Sentencia 21620 de febrero 9 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ANTECEDENTES SOCIALES

Valoración para efectos de conceder subrogados penales.

Aprobado acta 10

Magistrado Ponente:

Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil seis.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Agustín Martínez González en contra de la sentencia de la segunda instancia proferida el 19 de diciembre de 2002, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual confirmó la del juzgado segundo penal del circuito de la misma sede, que condenó al procesado a la pena principal de 6 años de prisión como autor del delito de peculado por apropiación, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por el valor de lo apropiado.

Hechos

Así fueron narrados en la decisión de segunda instancia:

“Mediante la Ley 368 de 1997, el Gobierno Nacional estableció la red de solidaridad como organismo destinado al apoyo y rehabilitación de la población y zonas afectadas por desastres naturales, amén de aquellas zonas del país más pobres y vulnerables, uno de cuyos proyectos estaba dirigido al saneamiento básico de viviendas rurales en las veredas del municipio de Salento, Quindío, que se denominó popularmente “trece veredas” en cuya ejecución para febrero de 1997 la contraloría general del departamento reportó haber denotado irregularidades derivadas de la entrega de materiales de en (sic) $ 10.273.226”.

Actuación procesal

Con base en el informe elaborado por la contraloría del departamento del Quindío, el fiscal cuarto seccional de Armenia abrió investigación previa el 1º de abril de 1998 (fl. 20, cdno. 1), correspondiéndole por asignación adelantarla al fiscal séptimo seccional, que decidió, el 14 de septiembre del mismo año, abrir investigación penal, en principio, en contra de Luz Elena Ruiz Gómez y Ricardo Enrique Guerrero (fl. 147, cdno. 1).

El 3 de mayo de 1999, ordenó vincular mediante indagatoria, entre otros, a Agustín Martínez González, alcalde del municipio de Salento, a quien el 29 de junio de 1999, luego de indagarlo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de libertad provisional, por la probable comisión del delito de peculado por apropiación (fl. 334, cdno. 1).

El 5 de noviembre de 1999 la fiscalía clausuró la investigación (fl. 429, cdno. 1), mediante decisión que revocó el 28 de enero de 2000, atendiendo las razones de la defensora de Luz Elena Ruiz Gómez, una de las sindicadas (fl. 21, cdno. 2).

Superadas las razones que dieron origen a la revocatoria de aquella providencia, el 2 de mayo de 2000 volvió a cerrar el ciclo de instrucción (fl. 138, cdno. 2).

El 15 de junio de 2000 acusó a Agustín Martínez González, Ricardo Enrique Guerrero y Faber Ospina como probables autores del delito de peculado por apropiación y precluyó la investigación a favor de otros de los procesados (fl. 176, cdno. 2), mediante decisión que el 9 de octubre del mismo año, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Martínez González, el fiscal tercero delegado ante el tribunal superior del distrito judicial, confirmó en su integridad (fl. 201, cdno. 2).

El 13 de octubre de 2000, la Juez Segundo Penal del Circuito de Armenia, quien asumió el conocimiento del proceso, de conformidad con el artículo 446 del Decreto 2700 de 1991, dispuso que se realizara el traslado para preparar la audiencia pública (fl. 210, cdno. 2).

El defensor solicitó la cesación del procedimiento, aduciendo que la acción penal no podía proseguirse, pues se le estaba juzgando al procesado por una conducta que fue objeto de una investigación anterior, siéndole esa petición resuelta adversamente el 30 de marzo de 2001 (fl. 241, cdno. 2).

Finalmente, luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, el 22 de octubre de 2002, el juzgado profirió la sentencia de primera instancia, mediante la cual condenó, entre otros, a Martínez González a la pena principal de seis años de prisión, multa por valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, como autor del delito de peculado por apropiación (fl. 351, cdno. 2).

Apelada la decisión de instancia, el 19 de diciembre de 2002, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia la confirmó en su integridad (fl. 404, cdno. 2).

El defensor del procesado, dentro de la oportunidad legal, interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación.

Demanda de casación

Un cargo principal y cuatro subsidiarios formula el demandante contra la sentencia.

1. Cargo principal.

Denuncia, con apoyo de la causal tercera de casación, la ilegalidad de la sentencia por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, debido a que la actuación procesal —por lo menos respecto a Agustín Martínez González—, no podía iniciarse ni proseguirse, pues la conducta por la cual fue condenado ya había sido investigada por la fiscalía séptima delegada ante los juzgados penales del circuito de Armenia.

Con el fin de demostrar esa afirmación, el demandante aduce que en la primera investigación, al definir la situación jurídica de Martínez González, la fiscalía de primera instancia expresó lo siguiente:

“... de las bodegas del municipio, concretamente de una ubicada en la vereda de la Nubia, se han trasladado materiales de construcción, como ladrillo, cemento, hierro, material de río, para ser utilizados en el trabajo de reforma que el señor Martínez González viene realizando en la vivienda de la finca el jardín, recientemente adquirida por la compra que el hiciera al señor Evaristo Sánchez. Igualmente se ha transportado pasto, quicuyo o semilla de este para sembrar en el mismo predio rural, traslado de materiales y semilla que se ha realizado en los vehículos de propiedad del municipio de Salento”.

Con base en ese supuesto fáctico, la fiscalía acusó al sindicado por la comisión del delito de peculado por uso. Sin embargo, la delegada ante el tribunal precluyó la investigación, narrando para ello los acontecimientos de la siguiente manera:

“En efecto, el anónimo de denuncia, alude a que las bodegas del municipio de Salento, concretamente, de la denominada en el paraje de la ‘Nubia’, se trasladaron materiales de construcción tales como: cemento, hierro, y material de río, para ser utilizados en la reforma de una casa campestre, ubicada en el fundo intitulado ‘El Jardín’, adquirido recientemente por el alcalde Martínez González. Del mismo modo se hace mención al traslado de un pasto para sembrarlo en dicho predio, utilizando como medio de trasporte las volquetas del municipio”.

Ahora, el juez de instancia describió en los siguientes términos el comportamiento por el cual fue condenado Martínez González:

“El señor Agustín Martínez González, ex alcalde de Salento, fue vinculado legalmente a este proceso, en razón de habérsele atribuido el cargo de haber dispuesto de unos materiales para construcción que se hallaban en la bodega del municipio en referencia, destinadas para el mejoramiento del programa ‘trece veredas’ como si fueran propios, bajo su calidad de burgomaestre, para ser utilizados en su vivienda que para la misma época del plan subsidiados, dicho funcionario estaba mejorando en un predio rural suyo...”.

De lo expuesto se concluye que los mismos hechos fueron investigados en dos oportunidades. En efecto, en ambos procesos se abordó el problema del empleo de materiales del municipio en la remodelación de la casa del ex alcalde, y la forma como fueron trasportados, y además en los dos asuntos se interrogó a Gabriel Marín, quien se encargó de llevarlos hasta su destino.

Como existe identidad fáctica y la imputación se concentra en la misma persona, se ha debido reconocer que la acción penal no se podía iniciar ni proseguir, pues ya existía un pronunciamiento previo y vinculante sobre la misma temática, de modo que al no hacerlo se violó el debido proceso, que impide juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho (C. Pol., art. 29 y CCP, art. 19).

Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de lo actuado y se envíe el expediente al fiscal seccional para que precluya la investigación.

2. Cargos subsidiarios.

2.1. Primer cargo.

Acusa a la sentencia de ilegal por haber incurrido los juzgadores en errores de hecho por falso raciocinio.

Según el demandante, se equivocaron los juzgadores a atribuirle a Martínez González la calidad de autor del delito de peculado por apropiación y a la vez de garante de los bienes del municipio durante la ejecución del programa destinado a recuperar viviendas rurales, de modo que al hacerlo aplicaron erróneamente el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que fue reformado por el 19 de la Ley 190 de 1995.

Los juzgadores —dice—, no deslindaron concretamente cuál es la conducta que se imputa al ex alcalde, pues parece que unas veces lo es la de haber dotado una de sus propiedades con materiales destinados a algunas de las viviendas rurales de Salento pertenecientes al proyecto “trece veredas”, mientras que entre otros apartes parece que se le censura el haber propiciado que se extraviaran o perdieran.

Por ese tipo de impresiones, el juzgador de primera instancia le atribuyó en ocasiones la calidad de coautor del delito de peculado por apropiación, pero en perjuicio del principio de no contradicción, después dijo que con su conducta propició que los bienes se extraviaran, con marcado acento en una conducta omisiva y no comisiva, que parece dar origen a una imputación diferente.

El tribunal, al pretender subsanar esos defectos, lo hizo diciendo que la conducta disvaliosa del ex alcalde no surgía del hecho de apropiase de unos ladrillos, sino de la omisión que como garante tenía de los recursos que estaban destinados al programa de mejoramiento de las viviendas de trece veredas del municipio, con la cual la confusión al respecto se acentuó en vez de subsanarse.

2.2. Segundo cargo.

Denuncia la ilegalidad de la sentencia por infracción indirecta de la ley derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia.

Durante el proceso se recibió la declaración del arquitecto Nelson Carvajal Marín, quien afirmo que con el ex alcalde Martínez González celebró un contrato para remodelar una casa campestre, por lo cual en algunas ocasiones contrató con el director de planeación municipal el transporte de algunos materiales de construcción, que por supuesto canceló, y en otras el préstamo de los mismos, que efectivamente reintegró al municipio.

De haberse apreciado este testimonio, los juzgadores hubiesen podido concluir que fue el contratista privado, y no el alcalde, quien utilizó los bienes del municipio.

2.3. Tercer cargo.

Los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio al apreciar el oficio de fecha 18 de agosto de 1998, con el cual concluyeron que el monto de lo apropiado ascendía a 10.273.226 pesos.

Demostrar la cuantía de los bienes que constituyen el objeto material, es esencial para la correcta adecuación de la conducta. Sin embargo, nada se hizo para constatarlo. En efecto, no se practicaron inspecciones judiciales, ni pericialmente se corroboró ese aspecto. En su lugar, desconociendo el principio lógico de la razón suficiente, para demostrar el valor de lo apropiado, se apreció una comunicación dirigida por la contraloría departamental a la Contraloría General de la República la que no ha debido aceptarse por ser ese documento parte de un juicio fiscal.

2.4. Cuarto cargo.

En la sentencia de segunda instancia se incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, al no apreciar los documentos que prueban que, antes de proferirse la decisión de segundo grado, el procesado reintegró el supuesto valor de lo apropiado, lo cual llevó a que el tribunal dejará de aplicar la parte final del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que permite rebajar la pena hasta en la mitad.

Concepto del procurador cuarto delegado

El primer cargo, en términos formales, fue planteado correctamente, solo que de prosperar, le correspondería a la Corte cesar el procedimiento, en lugar de anular el proceso, como lo ha dicho la jurisprudencia más autorizada sobre la materia.

En ese orden, destacando la identidad del hecho, más que la de las personas, véase que la contraloría del departamento del Quindío estableció un desfase cuantitativo entre la adquisición de materiales para el programa de “saneamiento básico de trece veredas” y los entregados a los reales beneficiarios, constituyendo este hecho el soporte de la investigación penal que concluyó con la condena del alcalde.

Con anterioridad, la fiscalía séptima de patrimonio de la Fiscalía de Armenia, tramitó un proceso que tenía como fuente una denuncia anónima en la cual se le atribuyó al procesado (i) el haber adquirido bienes raíces con un dudoso manejo de recursos del Estado, (ii) reformar su casa de la vereda El Jardín con materiales de construcción destinados a cumplir, (iii) apoderarse de los mesones de la galería del municipio, y (iv) emplear en su beneficio particular los vehículos y obreros del municipio, de los cuales se valió para trasladar materiales de construcción, material de río y pasto a su finca.

En ese orden, nótese que en la primera investigación, el supuesto fáctico “estaba determinado por un cúmulo de denuncias genéricas respecto de las cuales la actividad probatoria fue suficiente apenas para sustentar una imputación por peculado por uso referido exclusivamente al empleo de vehículos oficiales (volquetas) y de trabajadores del municipio en una obra de interés particular”.

En ello, no se puede pasar por alto que el tema de la apropiación de los bienes fue objeto de queja, pero el funcionario no profundizó sobre este aspecto y por lo mismo no se realizó un pronunciamiento expreso, razón por lo cual es sustancialmente distinto el objeto del segundo proceso, que tubo como propósito fundamental determinar la responsabilidad del burgomaestre respecto de la apropiación de materiales destinados a obras de interés comunitario.

Como se comprende, no se presentó un doble juzgamiento, de modo que el cargo no puede prosperar, al ser los hechos juzgados sustancialmente diferentes.

De otra parte, los dos primeros cargos subsidiarios deben desestimarse, pues a pesar que ha debido proponerlos conjuntamente, lo cual puede soslayarse, lo cierto es que carecen de la precisión necesaria para delimitar la censura, máxime si al desarrollarlos no observó la dogmática que las modalidades de error escogidas imponen (falso raciocinio y falso juicio de existencia).

Si se observa el contenido de la exposición, se notará que lo que se denuncia no es propiamente un error de hecho por falso raciocinio, sino la indebida motivación de las sentencias —lo cual es distinto—, con el ingrediente de que las decisiones de primera y segunda instancia las consideró como una unidad temática, pero destacando su diversidad, como lo hizo al afirmar que el tribunal introdujo elementos y visiones probatorias distintas, lo cual le obligaba a denunciar la sentencia de segunda instancia, que es la que es objeto del recurso, que no la de primer grado.

Claro que las providencias de instancia no son un modelo de claridad, pero sí entendibles en el manejo de los temas fáctico y jurídicos, de modo que no dejan duda que se condenó al justiciable por la comisión de un delito de peculado por apropiación. Lo que sí no es coherente, es el discurso del casacionista, que en el mismo cargo discurre sobre errores de hecho, falsa argumentación y violación directa de la ley (C.P. arts. 19 y 25), que son temas sustancialmente distintos.

En el segundo cargo subsidiario, pretende probar que el tribunal incurrió en un clásico error de hecho por falso juicio de existencia al no haber apreciado el testimonio de Nelson Carvajal. Sin embargo, por las deficiencias en la exposición, no logra demostrar su trascendencia, ni la influencia del yerro en la adjudicación normativa de las normas que definen las posiciones de garantía.

En los dos últimos cargos, el censor hizo alusión, de una parte, a la infracción a las reglas de la lógica (error de hecho por falso raciocinio), y de otra, a la ilegalidad de la decisión al no haber apreciado las pruebas que demuestren el reintegro de lo apropiado (error de hecho por falso juicio de existencia).

En cuanto a lo primero, el demandante no explicó por qué el tribunal incurrió en un error de raciocinio al apreciar la prueba documental que le sirvió para acreditar el valor de lo apropiado, ni indicó cuáles eran las reglas de argumentación que el tribunal ignoró y que lo habrían llevado a infringir la ley sustancial.

Como se advierte, el cargo se propuso como un enunciado que al no haberse desarrollado no puede prosperar.

No ocurre lo mismo con el cuarto cargo, pues si el sindicado restituyó el valor de lo apropiado antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, como está probado, el tribunal ha debido aplicar el aparte final del artículo 133 del Código Penal, que autoriza la rebaja de pena hasta la mitad.

Al ser evidente que el tribunal dejó de aplicar la ley sustancial, debe casarse el fallo para restablecer el imperio de la legalidad, haciendo extensivo el fallo a quienes se encuentren en la misma situación.

Consideraciones de la Corte

La Corte encuentra que salvo el último cargo, que está llamado a prosperar, los demás carecen más que de técnica, de la argumentación necesaria para demostrar las ilegalidades que en ellos se denuncian, tal y como adelante se verá.

Causal tercera

Primer cargo. Solo una lectura parcial de las decisiones proferidas en los procesos judiciales que se instruyeron en contra de Martínez González, permitiría concluir que la conducta por la cual fue condenado el alcalde, es la misma que la fiscalía séptima seccional investigó, de modo que el primer cargo estaría llamado a prosperar, pues a nadie se lo puede juzgar dos veces por la misma conducta (C. Pol., art. 29 y L. 600/2000, art. 19).

Sin embargo, mas allá de esa primera aproximación, reafirmando que el principio de la cosa juzgada acentúa el énfasis de la prohibición de doble juzgamiento en lo fáctico más que en lo normativo (1) , debe expresarse lo siguiente:

Cuando la fiscalía séptima seccional, dentro de la primera investigación que se inicio contra el alcalde, acusó al burgomaestre, lo hizo desde una perspectiva normativa que realzaba una situación fáctica (el uso), por lo cual no le concedió mayor importancia a la apropiación de los bienes, como igual lo hizo la fiscalía delegada ante el tribunal al precluir la investigación por la conducta investigada.

Creyeron —en el primer caso— que era de mayor interés averiguar el uso indebido de los bienes del Estado, que establecer si los bienes que se llevaban constituían el objeto material de una conducta de apropiación. No dedicaron su atención a establecer si el alcalde se apropió de ladrillos y cemento destinados al mejoramiento de viviendas rurales del municipio de Salento, sino a si era ilícito ocupar los vehículos del municipio para su traslado. En otras palabras, desgajaron la conducta en estancos y la fraccionaron para ocuparse de la parte y no del todo.

En ese sentido, se debe advertir que si bien en la queja anónima que dio origen al primer proceso, se hizo alusión al comportamiento del alcalde, consistente en haberse apropiado de bienes del municipio en beneficio propio cuando estaban destinados a una causa común, lo cierto es que en la diligencia de indagatoria no se hizo mayor precisión sobre esos aspectos (2) .

Quizá en donde mayores reflexiones se encuentran es en la providencia que definió la situación jurídica, porque en aquella en la cual se calificó la investigación y se acusó al sindicado, el punto objeto de consideración no fue otro que el siguiente:

“Se ha acreditado en estas diligencias mediante prueba testimonial que las volquetas del municipio fueron llevadas para llevar pasto y material de río y de mampostería como ladrillo y cemento a la finca El Jardín, de propiedad del procesado Agustín Martínez para ese momento, alcalde de esa localidad, con fletes autorizados oficialmente por el arquitecto Faber Ospina, jefe de planeación para ese entonces, servicio en el que queda incluido el trabajador, para este caso los conductores de los automotores y los demás empleados que cargaron los otros materiales de construcción, pruebas que establecen la comisión por parte de los procesados del ilícito de peculado por uso” (fls. 426 a 431).

Mírese que el aspecto fáctico, que es el sustancial, gira en derredor del uso de los vehículos del municipio y sobre él gravita el proceso de adecuación típica. De modo que si no es la adecuación típica la que fundamenta el principio de cosa juzgada, sino los hechos que se juzgan, el cargo no puede prosperar al no existir identidad temática en lo fáctico, pues allá se investigó el uso de los vehículos y acá la apropiación de los bienes.

Además, por supuesto que los artículos 29 de la Constitución Política y 19 del Código de Procedimiento Penal, ordenan que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pero para que ello sea posible se requiere que la situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante.

De acuerdo con ese axioma, la providencia que define la situación jurídica, en la cual se hizo alusión tangencial al tema de la apropiación de los bienes, no impide un nuevo juzgamiento, pues es esencialmente transitoria y cautelar y por lo tanto carece de la fuerza vinculante de una sentencia, en tanto no dirime definitivamente el conflicto, sino temporalmente la situación jurídica de la persona sometida a proceso penal, en los casos en que sea procedente la detención preventiva como medida de aseguramiento (CPP., art. 354).

De modo que, como las investigaciones mencionadas tienen supuestos fácticos diferentes, era jurídicamente viable investigar la apropiación de los bienes por parte del alcalde, pues aquella conducta —pese a haber sido denunciada—, no fue investigada ni juzgada en el primer proceso, tal y como se ha indicado.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Causal primera

Primer y tercer cargo. El demandante denuncia en ellos la ilegalidad de la sentencia por haber incurrido los juzgadores en errores de hecho por falso raciocinio.

Desde ese punto de vista, el recurrente ha debido indicar, “qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo atorgado, determinar el postulado lógico, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba” (3) .

Ni en uno ni en otro cargo, el censor construyó los argumentos con la coherencia que reclama el error que se denuncia, pues en lugar de ello, cuestionó la decisión de segunda instancia por su ambigüedad e imprecisión, tema que ha debido proponerlo con fundamento en la causal tercera, alegando la falta de motivación de la sentencia (4) .

Aparte de ello, como lo anota el Ministerio Público, ciertamente las providencias no son un ejemplo de lo que debe ser una decisión judicial y a veces los conceptos dogmáticos no son lo suficientemente claros. Así, con base en las cláusulas especiales de sujeción (C. Pol., art. 6º) parece construirse, para resolver el caso, una teoría del hecho punible en qué acción y omisión se identifican desde una perspectiva normativa, haciendo énfasis en el incumplimiento de los deberes, para luego destacar la apropiación de los bienes como un dato óntico, en el giro de una perspectiva fenomenológica.

No obstante, la imputación es concreta y no deja duda alguna que al alcalde se le atribuyó la comisión del delito de peculado por apropiación, como tal se expresó en los siguientes apartes:

“No se pierda de vista que el documento referido la asamblea general de beneficiarios del programa de mejoramiento de vivienda rural que el 27 de abril de 1996 presidiera el señor alcalde del municipio de Salento, Quindío, el aquí procesado Agustín Martínez González, prueba a plenitud su relación funcional para el manejo de los recursos de la red de solidaridad, la Caja Agraria y la alcaldía municipal, porque se trata de un documento auténtico que constituye plena prueba y no requiere de otra adicional que le sirva de soporte para su validez, demostrándose igualmente con el precitado documento el ejercicio de facto, situación que ratifica la calificación del sujeto activo para la incriminación de peculado por apropiación...

“La conducta como acertadamente lo expone la juzgadora de instancia, doctora Olma Cecilia Molano Londoño, coincide con la descripción del artículo 133 inciso primero del Código Penal de 1980, reformado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 (resaltada en el texto).

En consecuencia, si la imputación se elaboró sobre la base de la apropiación de los bienes por parte del alcalde (como entre otras cosas la defensa siempre lo entendió), no hay lugar a decir que por razón de las referencias dogmáticas, la providencia haya creado una confusión que impidiera su recta compresión, pues aquellas han de entenderse como un dicho de paso.

El demandante, como se comprende, no solo abordó el cargo desde una causal que no corresponde, sino que no demostró la falta de fundamentación o la ambigüedad de la sentencia, lo cual resulta imprescindible para que la Corte decretara la nulidad de la decisión y procediera a dictar el fallo de reemplazo (CPP., art. 317, num. 1º).

Tampoco acertó al denunciar la configuración de un segundo error por falso raciocinio, pues además de que cometió inaceptables errores a la hora de proponer el cargo, lo cierto es que el documento a través del cual se estableció el quantum de lo apropiado, fue aportado legal y oportunamente, de manera que su aptitud probatoria no se puede controvertir con argumentos genéricos.

Mas aún, tratándose de un error de hecho por falso raciocinio, al hacer alusión a una serie de pruebas que a su juicio han debido decretarse para una mejor ilustración (inspecciones judiciales o peritazgos), el demandante no solo elude el desarrollo del cargo, sino que desemboca en un tema distinto al del falso raciocinio que propone, lo cual hace imposible entender su propuesta.

Por lo tanto, los cargos se desestiman.

Segundo y cuarto cargos. No es cierto, como se afirma en el segundo cargo, que el testimonio del arquitecto Nelson Carvajal Marín, quien realizó las remodelaciones de la finca del alcalde, tenga tal influencia que el fallo, de haberse apreciado esa prueba, hubiese sido distinto.

En efecto, si bien el censor acierta al señalar que materialmente el testimonio no se tuvo en cuenta, no explica su trascendencia, la cual además no se advierte si en cuenta se tiene que la demostración de la conducta se edificó sobre la base de comprobar que los materiales que adquirió el municipio, destinados al mejoramiento de viviendas rurales, fueron adquiridos por el municipio, sin llegar a su destino, como se constató con las declaraciones de Segundo Avendaño, Bernarda Rincón de Vargas, Rafaela Marulanda, María Dolly Ospina y José Antonio Galvis Franco.

El cargo, no prospera.

El cuarto cargo, al contrario de los demás, está llamado a prosperar.

En efecto, está probado que antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, el sindicado reintegró lo apropiado (fl. 391). Si ello es así, el tribunal no podía desconocer ese supuesto para dejar de aplicar la diminuente punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal.

Para corregir esa ilegalidad, la Corte tendrá en cuenta que el juez de primera instancia le impuso al procesado como pena principal seis (6) años de prisión, y por el mismo lapso, la interdicción de derechos y funciones públicas, que corresponden a la pena mínima establecida en artículo 133 del Código Penal. Sin desconocer el punto de partida del juez de instancia, y teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 139 autoriza que se disminuya la pena hasta en la mitad por el reintegro de lo apropiado, la pena principal se fijará en tres años de prisión, pues si el juez de instancia no encontró razones para exceder el mínimo legal, entonces, respetando esa argumentación, tampoco se pueden considerar otras para que la rebaja no sea la mayor. La pena de interdicción de derechos y funciones públicas seguirá esa suerte. La de multa se mantendrá (5) .

Aspectos operacionales de la pena

De acuerdo con el artículo 38 del Código Penal, la pena de prisión domiciliaria procede, por el factor objetivo, cuando la sentencia se impone por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco año de prisión o menos. Como la primera parte del artículo 133 del Código Penal de 1980, establecía una pena mínima de 6 años de prisión, la prisión domiciliaria es improcedente, pese y no obstante, a que el sindicado reintegró lo apropiado.

En efecto, sobre esta temática en reciente oportunidad la Sala expresó lo siguiente:

“6. De acuerdo con el artículo 38.1 del Código Penal del 2000, para que sea visible es menester que la “pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”. Mientras tanto, la referencia obvia, el artículo 133 del Código Penal de 1980, prevé pena mínima de seis (6) años”.

“Aun cuando podría pensarse que tras la reducción punitiva en razón de la devolución de lo apropiado la pena estaría por debajo de aquel mínimo, es claro que el artículo 68 (sic) apunta al mínimo que establece la ley y no a la pena impuesta”.

“7. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales. Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642” (6) .

Mas, por el momento de la pena finalmente impuesta, el sindicado podría acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues en concreto no superaría los tres años de prisión (C.P., art. 63).

Sin embargo, la gravedad de la conducta indica que la ejecución de la pena es necesaria. En efecto, el desvalor de acto y su lesividad no sugieren una simple inobservancia de los valores que los servidores públicos están en el deber de acatar al desempeñar la función pública. Al contrario, lo que se destaca es la ruptura con esos fines, dirigidos, en este caso, a realizar materialmente el concepto de vivienda digna (C. Pol., art. 51), como expresión de una política que se inscribe en el propósito no menos importante de generar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13, ibíd.).

Todo ello se llevó al traste. En efecto, en lugar de procurar esos propósitos, el alcalde prefirió ornar su casa con los recursos destinados a solventar las necesidades de la población perjudicada por los desastres naturales que afectaron esta región. En vez de realizar la política de solidaridad que estaba en el deber de propiciar, prefirió apropiarse de los bienes del Estado destinados a la inversión social, siendo su obligación la de ejecutarlos para beneficio común, con el objeto de garantizar las necesidades de la población y la prosperidad general.

Ahora, lo dicho no se constituye en un análisis de la conducta desde la perspectiva ética, como no puede ser, sino que muestra su desvalor y su capacidad para interferir nocivamente el bien jurídico, entendido como un proceso de interacción social y material que preexiste a la norma y que esta valora, recoge y protege. En ese marco, es indiscutible que con la apropiación de bienes del Estado se impidió la materialización de la inversión social, que es tan importante que de acuerdo con el artículo 350 de la Carta Política, tiene prioridad sobre cualquier otra.

La gravedad de la conducta es superlativa, traduce un mayor grado de injusto y hace necesaria la ejecución de la pena como respuesta proporcional a la agresión, de modo que la suspensión condicional de la pena es inviable.

También porque los antecedentes sociales del sindicado lo impiden. En efecto, se suele pensar que solo a la llamada delincuencia común se le puede censurar sus antecedentes sociales para impedirles la concesión de beneficios punitivos, mas no a quienes ocupan una posición distinguida en sociedad. Esa visión, por supuesto, corresponde a un claro proceso de “selección positiva” de los eventuales infractores de la ley penal.

Mas los antecedentes sociales del alcalde, que se traducen en su preparación académica, condiciones económicas y destacada posición política no permiten esta clase de privilegios, pues reflejan mejores opciones de elección a la hora de ejecutar la conducta, que indican que si de esas condiciones se abusó, el peligro para la comunidad es latente.

Al margen de todo ello, la rebaja de la pena aquí indicada, tal y como lo solicita el Ministerio Público, se hará extensiva a Faber Ospina, quien fue condenado como coautor del delito de peculado por apropiación, pero a quien de igual manera no se le sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria ni se suspenderá la ejecución de la pena.

Frente al concepto de gravedad de la conducta en concreto no puede eludirse el juicio al coautor y desde luego sus antecedentes sociales también lo impiden, pues él como director de planeación y conociendo sus altas responsabilidades decidió desde su importante posición ejecutar una conducta esencialmente grave, como se ha explicado.

Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar parcialmente la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, el 19 de diciembre de 2002.

En consecuencia, fíjase en tres años de prisión la pena principal y por el mismo tiempo la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que deberá cumplir Agustín Martínez González.

Los efectos se hacen extensivos a Faber Ospina, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.

Niégase, a los condenados, la sustitución de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro O. Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruíz Núñez, Secretaria.

(1) Cfr., Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 554 de 2001, y Corte Suprema de Justicia, radicado 12621, única instancia, providencia del 5 de diciembre de 2002, M.P.(sic).

(2) “Preguntado: Se dice igualmente dentro de estas diligencias que en la obra de la finca que usted comprara al señor Evaristo Sánchez se utilizó ladrillo y cemento, que fueron movidos en las volquetas de propiedad del municipio, y de una de las bodegas del municipio, y que de ello se quedó en la construcción que usted realizó en la finca. Contestó: Como ya se dijo antes, sobre la pregunta de materiales de construcción, cemento, ladrillo, hierro, este fue descargado en el patio de la finca de La Floresta y de allí, esa finca es de mi padre, fue repartido a las diferentes fincas donde iban a hacer los mejoramientos o saneamientos básicos”.

(3) Corte Suprema de Justicia, radicado 22119, auto del 26 de enero de 2005; en el mismo sentido, radicado 21042, sentencia del 1º de junio de 2005.

(4) Cfr. Sentencia del 4 de mayo de 2005, radicado 20790, en la cual se indicó que “los defectos en la motivación de la sentencia constituyen un error de actividad y desconocen el debido proceso, lo que ocurre si el fallo carece de fundamentación, esta es incompleta, ambigüa, aparente o sofística y probatorias de la decisión, o cuando a pesar de hacerse resultan contradictorias o no permiten definir el fundamento, o cuando a través de una “valoración incompleta de la prueba se construye una realidad diferente al factum y se llega a conclusiones abiertamente inequívocas”.

(5) Como lo indica el artículo 133 del Código Penal de 1980, la multa imponible es la “equivalencia al valor de lo apropiado”. La Sala ha dicho que la pena pecuniaria “es fija y corresponde, al valor de lo apropiado”. Así, sentencias del 4 de febrero del 2003, radicado 16.481, y del 29 de junio de 2005, radicado 19093.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de junio de 2005, radicado 19093. Cfr., en el mismo sentido, sentencia del 31 de agosto de 2005, radicado 21720.

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