Sentencia 21583 de septiembre 7 de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 21583

Acta 67

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil cuatro.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2003, en el juicio que adelanta MARÍA LUCILA GAITÁN DE CAMARGO.

ANTECEDENTES

La demandante pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su esposo Manuel José Camargo Barrera, acontecido el 2 de enero de 1997, y de la pensión de vejez a que tuviera derecho este en vida, desde que cumplió los 60 años de edad hasta su deceso, en la cuantía que fije la ley, sin ser inferior al salario mínimo legal, con sus aumentos y mesadas adicionales; también reclamó los servicios médicos asistenciales en su calidad de pensionada; todo debidamente indexado.

Afirmó en sustento de sus pretensiones, que el fallecido Camargo Barrera estaba afiliado al ISS y cotizaba para todos los riesgos; que cumplió con todos los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión vitalicia de vejez, pero que no le fue reconocida por el ente demandado; que falleció el 2 de enero de 1997; que el 7 de febrero de ese año solicitó la pensión, en su condición de cónyuge supérstite, sin que le haya sido resuelta su petición hasta la fecha; que agotó la vía gubernativa.

El demandado, en la respuesta a la demanda (fls. 91 a 93, cdno. ppal.), se opuso a las pretensiones de la actora y dijo no constarle los hechos, pero que se atiene a lo que se demuestre en forma legal. En su defensa, propuso las excepciones de falta de agotamiento de los procedimientos internos de la demandada para el reconocimiento de prestaciones, cobro de lo no debido, buena fe del demandado y aquellas que puedan ser declaradas de oficio.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 18 de agosto de 2002 (fls. 219 a 221, cdno. ppal.), absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas y le impuso costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 31 de enero de 2003 (fls. 235 a 241, cdno. ppal.), revocó el de primera instancia y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante, a partir del 2 de enero de 1997, la pensión de sobrevivientes en cuantía igual al salario mínimo legal vigente en cada anualidad, a los reajustes de ley y a las mesadas adicionales; absolvió de la indexación; impuso costas a cargo del demandado en primera instancia, absteniéndose de hacerlo en segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente consideró “teniendo en cuenta que el juez de la causa se abstuvo de resolver el asunto sometido a su consideración so pretexto de una omisión probatoria, se impone al Tribunal la obligación de desatar la litis, máxime porque al plenario se allegó el registro civil de defunción del señor CAMARGO BARRERA” (fl. 225)”. Luego señaló, con base en los documentos de folios 10 a 19, 38 a 40 y 152, que el ISS negó en 1998, al señor CAMARGO BARRERA, la pensión de vejez reclamada, porque adujo la mora en los aportes por el patronal “RIVERA LAGUADO GONZALO”, durante los años de 1983 a 1986; que en 1992, ante nueva petición del interesado, el ISS señaló que del total de 857 semanas, 496 estaban en mora quedando efectivamente 538, de las cuales solo 284 antecedían a la solicitud, y 206, al cumplimiento de los 60 años; de donde estableció el ente de seguridad social, que no se cumplieron los requisitos para la pensión de vejez.

Precisó luego el juzgador que “surge de los listados de semanas cotizadas, allegados a folios 133 a 135, que el señor MANUEL CAMARGO ingresó como afiliado el 1º de marzo de 1979, siendo desafiliado el 21 de julio de 1992, alcanzando un total de 603 semanas. Observándose, además, que por cuenta del patronal 01008213931 ‘RIVERA LAGUADO GONZALO’ estuvo afiliado desde el 14 de febrero de 1979 hasta el 28 de febrero de 1980 —fecha de retiro— período dentro del cual no registra ‘deuda’ alguna. Con el mismo número patronal se reseña deuda desde el 1º de marzo de 1980 al 1º de enero de 1990. Sin embargo, se hace necesario destacar que las 603 semanas antes citadas no cobijan el período en mora (fl. 134)” (fl. 238).

Bajo el supuesto del total de semanas cotizadas y de que el fallecimiento del señor CAMARGO BARRERA se produjo el 2 de enero de 1997, procedió el ad quem a analizar los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes, que exigía el Acuerdo 49 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de ese año), en sus artículos 6º y 25 y los que prevé la Ley 100 de 1993, para concluir que:

“Efectuadas las anteriores precisiones huelga concluir que pese a que al momento del deceso del señor CAMARGO este se encontraba desafiliado del sistema, no es menos cierto que para definir si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, ha de tenerse en cuenta la condición mas (sic) beneficiosa, ello por cuanto si bien el señor CAMARGO no alcanzó a cotizar veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente (sic) a su fallecimiento, es evidente que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con el número de semanas que en virtud de la normatividad anterior le permitía a su cónyuge acceder a la pensión de sobrevivientes. Todo conforme lo tiene sentado la jurisprudencia en tanto que la mencionada pensión debe ser reconocida con base en lo dispuesto por el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, puesto que contaba con trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier tiempo.

“De suerte que aplicando los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 en virtud de la condición mas (sic) beneficiosa, conforme los artículos 53 de la Constitución Nacional y 13 de la Ley 100 de 1993 puede concluir la Sala que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de deceso de su cónyuge, es decir, 2 de enero de 1997 y en cuantía equivalente al salario mínimo legal correspondiente a cada anualidad, teniendo en cuenta el salario con base en el cual se efectuaba el aporte respectivo” (fl. 239, cdno. ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados y que enseguida se estudian.

PRIMER CARGO

Dice así:

“Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa los artículos 177 y 183 del CPC y 1757 del C.C., 83 derogado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, 84 y 145 del CPL y S.S., violación medio que condujo al Tribunal a la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

“DESARROLLO DEL CARGO

“No obstante las normas procesales ser de orden público y de inmediato cumplimiento, el fallador de segundo grado hizo caso omiso de tal premisa, pues para revocar el fallo absolutorio de primer grado consideró: ‘... teniendo en cuenta que el juez de la causa se abstuvo de resolver el asunto sometido a su consideración so pretexto de una omisión probatoria, se impone al tribunal la obligación desatar la litis, máxime porque al plenario se allegó el registro civil de defunción del señor CAMARGO BARRERA (fl. 225)’ (subrayado no del texto fl. 237, cdno. Tribunal).

“Consideración que deja entrever que el Tribunal en su afán de desatar el asunto sometido a su consideración, se rebeló de manera flagrante a lo normado por los artículos 183 del CPC, 83 derogado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001 y 84 del CPL y S.S. pues de haberlo hecho no hubiese concluido que se trataba de una ‘... omisión probatoria...’, que se podía subsanar arrimando al plenario, con el escrito de impugnación, el certificado de defunción del señor CAMARGO BARRERA, prueba esencial para que la demandante pudiera acceder a la solicitada pensión de sobrevivientes; por cuanto la misma ni fue pedida ni mucho menos allegada con la demanda que dio inició al presente asunto, o lo que es peor, jamás el juzgado la decretó de oficio.

“El juzgador de segundo grado pasó por alto, que el decreto, producción y aducción de las mismas no queda al libre arbitrio de las partes, por cuanto el legislador ha establecido tanto las formalidades como las oportunidades para que ello ocurra, desde luego para que la contraparte pueda conocerla y con ello controvertirla si es del caso, esto es, cumplir con el principio de publicidad de la misma para que pueda tener pleno valor probatorio

“Ahora bien y obviamente para conseguir que una pretensión sea favorable, era menester e inevitable allegar legal y oportunamente, por parte del interesado, las pruebas que acrediten tal derecho, excepto que el juez las hubiese decretado de oficio, que no es el caso, pues sabido es que en materia probatoria existe el principio universal de que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, conforme a la máxima ‘onus probandi incumbit actori’. Es decir, siendo este un medio legal que sirve para demostrar la verdad de los hechos que se alegan ante las autoridades oficiales, es preciso que la prueba se produzca para que la autoridad pueda calificar si se accede o niega el derecho pretendido.

“En esta materia, por consiguiente, todo está dirigido a mantener el principio jurídico general de derecho, según el cual quienes alegan la existencia de una obligación deben probarla, así como también quien alega haberla extinguido está en el deber de comprobarlo como lo señala el artículo 1757 del C.C. y 177 del CPC, y por tanto bajo ninguna arista se puede aceptar la argumentación de la parte demandante cuando con sendos escritos tanto de impugnación como de sustentación del recurso argumenta que dicha prueba fue pedida en más de una oportunidad al demandado y con ello relevarse del deber legal que tenía de demostrar el hecho del fallecimiento del señor CAMARGO BARRERA para poder acceder a la pensión de sobrevivientes.

“Así las cosas, salta a la vista la infracción directa de las normas procesales señaladas en la proposición jurídica, violación medio que condujo a la aplicación indebida de los arts. 6º y 25 del Decreto 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto al no aparecer probado legalmente que el señor MANUEL CAMARGO había fallecido el ad quem no debía revocar la decisión de primer grado y debió abstenerse de acceder al pago de la pensión de sobrevivientes de la demandante y esa es la razón por la cual este cargo está llamado a la prosperidad” (fls. 27 a 30, cdno. Corte).

LA RÉPLICA

Aduce que, como el cargo controvierte el soporte fáctico de la decisión de segundo grado, no era la vía directa la que correspondía escoger, como lo hizo el censor; que además la sentencia recurrida no se refiere a las razones del recurrente, por lo que el cargo debe ser desestimado. Por último, alega que la prueba que cuestiona el censor sí fue allegada oportunamente al proceso.

SE CONSIDERA

No aparece equivocada la vía escogida por el censor para denunciar la violación medio de algunas normas procesales, como lo reprocha el opositor, pues como ya ha tenido oportunidad de decirlo esta corporación, en casos como el presente, lo correcto es enderezar el ataque por la vía directa, porque antes que denunciarse un equivocado entendimiento de los hechos por suposición o preterición de la prueba, lo que en realidad se cuestiona es la infracción de la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o validez de los medios de convicción legalmente admisibles.

Acusa el censor al Tribunal de haber incurrido en la infracción directa de las normas de procedimiento contenidas en la proposición jurídica, como violación medio, porque, en su sentir, no era admisible como prueba, para fundamentar el fallo de segunda instancia, el registro civil de defunción del Señor Manuel José Camargo Barrera, aportado por la actora con el memorial de apelación de la sentencia de primer grado (fls. 222 a 225), por haber sido extemporánea su aducción, toda vez que no fue solicitado en la demanda, ni decretado de oficio por el juez.

No obstante, no observa la Sala que el sentenciador de segundo grado hubiere desconocido las normas procesales que gobiernan la aducción de las pruebas en juicio, pues, si bien es cierto que el artículo 183 del CPC, aplicable al laboral por remisión expresa del 145 del CPT, ordena al juez apreciar solo las pruebas que se soliciten, practiquen e incorporen al proceso dentro de las oportunidades establecidas para ello, no lo es menos que el artículo 54 del CPT autoriza al juez para decretar “... la práctica de todas aquellas pruebas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos”, que fue lo que ocurrió en este caso, tal como se desprende claramente del auto del 29 de noviembre de 2002, donde, no obstante haber observado el Tribunal que dicho documento no reunía las condiciones del artículo 83, ibídem, dispuso “... decretar el citado documento como prueba y allegarlo al expediente, para que sea tenido como tal en cuanto haya lugar en derecho, para mejor proveer”. Norma esta última, que también lo faculta para ordenar la práctica “... de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta”.

Por lo tanto, no incurrió el ad quem en la infracción legal de que lo acusa la censura y, en consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Dice así:

“Acuso la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 16 del CST, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 6167 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

“Este cargo no discute que el causante MANUEL JOSÉ CAMARGO BARRERA cotizó al sistema 603 semanas; ni mucho menos que falleció el 2 de enero de 1997, ni tampoco que en el último año de su vida cotizó al Instituto de Seguros Sociales.

“De entrada debe advertirse que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo determina sin equívoco alguno que las normas sobre el trabajo humano producen efecto general inmediato, en lo favorable y desfavorable, consecuencia que se deriva de la característica de orden público que la ley le tiene asignada.

“Ese efecto general supone que su aplicación se da desde el mismo momento en que entran en vigencia, y salvo las situaciones consumadas bajo el imperio de la ley anterior, pueden modificar requisitos de causación de los derechos subjetivos, ya disminuyéndolos o inclusive agravándolos. Por tanto y en principio, la ley nueva regula las situaciones que se causan durante su vigencia y no las anteriores a ella. Es el principio de la irretroactividad de la ley que aplicado en su cabal sentido, da una seguridad jurídica que debe ser característica fundamental de un ordenamiento jurídico coherente y armónico.

“Asumiendo lo anterior se tiene que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificó los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, en el sentido de que tendrían derecho a ella los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando cumpla con uno de los siguientes requisitos:

“‘a) Que estando afiliado, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la muerte, y ‘b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte’.

“Ahora bien, como el señor MANUEL JOSÉ CAMARGO BARRERA falleció el 2 de enero de 1997, es indudable que las normas aplicables al presente caso son las de la Ley 100 de 1993 y no otras diferentes, pues aceptar que se le debe aplicar la condición más beneficiosa, sería tanto como desconocer la normatividad que rige una situación concreta y con ello no solamente resultaría afectada la parte activa de un proceso, sino que la pasiva, pues nunca sabrán a que normatividad están sometidas.

“Así las cosas, en materia de pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición, como sí lo hizo, con la pensión de vejez, régimen de transición que refleja claramente la voluntad del legislador de amparar ciertas situaciones específicas ocurridas durante la vigencia de la ley anterior, de manera que sean intocadas por la nueva, y precisamente ese es el mecanismo que se ha utilizado en materia de pensión de vejez. Por tanto, la falta de un régimen de transición en materia de la pensión de sobrevivientes en el articulado de la Ley 100 de 1993, indica sin equívoco alguno que en este punto la legislación quiso que fuera regulado en su integridad por esa ley.

“Lo anterior, sin duda indica que el Tribunal se equivocó al resolver la presente controversia con aplicación del Acuerdo 49 de 1990, expedido antes de la vigencia de la citada Ley 100, cuando lo correcto, como quedó visto, era decidirla con arreglo a las disposiciones de la nueva legislación” (fls. 30 a 32, cdno. Corte).

LA RÉPLICA

Dice el opositor “..., que no le asiste razón al recurrente, en cuanto como bien lo tiene señalado la jurisprudencia de la Honorable Corte, que el principio de la condición más beneficiosa debe aplicarse en sentido estricto para los casos en que debate el derecho de acceder a una pensión de sobrevivientes, como bien lo tiene sentado la Corte en reiterada doctrina jurisprudencial” (fl. 38, cdno. Corte).

SE CONSIDERA

Dada la vía directa escogida, debe señalarse que conforme a la técnica de casación, no controvierte el censor el siguiente sustrato fáctico del fallo de segundo grado, sobre el cual se fincó la decisión:

“Así las cosas, para la definición del asunto en cuestión, importa destacar varios tópicos de vital importancia tales como que el señor CAMARGO cotizó en forma interrumpida desde el 1º de marzo de 1970, siendo desafiliado el 21 de julio de 1992, fecha para la cual alcanzaba 603 semanas cotizadas dentro de las cuales no se incluye el supuesto período en mora en el pago de cotizaciones por parte del patrono RIVERA LAGUADO. De igual modo, que el asegurado falleció el 2 de enero de 1997, sobreviviendo su cónyuge —actora—...”. 

Bajo este panorama consideró el ad quem que al reunir la demandante las condiciones de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, por haber alcanzado a cotizar el causante en su vigencia, más de 300 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, era procedente concederle la pensión de sobrevivientes bajo esta normatividad, no obstante haber ocurrido el deceso del afiliado cuando ya habían entrado en rigor los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues al considerar que aquella regulación era más beneficiosa que esta, le era aplicable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional. 

Con tal proceder no pudo infringir el Tribunal las normas a que se refiere la censura, pues al haber actuado así no hizo otra cosa que seguir los derroteros de la jurisprudencia que ha mantenido la Sala sobre el tema y sobre la cual no existen otros motivos que la hagan modificar. En Sentencia 21039 del 11 de diciembre de 2003, se estableció que:

“Basta entonces reiterar lo establecido por ejemplo en Sentencia 19917 del 24 de julio de 2003, en la que se estableció:

“En relación con la aludida acusación, la Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que con sujeción a los artículos 13 de la ley que entronizó el sistema de seguridad social integral y 53 de la Carta Política, no es posible desconocer a una persona, así haya fallecido en vigencia de la nueva ley y no haya cotizado 26 semanas en el último año de su vida, las semanas previamente aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensión de acuerdo con los reglamentos del ISS.

“Como el aludido planteamiento no hay razón para modificarlo, es pertinente traer a colación para rebatir la argumentación del cargo, lo que la Corte expone al respecto en fallo 17121 del 10 de abril de 2002, memorado en la posterior Sentencia 18845 del 26 de noviembre del mismo año, a saber:

“Ahora bien, de la providencia recurrida, que prohijó la del primer grado, salta a la vista que el Tribunal para nada tuvo en cuenta las normativas que regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, pues tan solo le bastó para examinar la situación del demandante, si se cumplían con los presupuestos fácticos a que alude el artículo 46 de la ya citada ley, esto es, si a la fecha del fallecimiento de la señora Zapata Zapata, esta contaba con un mínimo de 26 semanas de cotización. Lo que explicó así: “(...) ya es jurisprudencia reiterada que la transición no cobijó las pensiones de sobrevivientes, y por lo mismo, no puede aplicarse el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, si la causante falleció en vigencia de esta, en 1998”.

“En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues como insistentemente lo ha precisado la Sala en contiendas de similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora ocupa su atención, el crédito social reclamado no se puede negar a los derechohabientes de un afiliado bajo el único pretexto de no cumplir con la densidad mínima de cotizaciones (26 semanas) en el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990.

“Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de tiempo atrás por la Corte, no solo en lo que al efecto prevé el inciso cuarto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en cuanto garantiza el derecho de optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, que regía con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley, sino, además, en los principios rectores de la seguridad social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la condición más beneficiosa”.

“Como puede verse, las reflexiones antes transcritas son perfectamente aplicables al caso que se examina, más aún si, como antes se dijo, no existe debate en torno a que el causante Iván de Jesús Ramírez Gallego, cónyuge de la reclamante, tenía cotizadas al ISS, a la fecha de su deceso, 829 semanas, circunstancia que ubica su situación en los supuestos de hecho de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como acertadamente lo dedujo el Tribunal”.

Como de acuerdo a lo visto, no queda duda que el causante Manuel José Camargo Barrera, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ya había completado más de 300 semanas de cotización, bajo el régimen anterior del Acuerdo 49 de 1990, no puede afirmarse que el Tribunal hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, por lo que el cargo no es fundado.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARÍA LUCILA GAITÁN DE CAMARGO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

ACLARACIÓN DE VOTO

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, estimando el requisito de cotizaciones con la medida de densidad establecida en el Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, y por el sustento que adopta para llegar a dicha decisión, la de aplicar “el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política”.

La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho de jubilación, —en el sub lite no se controvierte su carácter convencional—, por la muerte del pensionado.

Con la sustitución pensional se nova un derecho a una pensión vitalicia; esta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho —indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad—, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento del fallecimiento del causante. 

El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquel derecho al pensionado sustituido, esto es, que este tiene en vida un derecho que solo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son solo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió.

Así por tanto, aunque bien debo concluir, de igual manera que la Sala, en que las pensiones son compatibles, las razones difieren sustancialmente: porque se trata de discernirla entre una pensión de sobrevivientes y una de vejez, y no sobre una pensión convencional y una de vejez, que es la perspectiva adoptada por la Sala.

Habiendo fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, —y es la fecha de la muerte la que señala el régimen que regula la pensión de sobrevivientes— se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, invocando para el efecto, la condición más beneficiosa. 

La decisión de la Corte guarda coherencia con la posición que ha fijado para resolver reclamaciones de pensión de sobrevivientes; sin embargo, la misma corporación precisó el alcance del principio de la condición más beneficiosa, en los siguientes términos: 

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera integra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad. 22060.

Esta posición doctrinaria debe acogerse en su integridad: frente a pensiones por riesgo de invalidez, —como se hizo en la sentencia invocada—, a pensiones de vejez, y pensiones de sobrevivientes, esto es, plenamente válido en materia de seguridad social en pensiones, cualquiera que fuere el carácter de esta.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en los que persiste tal posición de la Sala, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

La voluntad del legislador plasmada en la Ley 100 de 1993 fue la de clausurar la prolongada fase en la que la seguridad social se realizaba de manera prevalente a través de las empresas, para pasar a un estadio en el que este servicio público fuera cumplido por un sistema institucionalizado, el que hasta entonces, en gradual maduración, obraba como mecanismo subsidiario; pero también, como este tránsito no podía operar a rajatabla, debía ser remitido a un régimen de transición con normas como la del artículo 53 de la Carta Política, — sobre pensiones legales dentro de la regulación laboral, o la del artículo 272 de la Ley 100, para prevenir que lo dispuesto en ella, en pensiones o en salud, no podía desmejorar las condiciones de los trabajadores —que no afiliados—, obviamente obtenidas dentro de la empresa.

La naturaleza de un régimen de seguridad social en pensiones no puede ser condicionada a las reglas de la transición pensional, salvo en lo que estrictamente a este corresponda; y a ello no se atiende, cuando se resuelve una controversia sobre una pensión que integralmente corresponde al sistema de seguridad social con el principio de la condición más beneficiosa de origen laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, el que para el efecto prescribe el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el de que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa que la Sala hace en el sub lite desvertebra la naturaleza de sistema bajo el cual se ha ordenado la seguridad social, al ignorar la condición del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para otorgar una pensión de sobrevivientes, propia del sistema, tomando de este los beneficios, sin exigir las cargas. 

Se pasa por alto hacer la comparación del número de cotizaciones efectuadas por el actor con las que exige la ley, por cuanto, como corolario del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de este, que separados del todo, se banaliza su significado, restando solo su aspecto más aparente.

Desde la perspectiva del sistema el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de un ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 49 de 1990, guarismo elevado —300— cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, —en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte— significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad —se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad— financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente —se admiten algunas intermitencias— deben realizar la solidaridad contributiva.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma Ley, —aquí como manifestación del principio de la integralidad—.  

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa laboral como lo hace la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de sobrevivientes conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores —antiguos y principiantes— es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de sobrevivientes.

Fecha ut supra,

Eduardo López Villegas.