Sentencia 21734 de abril 13 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DETENCIÓN O PRISIÓN DOMICILIARIA A PERSONA CABEZA DE FAMILIA

EN LOS DELITOS EXCLUIDOS ESTÁN SUS MODALIDADES TENTADAS

EXTRACTOS: «El problema central a resolverse es: ¿en el listado de delitos que trae el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002 (2) , para los cuales se excluye la aplicación de dicha normatividad, están incluidas las modalidades tentadas?

El interrogante debe responderse de manera positiva: en el listado de delitos que trae el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para los cuales se excluye la aplicación de dicha normatividad, sí están incluidas las modalidades tentadas.

Para sustentar esa posición la Sala procede a efectuar las siguientes precisiones:

a) Como bien lo señaló la Corte (4) , la teleología de la Ley 750 de 2002 se encuentra no tanto en la posibilidad amplia de sustituirle a una persona la prisión intramuros por una prisión domiciliaria, sino en la obligación del Estado, por mandato constitucional (art. 44 superior (5) ), de proteger derechos fundamentales de menores de edad, los cuales ante la privación de la libertad de la madre o padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado.

b) Pero para la aplicación de tan especial prerrogativa el legislador se encargó de precisar unos condicionamientos de carácter objetivo y otros subjetivos. En los primeros se incluyó: la imposibilidad de aplicar la ley para autores de los delitos ya mencionados (entre ellos el homicidio) o para quienes registren antecedentes penales (salvo delitos culposos o políticos); y que se otorgue caución y se cumplan ciertas obligaciones. En los segundos, en cambio, se exigió que el desempeño personal, laboral, familiar o social del o la infractora permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.

c) El homicidio, entonces, por su connotación aparece excluido de manera expresa en la norma, en consideración, sin lugar a dudas, a que vulnere el bien jurídico más esencial del ser humano: la vida.

d) El cargo que formula el actor resulta sofístico, pues partiendo de la base de que la norma no distingue modalidades tentadas concluye que estas no se encuentran excluidas de la aplicación de la ley. Bajo ese entendido se llegaría al absurdo de que como no se menciona de manera textual el homicidio agravado ni el secuestro extorsivo tales conductas tampoco estarían excluidos.

El legislador extendió las exclusiones hasta donde consideró razonable; por ejemplo —tal como lo destacó la segunda instancia—, aquel fue expreso en prever que los antecedentes penales por delitos culposos o políticos, no impedirían la sustitución, siempre que se llenen los demás requisitos.

e) El amplificador del tipo previsto en el artículo 27 del Código Penal lo único que permite es disminuir la pena en razón de que el resultado querido no se presenta por razones ajenas a la voluntad del agente. Sin embargo, lo anterior no implica, en ningún momento, variar la estructura del delito. En otros términos: de igual manera debe tratarse como homicidio tanto una muerte causada por otro como el intento de matar mediante la ejecución de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación.

f) La Corte Constitucional en el fallo citado por el libelista como “norma fundamental violada”, señaló en desarrollo de una interpretación histórica:

“4.6.1. El primer elemento de diseño es la exclusión de este derecho a las mujeres que hayan cometido ciertos delitos. Se decidió que las mujeres que habían cometido las conductas más graves no deberán poder beneficiarse de la prisión domiciliaria. Así en la ponencia para primer debate en comisión en la Cámara de Representantes, el primero del trámite del proyecto de ley, se dijo lo siguiente:

“Con el presente proyecto de ley, se pretende ampliar los beneficios que la Ley 82 de 1993 concedió a la mujer cabeza de familia, sin embargo presentamos un pliego de modificaciones tales como:

“1. En el artículo primero del proyecto no distingue en qué delitos la ejecución de la pena privativa de la libertad para las madres cabeza de familia, se cumple en su domicilio; lo anterior significa que una mujer que obre como autora o partícipe de delitos tales como secuestros, masacres, extorsión o desaparición forzada de personas, pueden cumplir su pena en su domicilio o residencia, contrariando la función preventiva y retributiva que cumple la pena, funciones expresamente reconocidas por al Corte Constitucional como propias de los fines que debe cumplir la pena en nuestro Estado” (6) .

En un primer momento se excluyó del derecho a las autoras y partícipes de los delitos de extorsión, secuestro, desaparición forzada y masacre. Finalmente se eliminó de la norma “masacre”, y a los anteriores se sumaron genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (L. 750/2002, art. 1º, inc. 3º)” (7) .

De lo anterior se desprende que bajo ningún punto de vista pretendió el legislador dejar de excluir la aplicación de la ley en delitos tentados. Se aludió a los punibles allí previstos en forma global o genérica, y siendo así al intérprete no le es dable distinguir.

g) Sobre el tema la Sala, con ponencia de quien ahora funge en similar condición, había adelantado:

“Siguiendo la misma postura puede decirse que, al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la parte especial, deben ser valorados al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.

No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicos, pues al igual que estas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y esta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o deducen el ámbito de punibilidad(8) (negrillas fuera de texto para destacar).

Es decir, tanto las circunstancias agravantes como los amplificadores del tipo hacen parte de este, por lo que el no mencionarlas de manera directa no implica que estén excluidas.

h) Así que, en definitiva el homicidio como tal, en todas sus formas y siempre que implique privación de la libertad, excluye de plano la posibilidad de dar aplicación a al sustitución de la medida de aseguramiento o de la condena intramural por la detención o la prisión domiciliaria».

(Sentencia de casación, 13 de abril de 2005. Radicación 21.734. Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla).

(2) ART. 1º—La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (...) la presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

(4) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de julio de 2003, radicado 17089, M.P. Édgar Lombana Trujillo “... la posibilidad de conceder la detención domiciliaria al padre cabeza de familia, no dimana de la pretendida igualdad de derechos con la mujer cabeza de familia, sino de la especial valoración de la situación de los niños, cuyo derecho superior podría prevalecer bajo ciertas circunstancias. La prisión domiciliaria para el hombre cabeza de familia no es un derecho suyo que derive de la aplicación de la Ley 750 de 2002, sino el reconocimiento a un derecho superior de los niños”.

(5) ART. 44.—(...) La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (...). Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

(6) Gaceta del Congreso Nº 258 de 2001, ponencia para primer debate al Proyecto de la Ley 175 de 2001, Cámara. Ponentes: Nancy Patricia Gutiérrez C. y Jesús Ignacio García V.

(7) CC, Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(8) CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicación 19948, M.P. Mauro Solarte Portilla.

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