Sentencia 21649 de mayo 18 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ANTECEDENTES PENALES

NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIA DE MAYOR PUNIBILIDAD

Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Aprobado Acta Nº 039

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo del dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala casará parcialmente el fallo impugnado y proferirá decisión de remplazo. Para ello, acogerá en parte las peticiones del censor (primera queja y, en algo, la tercera) y, además, procederá de oficio. Estas son las razones:

Primer cargo

Es acertado el planteamiento del libelista en cuanto enuncia la violación directa de la ley sustancial, específicamente del artículo 31 del Código Penal —sin atender la equivocación del sentido de violación utilizado, pues la intención del censor se deduce en el desarrollo del cargo—, toda vez que el Tribunal Superior de Neiva interpretó equivocadamente esa norma y las que regulan la figura del homicidio agravado.

Es claro que el procesado cometió una tentativa de homicidio agravado, dos hurtos calificados - agravados, concierto para delinquir, utilización de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública y porte ilegal de armas, todo ello en concurso de conductas punibles.

Respecto del hurto, se trataba de dos hechos punibles perfectamente diferenciables, que lesionaron bienes jurídicos diferentes y que, en consecuencia, debían ser sancionados separadamente.

El ad quem manifiesta que el segundo hurto calificado quedó subsumido en la tentativa de homicidio agravado, porque esta se realizó para preparar, facilitar o consumar otro hecho delictivo. Sin embargo, es nítido que la lesión al bien jurídico de la vida se produjo luego del ataque dirigido por el mayordomo de la finca a los asaltantes, para asegurar la impunidad de los dos delitos de hurto que se habían ejecutado, circunstancia que impide la subsunción del segundo de ellos en el punible de tentativa de homicidio agravado.

Como lo recuerda el Ministerio Público, la Corte ya se ha ocupado varias veces del tema.

Así, por ejemplo, en providencia del 7 de junio de 1994, reiterada en decisión del 13 de junio del 2002, radicación 11324, expuso:

“... la fórmula legal del artículo 324-2 del Código Penal (D. 100/80), que a su vez unificó las anteriores causales 3ª y 4ª de agravación del homicidio descritas en el artículo 363 del Código Penal de 1936, lejos está de prever y autorizar el incremento de la pena siempre que concurra con el delito de homicidio cualquier otra clase de infracción”.

“Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete ‘para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible’, contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización”.

“Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido —agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma—, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada”.

“La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete ‘después’ de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de ‘ocultarlo’, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes”.

“Trátase aquí de la llamada ‘conexidad consecuencial’, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento”.

De acuerdo con lo expuesto, son perfectamente diferenciables los comportamientos. Por tanto, por ningún motivo se puede afirmar que el homicidio agravado albergue al hurto calificado - agravado, como equivocadamente lo manifestó el Tribunal Superior de Neiva.

Por consiguiente, es menester individualizar de nuevo la pena impuesta a Tobón Embus, teniendo en cuenta el concurso homogéneo de hurto calificado agravado como uno de los factores para establecer el quántum punitivo. El reparo será atendido.

Segundo cargo

Tal como está planteada la censura, no puede prosperar. La utilización de los límites de la pena establecidos en el ámbito de movilidad del cuarto máximo solo tiene aplicación en aquellos eventos en los cuales obran exclusivamente circunstancias de agravación punitiva en contra del implicado.

Sin embargo, no es la situación que se observa en este caso. La sentencia alude a circunstancias de mayor punibilidad (acertadamente o no, será un aspecto que se analizará más adelante) y a la presencia de algunas de atenuación, lo que compelía a que se tomaran como fronteras los límites punitivos fijados en los cuartos medios.

El parangón entre la situación fáctica sentada en la sentencia y el artículo 61 del Código Penal permitiría concluir que no le asiste razón al libelista en su denuncia, porque si se mira el análisis hecho por el sentenciador, la norma habría sido aplicada correctamente: como existían tanto circunstancias de atenuación, como de agravación, se debía partir de los cuartos medios, como se hizo. El reproche, entonces, no puede ser aceptado.

Tercer cargo

Se basa en violación directa, por falta de aplicación del artículo 59 del Código Penal. Se dice que en el fallo no se expresaron los motivos del incremento punitivo en razón del concurso de delitos.

Como se incurrió en error, le asiste razón al censor. La sentencia afirma que por el concurso de delitos se incrementa la pena en 10 años, pero no determina con plena exactitud cuánto de ese monto corresponde a cada uno de los hechos punibles en concurso, es decir, en contra de lo exigido por la disposición, no especifica el aumento de la sanción.

El reproche, a pesar del desvío al final, es atinado: falta de aplicación del artículo 59 del Código Penal, norma que obliga a fundamentar explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. No es, así, problema de falta de motivación de la sentencia, causal que, esa sí, conduciría al tercer factor de casación, por violación al debido proceso y/o al derecho de defensa, según las circunstancias.

Tan no fue problema de sustentación del fallo, que al impugnante le resultó sencillo hallar el equívoco. El tribunal se ocupó de fundamentar la deducción de responsabilidad, de la estructura de los tipos penales, de la fijación de la pena, etc. Le faltó, eso sí, precisión a partir del artículo 31 del Código Penal. Y, no obstante, lo evidente es que no superó los límites que establece la norma en relación con la suma aritmética. La Sala, de oficio, corregirá el error.

Casación oficiosa

La Sala casará oficiosamente la sentencia, porque:

1. El despacho de 1ª instancia, al dosificar la pena, se apoyó en el cuarto mínimo, pues solamente concurrían circunstancias de atenuación.

2. El tribunal se sustentó en los cuartos medios con fundamento en la presencia de dos causales de incremento punitivo que no podía tener en cuenta, vale decir, la existencia de antecedentes y el hecho de que el autor hubiera obrado en coparticipación criminal, primero, porque con ello, de una parte, violó el principio de legalidad de la pena y, de la otra, porque desconoció el principio de prohibición de la doble o múltiple valoración; y, segundo, porque no fueron imputadas en el pliego de acusación. Obsérvese:

a) El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (art. 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (art. 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.

Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal.

b) Afirma el tribunal que el procesado obró en coparticipación criminal, y por ello incrementa la sanción. Esa circunstancia sí forma parte del listado que porta el artículo 58 del Código Penal, pero es atendible solamente si no ha sido prevista de otra manera, como emana del canon de la misma disposición. Este veto es obediente al principio de prohibición de doble o múltiple valoración.

Si el ad quem aumentó la pena por ese factor, es obvio que violó el postulado mencionado, pues el mismo, es decir, la pluralidad de individuos, forma parte de la tipicidad de otro de los delitos concurrentes, el concierto para delinquir. Y no es posible, por la misma razón, estructurar una conducta en un tipo y, a la vez, incrementar la pena, así se refiera a otra de las acciones en concurrencia.

c) El tribunal tampoco podía atender las causales mencionadas, porque no fueron fáctica y jurídicamente, con nitidez, deducidas e imputadas en la pieza acusatoria. Así lo ha expresado la Corte en pluralidad de ocasiones, por ejemplo, en sentencias del 23 de septiembre del 2003 —radicación 16630—, 2 de junio del 2004 —radicación 20116—, 15 de septiembre del 2004 —radicación 14128— y 27 de octubre del 2004 —radicación 19777—.

En síntesis, ante la inexistencia de causales de intensificación punitiva, era imposible partir de los cuartos medios. Se imponía el uso del primer cuarto.

La Sala, se decía, casará la sentencia, de un lado, teniendo en cuenta las censuras —el primer cargo propuesto en la demanda y de alguna manera el formulado como tercero— y, del otro, acudiendo a su facultad oficiosa.

Dosifica, entonces, la pena, así:

a) La pena que resulta para la tentativa de homicidio agravado, es la oscilante entre 12.6 años y 30 años (150 a 360 meses). El ámbito de movilidad del primer cuarto es entre 150 y 202.5 meses. Vistos los parámetros para determinar la pena, concretamente la inexistencia de causales generales de agravación, si se tratara solo de este delito, la sanción sería de 12.6 años.

b) Hurto calificado agravado: los extremos son 42 y 144 meses. El primer cuarto discurre entre 42 y 67.5 meses. Observados los parámetros correspondientes, la pena se fijaría en 42 meses (3 años y 6 meses).

c) Hurto calificado - agravado. Lo mismo que el anterior.

d) Concierto para delinquir: los extremos son 3 y 6 años, es decir, 36 y 72 meses, y el primer cuarto se desplaza entre 36 y 45 meses. La pena imponible, con los mismos criterios, 36 meses (3 años).

e) Utilización de uniformes e insignias de uso privativo de las Fuerzas Armadas: pena de 3 a 6 años, o sea, oscilante entre 36 y 72 meses, para un primer cuarto entre 36 y 45 meses. La pena se fijaría en el mínimo, 36 meses (3 años), siguiendo los mismos derroteros.

f) Porte ilegal de armas: la pena se extiende desde 12 hasta 48 meses. Ante la carencia de motivos de incremento, la pena se determinaría en el mínimo, esto es, un (1) año.

La suma aritmética de las penas, arroja un total de 26 años y 6 meses.

Con base sobre todo en el principio de proporcionalidad, la pena que se establecerá será la siguiente:

a) 12.6 años, por la tentativa de homicidio agravado.

b) Más 2.6 años, por un delito de hurto calificado - agravado.

c) Más 2.6 años por el segundo delito de hurto calificado - agravado.

d) Más 2 años por el concierto para delinquir.

e) Más 2 años por el uso de uniformes e insignias.

f) Más 6 meses, por el porte ilegal de armas. El total, 22 años de prisión.

La multa, establecida solamente para el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, será de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La inhabilitación, prevista en 20 años por el a quo y en 26 por el ad quem, quedará en 20 años; y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas será por 15 años, como lo dijo aquel.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Con base en los cargos 1 y 3 de la demanda, y con sustento en su facultad oficiosa, casar parcialmente la sentencia recurrida, que quedará así:

1. En materia de responsabilidad, adicionarla, en el sentido de que el procesado debe responder por dos (2) delitos de hurto calificado - agravado, y no por uno (1).

2. Respecto de las penas:

a) Prisión de 22 años.

b) Inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas, durante 20 años.

c) Las demás penas se mantienen inalteradas, es decir, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un lapso de 15 años.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de casación, 18 de mayo de 2005. Radicación 21.649. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).

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