Sentencia 2160 de agosto 5 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

APLICACIÓN PREFERENTE DE LA CONSTITUCIÓN

INCIDENCIA DE UN FALLO DE INEXEQUIBILIDAD SOBRE SITUACIONES ANTERIORES

EXTRACTOS: «El demandante, ciudadano Javier García Londoño, solicitó se declararan nulos el Decreto 903 de 18 de septiembre de 1998, en cuanto mediante ese decreto el Procurador General de la Nación nombró a la señora María Margarita Escobar Rueda en el cargo de asesor grado 24, código 1AS, en su despacho, y la Resolución 3699 de 16 de octubre del mismo año, por la cual el secretario general de la procuraduría confirmó ese nombramiento.

Y dijo que según el artículo 4º de la Constitución, ésta es norma de normas y “referente privilegiado para establecer la validez de los demás preceptos que conforman una estructura jurídica”; que bajo esa perspectiva es inconstitucional el artículo 177 de la Ley 201 de 1995, con base en el cual fueron expedidos los decretos 341 y 1234 de 1998, pues la Procuraduría General de la Nación es órgano de control autónomo e independiente y no puede ser intervenida por el gobierno, como resulta de lo establecido en el artículo 113 de la Constitución; que de ese precepto y de lo dispuesto en el capítulo 2º del título X de la Constitución “deriva la procuraduría la sustantividad que la caracteriza como ente del Estado autónomo e independiente”, que reafirma el artículo 279 constitucional, según el cual solo la ley determinará lo relativo a su estructura y funcionamiento; que las facultades del Presidente de la República de que tratan los numerales 14, 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución “atañen exclusivamente a los organismos administrativos nacionales” y que esas competencias “son totalmente ajenas a los organismos de control”.

El demandante, entonces, ha invocado el artículo 4º constitucional, según el cual la Constitución es norma de normas y que ordena que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se apliquen las disposiciones constitucionales; y entiende la Sala que, en concepto del demandante, el artículo 177 de la Ley 201 de 1995 es incompatible con los artículos 113 y 189, numerales 14, 15 y 16, y los del capítulo 2º del título X de la Constitución, es decir, que es inconstitucional; que así mismo son inconstitucionales los decretos 341 y 1234 de 1998, porque fueron expedidos en desarrollo del artículo 177 de la Ley 201 de 1995; y que son también inconstitucionales y, por consiguiente, nulos el Decreto 903 y la Resolución 3699, porque son ejecución del Decreto 1234 de 1998. Todo lo cual ha de ser objeto de examen.

a) La aplicación preferente de la Constitución.

Mediante el artículo 6º de la Ley 153 de 1887 fue establecido que las disposiciones de leyes posteriores a la Constitución se reputaban constitucionales y debían aplicarse aun cuando parecieran contrarias a la Constitución, disposición contra la cual un “clamor justificado se alzó en el país”, porque “equivalía, ni más ni menos, a dejar libre una puerta falsa en el sendero de las modificaciones a la norma fundamental. La ley ordinaria podía, en el hecho, realizar un cambio, puesto que sus cláusulas eran obligatorias aunque aparecieran en contradicción con el supremo estatuto”(1).

(1) PÉREZ, Francisco de P., Estudios Constitucionales. Bogotá. Editorial Centro, 1936, págs. 197 y 198.

Así, ese artículo fue derogado por el artículo 40 del Acto Legislativo 3 de 1910, que sería luego el artículo 150 de la Constitución en la codificación de 1936 dispuesta en el artículo 35 transitorio del Acto Legislativo 1 de ese año, y según el cual en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarían de preferencia las disposiciones constitucionales.

En aquella oportunidad, cuando se discutía el proyecto de reforma constitucional en la asamblea nacional constituyente y legislativa, los diputados Hernando Holguín y Caro y Clemente Salazar propusieron se modificara, así:

“En las controversias judiciales y en caso de incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y una disposición legal, se aplicará lo dispuesto en la Constitución (...)”.(2)

(2) Historia de las leyes. Acto Legislativo 3 de 1910, págs. 216 y 217.

La proposición fue denegada razonablemente, explicó el consejero Tulio Enrique Tascón, porque no solo en las controversias judiciales debía prevalecer la Constitución, sino en toda otra aplicación que hicieran las autoridades públicas, y además porque la prelación de la Constitución no tenía que limitarse al caso de incompatibilidad manifiesta, sino abarcar todo caso, como quedó establecido en la disposición constitucional(3).

(3) Tascón, Tulio Enrique, Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Librería Editorial La Gran Colombia, 3ª Ed., 1944, pág. 303.

El artículo 54 del Acto Legislativo 1 de 1945 repitió el precepto anterior, que pasó entonces a ser el artículo 148 de la Constitución, y después el 215 en la codificación de 1945, dispuesta por el artículo e transitorio de ese acto legislativo.

El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de mayo de 1960, que refiere la opinión del consejero Tascón, dijo:

“¿Cuál es, en primer lugar, el objeto que con la disposición transcrita persiguió el constituyente? Simplemente consagrar en la legislación positiva el principio universalmente aceptado en los regímenes democráticos, de que la Constitución por ser el conjunto de normas que rigen la vida del Estado ocupa la más alta jerarquía legislativa, con la consiguiente primacía sobre los demás estatutos. Por ello se la ha denominado ley de leyes. De consiguiente, cuando en determinado caso se presenta una contradicción o incongruencia entre la Constitución y la ley, debe primar aquélla, que es la norma superior. [...].

Las citas que se acaban de hacer dan una base firme al concepto que tiene la Sala sobre la aplicabilidad del artículo 215 de la Constitución Nacional, cual es el de que todo funcionario público puede y debe darle preferencia a las disposiciones constitucionales sobre las de las leyes, cuando estas últimas sean contrarias a aquéllas. Lo que el Estado quiere es que las normas Constitucionales, sus mandatos, sean obedecidos primero que todas las otras ordenaciones de jerarquía inferior, por todos los ciudadanos [...].

Así, todo funcionario público a quien compete aplicar una ley, disfruta del atributo constitucional implícito en el artículo 215 de la Carta. Y no solo los funcionarios públicos del orden judicial aplican la ley, sino también los administrativos.

La Constitución es explícita y terminante al respecto: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley”. Por ningún motivo quiso el constituyente que ante la convicción que tuviera un funcionario de la existencia de una contradicción entre la ley y la Constitución, dejara de aplicar ésta. Consideró que era menos grave dejar de aplicar una ley por esa causa que dejar sin operancia una norma constitucional”.(4)

(4) Anales del Consejo de Estado, t. LXII, núms. 387 a 391, págs. 743 a 745.

Así lo dijo también el Consejo de Estado en sentencias de 7 de abril de 1960(5) y de 20 de febrero de 1969(6).

(5) Ibid. págs. 692 y 693.

(6) Anales del Consejo de Estado, t. LXXVI, núms. 421 y 422. Págs. 74 y 75.

Entonces, en los términos del artículo 215, la Constitución debía aplicarse de preferencia sobre la ley en todo caso, y no solo cuando la incompatibilidad fuera manifiesta.

El mismo precepto fue recogido en el artículo 4º de la Constitución de 1991, según el cual la Constitución es norma de normas y en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se agregó, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales, a propósito del cual, mediante sentencia de 1º de abril de 1997, dijo el Consejo de Estado que “el sistema de control constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional”, que la Constitución vincula “a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema jurídico” y que por ello “el juicio jurídico de razonabilidad jerárquica ha de hacerse comparando no solamente la ley con la Constitución, como sucedía antes de 1991, sino las demás normas jurídicas con ella, para decidir su aplicación preferente, si aquéllas desconocen sus preceptos y principios fundamentales” y que, entonces, “cuando una norma inferior riñe con la Constitución, ésta tendrá preferencia y, por consiguiente, la primera es inaplicable para el caso”(7).

(7) Expediente S-590.

Claro que ya antes había dicho el Consejo de Estado, en sentencias de 13 de julio de 1982(8) y 21 de marzo de 1984(9) y otras, que si la excepción del artículo 215 de la Constitución procedía en caso de incompatibilidad entre aquélla y la ley, con mas razón cuando la norma incompatible con la Constitución no fuera una norma legal sino de inferior jerarquía.

(8) Anales del Consejo de Estado, t. CIII, núms. 475 y 476, págs. 158 y 159.

(9) Anales del Consejo de Estado, t. CIV, núms. 481 y 482, págs. 314 y 315.

Sin embargo de lo anterior, por ejemplo en sentencia de 21 de marzo de 1980, se ha dicho:

“a) La facultad anotada solo puede ser ejercida por las autoridades encargadas de aplicar la ley en un caso determinado; estas no son otras que las del orden judicial, encargadas de aplicar la ley, y excepcionalmente las de orden administrativo investidas de jurisdicción. Lo anterior indica que esta corporación esta obligada a escuchar el mandato del artículo 215 cuando se den los supuestos previstos.

b) Como se trata de un medio exceptivo, de incompatibilidad entre la ley de cuya aplicación se trata y una norma constitucional, debe afectar directamente un derecho particular o subjetivo jurídicamente protegido por la disposición constitucional que se dice violada.

c) La violación de la Constitución debe ser de tal manera abrupta que para deducirla no haya lugar a profundas lucubraciones jurídicas, sino que ella se haga ostensible de la sola comparación de los textos incompatibles”(10).

(10) Anales del Consejo de Estado, t. XCVIII, núms. 465 y 466, pág. 111.

Pero no solo los funcionarios judiciales aplican la ley, sino también los de otras ramas u órganos del Estado, como se dijo en la sentencia de 4 de mayo de 1969. Además, no es verdad, pues no ha sido eso lo establecido, que hayan de aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales frente a normas inconstitucionales solo cuando afecten directamente un derecho particular protegido por la disposición constitucional que se diga violada y cuando la violación sea manifiesta, sino que así ha de hacerse en todo caso.

La inconstitucionalidad de una norma resulta, objetivamente, de su desacuerdo con el precepto constitucional. Una norma inconstitucional siempre será inconstitucional, sea o no manifiesta u ostensible la inconstitucionalidad. Lo manifiesto u ostensible no es un grado de inconstitucionalidad que permita decir que esta sea mayor cuanto más ostensible o manifiesta sea, sino que indica la mayor o menor dificultad que experimenta quien conoce y debe aplicar la Constitución y la norma jurídica de que se trate.

La norma se ajusta o no se ajusta a la Constitución, simplemente, y por ello ésta ha de aplicarse preferentemente, en todo caso, sobre la norma inconstitucional, que debe dejar de aplicarse, y no solo cuando advertir la inconstitucionalidad resulte más o menos fácil a quien deba aplicar al caso concreto la Constitución y la ley o cualesquiera otras normas jurídicas.

En síntesis, en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, han de aplicarse de preferencia las disposiciones constitucionales.

b) La inconstitucionalidad de los artículos 177 de la Ley 201 de 1995 y 2º del Decreto 1234 de 1998.

El artículo 189, numeral 14, de la Constitución, dice así:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: (...).

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. (...)”.

Y el artículo 177 de la Ley 201 de 1995, “por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, dice:

“ART. 177.—Planta de personal. El Gobierno Nacional en virtud de la facultad establecida en el artículo 189, numeral 14, de la Constitución Política, creará los empleos, señalará sus funciones especiales y fijará sus dotaciones y emolumentos para los fines de esta ley”.

Pero la procuraduría no es órgano de la administración central, sino de control, independiente y autónomo, según lo establecido en el artículo 113 de la Constitución y, en concordancia con éste, en los artículos 117, 118 y 275; y en el artículo 279 se dispuso que la ley determinaría lo relativo a su estructura y el funcionamiento y regularía lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de sus funcionarios y empleados.

Todo ello indica que el artículo 177 de la Ley 201 de 1995 es contrario a la Constitución; que lo es también el artículo 2º del Decreto 1234 de 1998, por el cual el gobierno creó 71 cargos de asesor grado 24, código 1AS, en el despacho del procurador, a pretexto de ejercer las atribuciones de los artículos 189, numeral 14, de la Constitución y 177 de la ley; y que, entonces, deben dejar de aplicarse, como manda el artículo 4º constitucional.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en ejercicio de la competencia de que trata el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución y mediante sentencia C-078 de 17 de febrero pasado, declaró inexequible ese artículo con base, entre otras, en las siguientes consideraciones:

“(...) con el concepto de administración central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los ministerios, los departamentos administrativos y demás entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es decir, de la rama ejecutiva del poder público (...).

El constituyente de 1991 (...) elevó la Procuraduría General de la Nación a la categoría de órgano autónomo e independiente (C.P., arts. 113, 117 y 118). Ello significa que este organismo ya no forma parte de la rama ejecutiva y que, por lo tanto, tampoco se encuentra dentro de los organismos que integran la administración central. Por eso, cabe concluir que la alusión que hace la norma acusada al numeral 14 del artículo 189 de la Constitución no es procedente, puesto que la Procuraduría General de la Nación no hace parte de la administración central.

7. Como se observa, la atribución concedida al Presidente de la República mediante el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución se refiere a la administración central y no es aplicable a las otras ramas y órganos autónomos contemplados en la Constitución. Con todo, cabe formular la pregunta acerca de si es posible que el legislador decida otorgar facultades extraordinarias al ejecutivo para crear empleos —y fijar sus funciones, dotaciones y emolumentos— en órganos distintos a los de la administración central (...).

De esta manera, los artículos 253 y 279 de la Constitución precisan, respectivamente, que le corresponde a la ley determinar lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación (...).

Las normas constitucionales señaladas constituyen barreras jurídicas para la protección de la independencia de las ramas ejecutiva y legislativa, y de los demás órganos autónomos. Sin embargo, en el caso de las atribuciones que reposan en el Congreso no existe ningún obstáculo para que éste revista al Presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollarlas, si considera que es necesario o aconsejable, y siempre y cuando ello no le sea prohibido expresamente por la Constitución (...).

Empero, la mencionada autorización debe realizarse bajo las condiciones señaladas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. Ello implica, entre otras cosas, que no se trata de un revestimiento de facultades ilimitado en el tiempo, sino que éste debe ajustarse a un periodo máximo de seis meses, tal como lo establece el aludido numeral.

8. La norma en estudio parte de una premisa equivocada, cual es la de que se puede extender más allá de la administración central la facultad presidencial contenida en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta. Por ello, la norma no se ajusta a los requerimientos contemplados en el numeral 10 del artículo 150 para la concesión de facultades extraordinarias al Presidente de la República, tal como se desprende del hecho de que no contempla ningún límite temporal para la atribución que concede.

Sin embargo, como se observa, en el caso de la Procuraduría General de la Nación la delegación de facultades al Gobierno Nacional solamente se podía realizar bajo las condiciones contenidas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. Por lo tanto, la concesión de facultades extraordinarias a la que se refiere la disposición acusada vulnera la Constitución”(11).

(11) Expediente D-1994.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución, tienen efecto hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario, dice el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Sin embargo, establecida la inconstitucionalidad de una norma y siendo que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley han de aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales, la sentencia que declare la inconstitucionalidad no puede ser obstáculo para dejar de aplicar la norma inconstitucional respecto de situaciones anteriores sino, por el contrario, razón de certeza para hacerlo, como hubo de explicar esta Sala en sentencia de 23 de octubre de 1995(12), entre otras providencias, y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 21 de enero de 1997, así:

(12) Expediente 1409.

“1. Cuando se dictó la sentencia recurrida el artículo (...) estaba vigente; y lo estuvo hasta la notificación de la sentencia de inexequibilidad (...).

2. Los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se entienden a partir de la notificación de la sentencia, o sea solo para el futuro.

3. Esa declaratoria tiene el efecto de cosa juzgada erga omnes y borró del ordenamiento, a partir de esa notificación, la norma declarada inexequible (...).

4. La norma declarada inexequible, mientras estuvo vigente estaba afectada de inconstitucionalidad, y cualquier juez podía inaplicarla dándole prevalencia a la Carta Constitucional (art. 4º).

Muestra lo anterior, desde el punto de vista teórico, dos fenómenos (la inexequibilidad y la inconstitucionalidad) que aunque íntimamente ligados no pueden confundirse para hablar de uno solo. Una es la inexequibilidad, que requiere en todos los casos sentencia expresa de la Corte constitucional, en la cual este organismo declara con efectos erga omnes que la ley es inexequible, por ser violatoria de la Constitución. Y otra es la inconstitucionalidad misma que puede predicarse de una norma legal antes de su juzgamiento por la vía de la acción, porque en tal evento, bien a solicitud de parte o de oficio, podría darse inaplicabilidad de la misma en un caso concreto; inaplicabilidad que tendría como presupuesto, en principio, la vigencia de la norma al tiempo de la presentación de la solicitud y que permitiría al juzgador, si la estimare inconstitucional, inaplicarla. En otras palabras, excepcionará la aplicación de la ley en el asunto sub judice, pero la norma quedaría vigente. Como es de fácil inteligencia la declaratoria de inconstitucionalidad en tales circunstancias sería de efectos relativos.

En otras palabras, luego de producida la declaratoria de inexequibilidad y de notificada la sentencia que así lo disponga, ya no podrá hablarse de su inaplicación en un caso dado, porque la norma desapareció del ordenamiento. En cambio, antes de su juzgamiento por la vía de la acción, incluso antes de la ejecutoria de la sentencia que la declara inexequible, nada le impedía al juez inaplicarla para solucionar una petición anterior como tampoco nada la impedía a la parte pedir su inaplicación”(13).

(13) Expediente Q-031.

En síntesis, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley han de aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales, como manda el artículo 4º de la Constitución, y la sentencia que declare la inconstitucionalidad no es obstáculo para dejar de aplicar la norma inconstitucional a situaciones anteriores, sino razón de certeza para hacerlo.

Cabe señalar, finalmente, que mediante el artículo 120, numeral 7º, de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución, fue investido de precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses para determinar el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los servidores públicos y para crear, suprimir y fusionar empleos y modificar el régimen interno de competencias de la Procuraduría General de la Nación. Así se hizo porque no se trata de atribuciones constitucionales propias del gobierno, sino de asuntos cuya determinación corresponde a la ley por disposición del artículo 279 de la Constitución, sobre los que solo puede proveer, excepcionalmente, si fuera precisamente facultado por el Congreso.

Ello corrobora que el artículo 189, numeral 14, de la Constitución no facultó al gobierno para crear empleos en la Procuraduría General de la Nación, señalar sus funciones y fijar sus dotaciones y emolumentos ni, desde luego, el artículo 177 de la Ley 201 de 1995.

c) El Decreto 903 de 18 de septiembre de 1998 y la Resolución 3699 de 16 de octubre del mismo año.

Mediante el Decreto 903 de 18 de septiembre de 1998 y la Resolución 3699 de 16 de octubre del mismo año, en su orden, se nombró a la señora María Margarita Escobar Rueda en el cargo de asesor grado 24, código 1AS, en el despacho del Procurador General de la Nación y se confirmó ese nombramiento.

Pero ese cargo fue creado mediante el artículo 2º del Decreto 1234 de 1998, que es contrario a la Constitución y no puede ser aplicado, según lo expuesto, y por lo mismo son también inconstitucionales y, por ende, nulos, el Decreto 903 de 18 de septiembre y la Resolución 3699 de 16 de octubre de 1998, que son su desarrollo.

Las normas que integran el ordenamiento jurídico no pueden apreciarse ni aplicarse aisladamente, sino de acuerdo con la estructura jerárquica del ordenamiento, que cada norma es ejecución y desarrollo de otra superior, y así hasta la cúspide, en que se encuentra la Constitución. Por ello, y así ha dicho el Consejo de Estado en sentencias de 10 de octubre(14) y 1º diciembre de 1955(15), 20 de junio de 1960(16), 30 de abril de 1981(17) y 30 de octubre de 1992(18), y en autos de 28 de febrero de 1980(19) y 21 de agosto de 1986(20), entre otras providencias que podrían citarse, es nulo el acto administrativo subjetivo, concreto o individual, cuando se deriva o es ejecución de otro objetivo, general o abstracto nulo, y en tal evento, frente a la imposibilidad de impugnar simultáneamente uno y otro porque, como en este caso, habría acumulación indebida de pretensiones, es lo conducente impugnar el acto subjetivo, en este caso en ejercicio de la acción de nulidad electoral, alegando la inconstitucionalidad del acto general que le sirve de sustento y reclamando sea inaplicado al caso, como excepción.

(14) Anales del Consejo de Estado, t. LXI, núms. 382 a 386, pág. 264.

(15) Ibid., pág. 78.

(16) Anales del Consejo de Estado, t. LXII, núms. 387 a 391, pág. 769.

(17) Anales del Consejo de Estado, t. C, núms. 469 y 470, pág. 316.

(18) Anales del Consejo de Estado, t. CXXIX, segunda parte, págs. 284 a 287.

(19) Anales del Consejo de Estado, t. XCVIII, núms. 465 y 466, pág. 296.

(20) Anales del Consejo de Estado, t. CXI, núms. 491 y 492, págs. 177 y 178.

Finalmente, según lo establecido en el artículo 278, numeral 6º, de la Constitución, es facultad del Procurador General de la Nación nombrar, de conformidad con la ley, a los funcionarios y empleados de su dependencia, pero también, aunque no lo diga expresamente ese artículo, de conformidad con la Constitución, que es la norma de normas.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

Son nulos el Decreto 903 de 18 de septiembre de 1998 en cuanto mediante ese decreto el Procurador General de la Nación nombró a la señora María Margarita Escobar Rueda en el cargo de asesor grado 24, código 1AS, en su despacho, y la Resolución 3699 de 16 de octubre del mismo año, dictada por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, por la cual confirmó ese nombramiento.

En firme esta sentencia, archívese el expediente».

(Sentencia de agosto 5 de 1999. Expediente 2160. Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez).

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