Sentencia 21580 de marzo 3 de 2004 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

NULIDADES PROCESALES EN MATERIA PENAL

PRINCIPIOS QUE RIGEN SU DECLARATORIA

EXTRACTOS: «Decide la Sala de fondo sobre la demanda de casación interpuesta contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de junio de 2003, por cuyo medio modificó el fallo de primer grado dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en el sentido de condenar a Mariano Enrique Porras Buitrago a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión y multa de doscientos mil pesos ($ 200.000), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de urbanización ilegal (D. 2610/79, art. 6º) y estafa.

El procurador cuarto delegado para la casación penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada por las fallas técnicas y la falta de razón que evidencia la demanda.

Hechos

Aproximadamente en los últimos meses de 1992 y los primeros de 1993, se informó a través de diversos medios a los habitantes de Zipaquirá sobre un plan de vivienda por autoconstrucción dirigido por el procesado Mariano Enrique Porras Buitrago, quien manifestando actuar al amparo del movimiento Unión Nacional Independiente y Renovadora, UNIR, se reunió con los interesados y les señaló el terreno que sería urbanizado.

Posteriormente se acordó que el proyecto duraría dieciocho (18) meses, tiempo durante el cual los futuros propietarios consignaron periódicamente sumas entre cincuenta mil ($ 50.000) y un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) en las cuentas bancarias de aquel.

Vencido el referido plazo, los participantes del programa establecieron que el incriminado Porras Buitrago no había dado comienzo a la prometida construcción de las viviendas y que, además, no contaba con los permisos necesarios para adelantar tal actividad.

Actuación procesal

Con fundamento en las diligencias remitidas por la Personería Municipal de Zipaquirá, la fiscalía seccional de la misma localidad dispuso el 1º de septiembre de 1995 la correspondiente investigación previa y, posteriormente, el 5 de febrero de 1996 profirió resolución de apertura de la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a Mariano Enrique Porras Buitrago, resolviendo su situación jurídica el 23 de mayo del mismo año con medida de aseguramiento de caución prendaria, como presunto autor del delito de estafa agravada. Contra esta providencia el defensor interpuso sin éxito recurso de reposición y subsidiario de apelación.

Mediante providencias del 3 y 23 de mayo de 1996, fueron reconocidas como parte civil más de doscientas personas afectadas con el delito investigado.

El 22 de agosto de 1997 la fiscalía modificó la medida asegurativa de caución prendaria por detención preventiva, como posible autor del concurso de delitos de urbanización ilegal (art. 11, L. 66/68, modificado por el art. 6º del D.L. 2610/79) y estafa.

Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 29 de abril de 1999 con resolución de acusación en contra del incriminado Mariano Porras Buitrago, como presunto autor del referido concurso de delitos, providencia que no fue impugnada. En la misma oportunidad le fue concedida la detención domiciliaria.

La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que el 11 de junio de 1999 decidió acumular a esta, la causa seguida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, y más tarde, el 2 de marzo de 2000, dispuso acumular el juicio derivado de la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de Bogotá, en la cual figuraban también como acusadas por el delito de estafa Marlen Yolanda Pérez Ortiz y Fabiola Peña de Guevara.

El 2 de octubre de 2000 fueron aceptadas las demandas de parte civil que en representación de otros afectados fue instaurada por un profesional del derecho, así como la acción popular que el mismo presentó en nombre de la defensoría pública.

El 18 de diciembre de la misma anualidad se realizó una audiencia de conciliación a solicitud del procesado con varios apoderados de los perjudicados, la cual se perfeccionó con algunos de ellos el 6 y el 23 de agosto de 2001.

Luego de surtir el rito pertinente, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dictó sentencia el 19 de diciembre de 2001 por cuyo medio condenó a Mariano Enrique Porras Buitrago a la pena principal de setenta y un (71) meses de prisión y a la accesoria de interdicción y funciones públicas por el mismo tiempo, así como a pagar los perjuicios derivados de las referidas infracciones, como autor penalmente responsable de los delitos por los cuales se le acusó.

Así mismo, condenó a Marlen Yolanda Pérez y Fabiola Peña de Guevara a la pena principal de treinta y un (31) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, como autoras del delito de estafa.

Impugnado el fallo por los procesados y sus defensores, así como por el representante de la parte civil de varios de los perjudicados y el apoderado de la acción popular, el Tribunal Superior de Cundinamarca decidió el 25 de febrero de 2003.

“Declarar la NULIDAD PARCIAL de la actuación, en lo relacionado con las causas que cursaban en el juzgado 39 penal municipal y la Fiscalía 74 Seccional de la Unidad de Delitos Financieros de Bogotá, por hechos sucedidos en esa ciudad, a partir del auto del 11 de junio de 1999 a través del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dispuso la acumulación de procesos”.

En consecuencia, ordenó la remisión de los procesos a los juzgados de origen, y la causa derivada de la resolución de acusación dictada por la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de Bogotá al reparto de los juzgados penales del circuito de la misma ciudad, correspondiendo al juzgado cuarenta y ocho de la menciona especialidad.

A su vez, el 19 de junio de 2003 profirió fallo únicamente respecto de los sucesos acaecidos en el municipio de Zipaquirá, por cuyo medio modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al procesado Mariano Enrique Porras Buitrago a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión y multa de doscientos mil pesos ($ 200.000), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de urbanización ilegal (D. 2610/79, art. 6º) y estafa.

También se pronunció en punto de la lista de personas a las cuales debía indemnizar el incriminado, así como sobre aquellas que ya habían conciliado sus intereses patrimoniales con el mismo.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal de Cundinamarca el defensor del procesado Porras Buitrago interpuso recurso de casación, allegó la demanda en oportunidad, la cual fue declarada ajustada, y se ha recibido el respectivo concepto del Ministerio Público sobre la misma.

(...).

Consideraciones de la Corte

Impera precisar ab initio que, como acertadamente lo señala el procurador delegado, si bien el libelo adolece de algunas falencias técnicas, estas carecen de mérito para imposibilitar el estudio de fondo de las censuras.

En efecto, en el desarrollo de los cargos presentados el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse que se trata de dos ámbitos diversos precisamente delimitados. El primero, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), y el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no resulta apropiado invocarlos de manera sincrónica, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y en el mismo capítulo.

Además, el casacionista no se sujeta a las exigencias del principio de prioridad que rige este trámite, según el cual, cuando de la propuesta plural de circunstancias generadoras de nulidad se trata, es preciso que el demandante las presente en riguroso orden de acuerdo a la mayor cobertura de afectación de lo actuado en caso de prosperar.

Precisado lo anterior se tiene que como todos los reproches formulados por el actor han sido presentados al amparo de la causal tercera de casación en procura de conseguir la invalidación de lo actuado, los artículos 310 y 311 (sic) del estatuto procesal penal establecen los principios que rigen la declaratoria de nulidad, los cuales han sido desarrollados por esta Sala (1) , así:

Principio de taxatividad: para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.

Principio de protección: el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de trascendencia: quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de residualidad: compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de instrumentalidad de las formas: no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de acreditación: quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.

Así las cosas, teniendo como referente el anterior marco conceptual y normativo, y siguiendo el orden de prioridad de los reproches, procede la Sala a pronunciarse, así:

1. Primer cargo (principal): nulidad por violación de debido proceso por falta de competencia de los falladores.

Si el defensor del procesado Mariano Porras, profesional del derecho que ahora interpone y sustenta el recurso extraordinario de casación, solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá mediante sendos memoriales presentados el 2 y el 8 de junio de 1999 (2) la acumulación de las causas adelantadas contra su asistido, petición a la cual accedió el referido despacho judicial a través de auto del día 11 de los mismos mes y año, evidente resulta que en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de nulidades, se encuentra imposibilitado para precisamente invocar la referida acumulación de juicios como circunstancia invalidante de la actuación.

En efecto, resulta poco menos que inconsistente aducir que como el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá accedió al requerimiento de la defensa, en el sentido de disponer la acumulación de procesos tramitados en contra del procesado, ahora tal proceder constituye el motivo invocado por el mismo defensor para solicitar la nulidad del trámite.

Pero además se tiene que el demandante olvida por completo que en la declaratoria de nulidad de la indebida acumulación dispuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el Tribunal Superior de Cundinamarca dispuso nítidamente que el efecto invalidante no cobijaba lo actuado por el referido despacho respecto de hechos acaecidos en el municipio de Zipaquirá, en cuanto respecto de estos la competencia para proferir el fallo, y en tal medida, en providencia posterior se ocupó de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de condena, obviamente, solo en punto de aquello que no sufrió afectación.

Por consiguiente, la queja del censor carece de asidero en la actuación, dado que tanto el a quo como el ad quem, profirieron sus fallos con plena competencia para ello.

Adiciona a lo expuesto, como el censor plantea de manera abstracta que su asistido se encuentra expuesto a la suma aritmética de las penas que eventualmente le sean impuestas con ocasión de otras actuaciones, tal afirmación no satisface el principio de acreditación, en la medida en que únicamente corresponde a un supuesto hipotético y especulativo del casacionista, y en tal medida carece de aptitud para probar el daño derivado de la supuesta incorrección que denuncia, pues con antelación a la ejecutoria de los mencionados fallos condenatorios “no existe seguridad jurídica sobre la declaratoria de responsabilidad del procesado, aspecto que, por virtud de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, podría ser revocado, desapareciendo, por sustracción de materia, el objeto de acumulación” (3) jurídica de penas.

También quebranta el demandante el principio de trascendencia, en cuanto no se esfuerza de alguna manera por señalar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial, decisiva y concreta en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Es decir, el impugnante no consigue evidenciar que fueron socavadas las bases del proceso con el proceder que denuncia como irregular, y tanto menos, que con ello su representado haya sufrido un perjuicio concreto y real.

Además se observa que el censor olvida que en virtud del inciso 2º del artículo 469 (sic) del estatuto procesal, que se ocupa de la acumulación jurídica de penas, “las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer”.

A su vez, el numeral 2º del artículo 79 del mismo ordenamiento señala que compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocer “de la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona”.

Los anteriores preceptos determinaron la exclusión de la acumulación de juicios en el estatuto procesal vigente, como que la proscripción de la suma aritmética de penas fue la ratio legis que dio lugar al referido cambio normativo. Así, pues, en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado al Congreso de la República se dijo sobre el particular que “se dispone la eliminación de la acumulación de procesos en la etapa del juicio, toda vez que su fin último era la imposición más benigna de la pena, lo que se obtiene con la aplicación de la institución de la acumulación (jurídica) de penas”.

Tópico sobre el cual ha expuesto la Sala que “en el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (L. 600/2000) el legislador eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo advirtió en su momento esta Corte, en una forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción” (4) , argumento adicional para evidenciar la ausencia de fundamento de la censura.

Ahora dado que la pena impuesta por el Tribunal de Cundinamarca ya fue ejecutada, el incriminado Mariano Porras no tendría acceso a la acumulación jurídica de penas, en el sentido de que a dicha sanción fueran acumuladas otras impuestas en diversas actuaciones, pues ello lo prohíbe expresamente el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, circunstancia propia del devenir de las causas adelantadas en su contra, pero independiente de la corrección que al proceso le impartió el ad quem al declarar la nulidad de la acumulación de causas por estimar que no se encontraban satisfechas las exigencias legales.

El censor pretende que se declare la nulidad del proceso a partir de la indebida acumulación de causas dispuestas por el juzgado penal del circuito de Zipaquirá, sin percatarse que fue esa la medida adoptada por el Tribunal de Cundinamarca al pronunciarse previamente sobre la validez del trámite al conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo, y que, como aquel despacho judicial era competente por los factores objetivo y territorial para conocer del juicio, ningún sentido tenía que la cobertura de la invalidación incluyera el juicio que allí se adelantó, pues había cumplido su cometido dentro de cauces de legalidad (principio de instrumentalidad de las formas).

Por las razones anotadas, el cargo no prospera.

2. Quinto cargo (subsidiario): nulidad por violación del debido proceso por no ordenarse la cesación de procedimiento como consecuencia de las conciliaciones.

Para la Sala el cargo es infundado, pues si la conducta del acusado hubiera sido calificada como un concurso material homogéneo y sucesivo de delitos de estafa, ninguna duda habría que siempre que con el perjudicado de cada uno de tales punibles hubiera arribado a una conciliación, debía disponerse la cesación de procedimiento única y exclusivamente respecto de dicha infracción a la ley penal, individualmente considerada.

No obstante, como el comportamiento investigado fue calificado como un delito masa de estafa, en cuanto con un solo propósito defraudador el sindicado realizó múltiples y reiterativos actos, que le reportaron beneficio ilícito, en detrimento de un número plural de sujetos pasivos que vieron lesionado su patrimonio, elemental resulta concluir que solo sería procedente la cesación del procedimiento adelantado con base en las conciliaciones, cuando estas incluyeran a todos los afectados con la conducta, en cuanto la exclusión de algunos de ellos mantenía en vilo la acción ejercitada e imposibilitaba que se dispusiera la cesación de procedimiento, como a su turno lo plantearon acertadamente los falladores.

Además, el demandante olvida que el delito de establecido en el artículo 6º del Decreto 2610 de 1979 vulnera el bien jurídico del orden económico social, y en tal medida no era de aquellos susceptibles de conciliación con efectos penales.

Argumentar, como lo realiza el censor, que el procesado creyó que había conciliado con todas las personas afectadas, no pasa de ser un pretexto carente de fundamento y demostración, dado que en la correspondiente acta de conciliación fueron consignados los nombres de quienes llegaron a un acuerdo económico, circunstancia que descarta la supuesta inclusión de la totalidad de perjudicados.

Lo anterior, a la postre, determinó que el a quo no suspendiera el trámite para verificar el cumplimiento de lo acordado de conformidad con el artículo 41 del estatuto procesal vigente, habida cuenta que tal satisfacción del pacto no incidía de manera alguna en el ejercicio de la acción penal, es decir, no tenía aptitud para imponer la cesación de procedimiento por el delito de estafa.

Ahora, en punto de la denuncia del demandante, en el sentido de que varias personas concurrieron a la actuación careciendo de la calidad de perjudicados, con facilidad se advierte que, de una parte, el censor no procede a señalar con precisión a quienes real o supuestamente consiguieron tal reconocimiento irregular en la actuación y tampoco acredita que en verdad aquellos carecían de la calidad de sujetos pasivos del delito contra el patrimonio económico.

De otra parte, palmario resulta que la referida irregularidad correspondía plantearla ante las autoridades competentes, como a su vez ha ocurrido con las denuncias que se afirma fueron presentadas por el procesado en contra de los impostores, sin que su simple referencia ayuna de acreditación se ofrezca suficiente para aducir que era viable disponer la cesación de procedimiento que se echa de menos.

Como fácil se advierte en la actuación, los falladores se limitaron a reconocer la indemnización respecto de quienes fueron admitidos como parte civil en el trámite y no habían recibido compensación por el perjuicio sufrido, circunstancia que viene a reafirmar que la conciliación no se realizó con la totalidad de afectados, y por tanto, manifiesta resultaba la improcedencia de la pretendida cesación de procedimiento con base en el acuerdo patrimonial al que llegó el procesado con una parte de los perjudicados, dado que, se reitera, se procedía por un delito masa.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

3. Segundo cargo (subsidiario): nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por decretarse la nulidad de la acumulación y no permitirse la impugnación.

Reiteradamente ha puntualizado la Sala que si bien a través del ejercicio del ius puniendi, compete al Estado la potestad de investigar, acusar y sancionar a quienes cometan conductas punibles, tal actividad debe ser desarrollada con sujeción a ciertas exigencias de legitimidad dispuestas en la Constitución y la ley, las cuales obligan de modo imperativo a los funcionarios judiciales y a quienes concurren al trámite, como presupuesto de validez de la actuación.

Así, pues, el derecho de acceder a la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal exige, además de la interposición oportuna del recurso, que sea adecuadamente sustentado, en el sentido de que el impugnante presente los argumentos fácticos y jurídicos de inconformidad con la providencia atacada, so pena de atraer para sí la declaratoria de deserción del recurso, en cuanto imposibilitaría al superior conocer con exactitud los motivos de cuestionamiento de la providencia objeto de impugnación.

De tal manera, la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual solo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación” (5) .

Puntualizado lo anterior se tiene que en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Cundinamarca accedió al conocimiento de la actuación, y en tal medida, como ya se dilucidó al estudiar el cargo antecedente, contaba con competencia para ello. No obstante, dado que advirtió la presencia de una circunstancia irregular constituida por la indebida acumulación de juicios ordenada por el a quo a petición de la defensa, dispuso previamente y de manera independiente a su pronunciamiento de fondo sobre el objeto de impugnación, decretar la nulidad de la referida acumulación de juicios, precisando que la actuación surtida por hechos acaecidos en Zipaquirá permanecía incólume.

En consecuencia, un tal proceder se ajustó a la normatividad, en cuanto no hay duda que la corrección de la irregularidad vulneradora de las formas propias del juicio que integra la más amplia noción del debido proceso, como condición de validez del trámite, exceptúa, como ya se dijo, la regla general en virtud de la cual el superior se encuentra limitado a revisar únicamente los aspectos objeto de impugnación.

En efecto, no podría afirmarse con un sentido de verdad y acierto que ante la palmaria acumulación improcedente de causas dispuestas por el a quo, correspondía al superior desentenderse de tal presupuesto de validez del proceso y pronunciarse de fondo únicamente sobre los tópicos de inconformidad planteados en la impugnación, pues de ser ello así, se habría dado cimiente a un fallo de segundo grado soportado sobre bases que socavaban la estructura del trámite, y que finalmente conducirían a la declaratoria de su invalidación.

Así, pues, si previamente al proferimiento del fallo de segundo grado, el tribunal corrigió oficiosamente la irregularidad en la que incurrió el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, con lo que saneó de vicios el juicio, carece de fundamento reprochar dicha decisión, como que a ello estaba obligado en procura de asegurar la validez de la actuación, sin que desbordara la delimitada competencia en punto de pronunciarse sobre los aspectos impugnados, como en efecto, ulteriormente lo realizó al dictar el fallo de segundo grado.

Igualmente se aprecia que el censor incurre en una imprecisión conceptual al considerar que la indebida acumulación de las causas constituía una situación consolidada e inmodificable, dado que tal postura conduciría a concluir de manera insostenible que los funcionarios judiciales estaban en imposibilidad de sanear de vicios el trámite, posición con la cual se daría al traste con el presupuesto de validez que debe asistir a las actuaciones judiciales de conformidad con las exigencias legales, y en especial, del artículo 29 de la Carta Política que torna imperativo el respeto por las “formas propias del juicio”.

En cuanto atañe a la queja del censor, referida a que el Tribunal de Cundinamarca reconoció la incompetencia del a quo para acumular los juicios y por ello decretó la nulidad, pero, prescindiendo del principio de favorabilidad, dejó incólume la causa referida a hechos acaecidos en Zipaquirá, suficiente resulta indicar que como ya fue expuesto, en virtud de la acumulación jurídica de penas dispuesta en el estatuto procesal vigente, no puede afirmarse que la acumulación de procesos resultaba más favorable al procesado, habida cuenta que los efectos concretos de uno y otro instituto son idénticos, y por tal razón, no resultaba procedente la aplicación ultraactiva de la anterior legislación como lo plantea el impugnante.

Ahora, respecto de la censura que el defensor encamina contra la providencia que estimó improcedente el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra el auto por cuyo medio el tribunal declaró la nulidad de la actuación, y en el cual se expresó que procedía dicho medio impugnaticio, oportuno se ofrece señalar que el ejercicio de los recursos se rige por las disposiciones legales, sin que la anotación indebida de su procedencia obligue imperativamente a su concesión y estudio, pues, como atina a señalarlo el procurador delegado, en virtud de los artículos 176 y 189 del Código de Procedimiento Penal tal auto no era susceptible de impugnación, y en tal medida acertó el tribunal al declararla improcedente, aunque en la decisión atacada de manera equivocada hubiera expuesto que era viable el ejercicio del recurso de reposición.

En efecto, el primer precepto citado establece las decisiones que deben ser objeto de notificación y precisa que “las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno”.

A su vez, la segunda disposición normativa establece que “salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso”.

Siendo ello así, de bulto resulta que no se violó de manera alguna el derecho de impugnación, sino que por el contrario se sujetó al principio de legalidad que regla su ejercicio, y tampoco resultaron quebrantados los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad que pregona el casacionista, en el entendido de que si los funcionarios judiciales en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley como lo establece el artículo 230 de la Carta Política, ningún reproche merece la actuación del juez al acatar los imperativos legales para declarar improcedente un recurso de reposición contra una providencia que la ley no contempla como impugnable.

Pero aún más, en manifiesto quebranto del principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, el defensor no procede a acreditar en concreto que de haber sido posible impugnar la providencia que dispuso la invalidación de la acumulación de juicios, la situación de su asistido sería sustancialmente diversa y favorable, como que ningún sentido tendría declarar la nulidad de la providencia que declaró acertadamente improcedente el recurso de reposición interpuesto, sin vislumbrar que de alguna manera ello se refleja en las resultas del proceso, argumento adicional para la improsperidad de la censura.

De conformidad con lo expuesto, el reproche no prospera.

(...).

5. Cuarto cargo (subsidiario): nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por el fraccionamiento del fallo de primer grado.

Considera la Sala que de ninguna manera la declaratoria de nulidad dispuesta por el Tribunal de Cundinamarca condujo a la tácita desaparición del fallo de primer grado como lo plantea el impugnante, pues con absoluta claridad se precisó en la referida providencia que la actuación adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá no se veía afectada por la cobertura de la invalidación, y en tal medida, no hay duda que la sentencia proferida por dicho despacho respecto de conductas que tuvieron lugar en Zipaquirá mantuvo íntegramente su validez, y por ello fue luego revisada por el tribunal al desatar el recurso de apelación que contra tal decisión se impuso.

Tampoco es cierto que con la declaratoria de nulidad de la acumulación de causas se haya desconfigurado el delito masa de estafa en perjuicio del procesado, pues precisamente tal comportamiento estuvo configurado por la multiplicidad de conductas defraudatorias del patrimonio económico de más de doscientas personas en Zipaquirá, circunstancia que demuestra la sin razón del argumento del impugnante.

No se aviene a la realidad que el demandante afirme que con la tantas veces mencionada declaratoria de nulidad de la acumulación de juicios, la dosificación de la pena resultó más gravosa para su asistido, pues, de una parte, la condena impuesta en el fallo de segundo grado fue inferior a la establecida en la sentencia de primera instancia, precisamente porque fue necesario marginar proporcionalmente la sanción dispuesta para las causas objeto de invalidación.

Y además, en caso de que contra el procesado se profieran otros fallos de condena, será de competencia del juez de ejecución de penas proceder a efectuar la correspondiente dosificación punitiva de conformidad con las reglas de la acumulación jurídica de penas.

En consecuencia, no hay duda que el fallo de segundo grado proferido una vez corregida la irregularidad derivada de la indebida acumulación de causas, no desconoció de manera alguna la imputación fáctica establecida en la acusación ni en la sentencia de primera instancia, no quebrantó el derecho de defensa del procesado, pues no fue sorprendido con la atribución de circunstancias fácticas diferentes o desconocidas por él o su defensor, y rebajó la dosificación de la pena señalada por el a quo en cuanto prescindió de la sanción de los delitos adelantados en las actuaciones declaradas inválidas, todo lo cual evidencia que el reproche carece de fundamento.

Por las razones anotadas, el cargo no tiene vocación de éxito.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(Sentencia de casación, 3 de marzo de 2004. Radicación 21.580. Magistrados Ponentes: Dra. Marina Pulido de Barón - Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

(1) Cfr. providencia del 27 de mayo de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.

(2) Folios 144 y 149. C. original 4.

(3) Sentencia del 24 de abril de 1997, M.P. Fernando Arboleda Ripoll.

(4) Auto del 9 de abril de 2002, M.P. Édgar Lombana Trujillo.

(5) Sentencia del 2 de mayo de 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. En sentido similar providencia del 10 de octubre de 2003, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras.

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante compartir plenamente las razones por las cuales la Sala llega a la conclusión de que la propuesta casacional presentada por el demandante a través del cargo primero al amparo de la causal tercera de casación no estaba llamada a prosperar, consideramos necesario aclarar nuestro voto porque discrepamos de la afirmación que allí se hace, según la cual frente a sentencias ejecutadas no tiene operancia el instituto de la acumulación jurídica de penas previsto en el artículo 470 del estatuto procesal penal.

Desde luego que compartimos las razones jurídicas a partir de las cuales se concluye que carece de virtud para afectar la validez del trámite cumplido el hecho de que el Tribunal de Cundinamarca hubiera anulado el auto que, a su turno, ordenó la acumulación de diversas causas que por entonces se adelantaban contra el procesado Mariano Enrique Porras Buitrago, porque con ello, a decir del demandante, se marginó al procesado de una eventual acumulación jurídica de penas, dado que como la pena impuesta en el presente asunto ya se ejecutó, a ella no podrían acumularse las condenas que con posterioridad se llegaran a emitir en las causas cuyo trámite se dispuso continuar por separado.

En relación con el puntual aspecto cuya aclaración anunciamos durante el debate del proyecto, consideramos los suscritos magistrados que si bien, se repite, no constituye motivo invalidante del trámite cumplido dentro de un determinado proceso, si debe ser tenido en cuenta cuando de manera real y no hipotética como lo presenta el demandante, se presenta un evento donde se deba decidir sobre la acumulación jurídica de penas en relación con un fallo cuya pena ya se ejecutó y otro u otros que aún no lo han sido.

La viabilidad de la referida acumulación en eventos tales, la encontramos en la misma preceptiva del artículo 470 del estatuto procesal penal, que en nuestro criterio consagra la regla general, según la cual la acumulación jurídica de penas procede cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, sin que el legislador se hubiera preocupado por enmarcar temporalmente el momento de emisión de cada una de ellas, vale decir, no exigió simultaneidad, por lo que tácitamente admitió que las respectivas sentencias podían pertenecer a épocas distintas. Y, de hecho, cuando un ciudadano afronta el trámite de varios procesos, difícilmente serán coetáneos, por lo que en la práctica siempre tendrá que cumplir la pena impuesta en la sentencia que primero quede en firme y luego las restantes.

En esas condiciones, consideramos que resulta inadmisible que la aplicación del instituto quede condicionada a que el segundo o tercer fallo se profiera antes de que el sentenciado cumpla la primera pena. Así se crearía un desequilibrio injusto e irracional, porque eventualmente resultarían favorecidas con este beneficio punitivo las personas que en la primera sentencia tuvieran que responder por un delito grave, porque contarían con tiempo suficiente para que se dictaran otras condenas y así obtener la acumulación jurídica de penas. No así, los ciudadanos en cuya primera sentencia sean condenados por un delito de menor gravedad, porque entonces, para el momento en que quede en firme el siguiente fallo, ya habrían acabado de cumplir las sanciones del primer pronunciamiento.

De otra parte, al acoger una interpretación meramente exegética, se advierte que cuando la ley prohíbe la acumulación de “penas ya ejecutadas”, está hablando en plural; luego, el calificativo de “ejecutadas” se lo está atribuyendo a las varias penas que se van a acumular y no a una sola de ellas.

La limitación resulta perfectamente lógica cuando se trata de penas impuestas por separado y ejecutadas también por separado, por sustracción de materia, pues la acumulación ya carece de sentido. Y porque el Estado debe protegerse de una eventual demanda contenciosa que en tales circunstancias podría intentar un condenado que obtuviera la declaratoria de acumulación jurídica para que se le indemnizara por el tiempo de cumplimiento de pena, que habría resultado como excedente después de la acumulación.

De esa manera, encontramos que como el legislador no limitó la posibilidad de que se acumule una pena ya cumplida con otra que no lo ha sido no hay, entonces, razón para una excepción de esa naturaleza.

Ahora bien, si el legislador hubiera querido prohibir la acumulación de una pena ejecutada con otra que no lo está, habría acudido a una técnica legislativa distinta, caso en el cual le habría bastado con utilizar la misma frase pero en singular, diciendo “no se puede acumular una pena ya ejecutada”, porque cuando se habla de acumular es obvio que existe otro elemento para adicionar. También habría podido utilizar expresiones más precisas tales como que “no podrá efectuarse la acumulación de penas cuando una de ellas ya se haya ejecutado”.

Para los suscritos magistrados esta interpretación lógica y semántica, sigue los lineamientos de la figura; conserva el principio de igualdad, pues no se ve la diferencia entre las dos situaciones, una, cuando se quieren acumular penas que no se han acabado de cumplir y otra, cuando alguna de ellas ya se cumplió.

En definitiva, es nuestra opinión que el instituto de la acumulación jurídica de penas procede aun cuando alguna de las varias penas impuestas a una persona, en procesos separados, ya se haya ejecutado, máxime cuando se trate de delitos conexos que por diversos motivos hubieran terminado investigándose y fallándose de manera separada.

Con toda atención,

Alfredo Gómez Quintero—Marina Pulido de Barón. 

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