si bien siguen conservando su condición de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades anejas al desempeño de funciones públicas, predicado que, según lo expuesto, tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de preferencia, la función y el interés públicos involucrados en las tareas confiadas a sujetos particulares.

Acerca de este tópico, la Corte ha plasmado, en diversas sentencias postulados que conviene transcribir:

“Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”(1).

El artículo 131 de la Carta Política instituye la función notarial como un servicio público en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralización por colaboración, ya que la prestación de ese servicio y de las funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de inconstitucionalidad.

Ahora bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el estatuto fundamental de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (arts. 365, 366 y 2º de la C.P.)”.

De la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, en Sentencia 12.191 de abril 25 de 2002, al desatar el recurso de casación en un cargo de falsedad en documento público en que uno de los acusados alegaba la condición de particular, expresó:

“El abogado incurre en la equivocación de confundir la naturaleza jurídica del empleo del procesado con la función desempeñada a través del mismo. Cierto que la vinculación del empleado de una notaría no es con el Estado y que en esa medida, para efectos laborales, su relación con el empleador, que es el notario, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es cierto, entonces, desde la perspectiva laboral, que el empleado notarial es un particular. Pero si se tiene en cuenta que las notarías prestan un servicio público de manera permanente (C.N., art. 131), es claro que los empleados notariales son servidores públicos en los términos de la ley penal y en consecuencia cometen delitos funcionales, como sucedió en el caso sometido a la consideración de la Corte.

Es manifiesto que en la actualidad, a diferencia de lo que sucedió en alguna época lejana, el trabajo de una notaría no lo puede realizar únicamente el notario. Y se trata de una realidad que no puede ser desconocida por el derecho. Si el notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos (...).

No tiene razón la defensa, entonces, cuando plantea que por razón del cargo en el cual fue nombrado su representado (auxiliar de registro civil), la sustracción de una escritura pública —al hacer parte de otra dependencia notarial— no estaría vinculada a sus funciones y consecuencialmente no respondería como servidor público. Los archivos de una notaría están al alcance de todos sus empleados y esa relación de proximidad o cercanía se logra por la circunstancia de pertenecer al equipo de trabajo, siendo todos ellos, por lo tanto, responsables de su cuidado y preservación. En esta medida cualquier conducta delictiva de un empleado notarial que recaiga en ese universo de documentos públicos, está irremediablemente asociada al ejercicio de su cargo.

3. Naturaleza jurídica de los empleados de los notarios.

Concluye la Sala que en los términos legales y jurisprudenciales anotados, los empleados de las notarías son empleados particulares del notario con algunas especialidades en razón del control que tanto sobre el ejercicio del servicio y función pública del notariado como por el origen de los dineros con que se cubre la prestación de los servicios.

Ahora, si bien desde la expedición del Decreto 59 de 1957 se estatuyó, a partir del 1º de julio de ese año, la afiliación forzosa a la Caja Nacional de Previsión Social de Notarios, Registradores y Subalternos de carácter permanente, y se dispuso que a partir de esa fecha la caja respondería por las prestaciones sociales y derechos de estos funcionarios, para la Sala tal afiliación constituye una manera muy especial de protección a dichos empleados y de control del cumplimiento de las obligaciones de los notarios, como patronos, en razón de que tanto el salario como las prestaciones sociales de aquellos se cancelan con los dineros percibidos por los servicios de notariado que se encuentren autorizados. Situación que de ninguna manera desvirtúa o les cambia la condición de empleados particulares.

Para la Sala, no pasa desapercibido el que el Decreto-Ley 2163 de 1970 en su artículo 16 expresó que los subalternos de las notarías son empleados públicos, disposición cuya vigencia fue muy corta al ser derogada expresamente por el artículo 22 de la Ley 29 de 1973; lo que ocurre es que la naturaleza jurídica de los empleados de las notarías en el sentido de que son empleados privados o particulares del notario se mantiene tal como lo expresó el legislador desde la Ley 6ª de 1945.

De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala, al igual que el tribunal, que los empleados de las notarías son empleados particulares de los notarios y que las controversias que surjan entre estos y sus patronos deben ser resueltas por la justicia laboral ordinaria.

En consecuencia, prospera la excepción de falta de jurisdicción y de competencia, tal como lo declaró el tribunal de primera instancia, razón por la cual lo procedente es declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, salvo las pruebas y, remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria».

(Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Expediente 2158-01. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

(1) Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-286 de 1996.

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