Sentencia 2176-07 de junio 26 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 000 2001 02614 01 (2176-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Ubida María Daza de Zabala

Demandado: Caja de sueldos de retiro de Policía Nacional

Autoridades nacionales - apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil.

EXTRACTOS: «lI. Consideraciones

Se trata de establecer en el presente caso la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 6549 del 26 de noviembre de 1999, proferida por el director general de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, mediante la cual, entre otros, se reconoció y ordenó pagar sustitución de asignación mensual de retiro a partir del 29 de octubre de 1998, a la señora María Judith Sáenz y a la hija menor Yuranis Zabala Sáenz, representada por la mencionada señora, en cuantía equivalente a la totalidad de la prestación que devengaba el extinto agente ® Argemiro Zabala Arciniegas y negó el reconocimiento, de sustitución de asignación mensual de retiro a la cónyuge supérstite señora Ubida María Daza de Zabala.

En primer lugar, debe precisarse respecto del argumento del recurrente de que frente al acto acusado no se agotó la vía gubernativa, que como el recurso de reposición es optativo, comoquiera que el que hay que interponer de manera obligatoria es el de apelación, es claro que en el presente caso la vía gubernativa debe entenderse como agotada en debida forma.

Ahora bien, establecido lo anterior la parte actora considera que la cónyuge supérstite ostenta un derecho preferencial a la sustitución pensional respecto de las otras personas a quienes la ley ha beneficiado otorgando vocación subsidiaria; pues solo en ausencia de este el compañero o compañera permanente pueden acceder a la prestación. Señala que las normas siempre han querido darle protección al matrimonio, pues sería regresivo poner en pie de igualdad a la familia constituida mediante matrimonio con la formada mediante unión libre; manifiesta que por las anteriores razones, en su parecer, la señora María Judith Sáenz no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro del señor Argemiro Zabala Arciniegas, quien falleció el 29 de octubre de 1998.

Por su parte la entidad demandada manifestó que mal podía hacer caso omiso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 21 de mayo de 1993 y 26 de marzo de 1996, cuando establecen como requisito sine quanum para tener derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro, el factor material es decir la convivencia efectiva y mutua por lo menos por dos años hasta la fecha de fallecimiento, razón por la cual dado que en el caso objeto de estudio no existió convivencia por lo menos durante dos años y hasta la fecha del fallecimiento entre la señora Ubida María Daza de Zabala y el AG ® Argemiro Zabala Arciniegas, mucho menos existió el compromiso de apoyo efectivo y mutuo, pues simplemente existía un vínculo formal como es el contrato de matrimonio, no siendo razón suficiente para devengar la sustitución reclamada.

Para llegar a una decisión respecto de la decisión tomada por el a quo, esta Sala realizará el siguiente recuento probatorio:

Obra a folios 3 y 4 del expediente, el acta de matrimonio referenciada con el número AA 09816218 y el registro civil del matrimonio celebrado entre el señor Argemiro Zabala Arciniegas y Ubida María Daza Daza, el 6 de junio de 1963.

Se observa a folio 5, el registro de defunción correspondiente al señor Argemiro Zabala Arciniegas, quien falleció el 29 de octubre de 1998 a las 5:00 p.m. en el municipio de Valledupar, Cesar.

A folio 98 del expediente se observa la hoja de servicios 128 PN-RPD del agente Argemiro Zabala Arciniegas, en donde figura como cónyuge la señora Ubida María Daza Daza y como fecha de retiro del servicio el día 31 de diciembre de 1973.

Aparece a folio 36 del expediente declaración juramentada rendida por la señora Ubida María Daza Daza, el día 27 de noviembre de 1998, ante la Notaría 51 del Círculo de Santafé de Bogotá en la que se afirma:

“... por medio de la presente manifiesto que convivía y era la esposa legítima del señor agente ® Argemiro Zabala Arciniegas, quien falleció en la ciudad de Valledupar el día 29 de octubre de 1998 y fue traído a la ciudad de Bogotá por la señora Judith López, para que mis hijos y yo le diéramos cristiana sepultura, lo que en efecto se llevó a cabo el día 31 de octubre del año en curso, y sus despojos reposan en el cementerio de La Inmaculada.

También manifiesto que yo dependía económicamente de él, mi esposo (Argemiro Zabala Arciniegas) venía cada dos o tres meses a traerme o hacerme mercado y a dejarme plata ya que el trabaja en Valledupar como escolta con la compañía Cicolav”.

Se encuentra a folio 37, declaración juramentada rendida por la señora Elvia Vergara de Moreno el día 27 de noviembre de 1998, ante la Notaría 51 del Círculo de Santafé de Bogotá en la que consta:

“... por medio de la presente escrito manifiesto que me consta y sabía que desde hace más de quince (15) años, que la señora Ubida María Daza de Zabala, era la esposa legítima del señor agente ® Argemiro Zabala Arciniegas, quien falleció en la ciudad de Valledupar y fue traído a la ciudad de Bogotá, para su esposa e hijos le dieran cristiana sepultura, lo que en efecto se llevó a cabo el día 31 de octubre del año en curso, y sus despojos reposan en el cementerio de La Inmaculada.

También me consta y sabía que la señora Ubida María Daza, dependía económicamente del causante; no obstante el fallecido se encontraba trabajando en Valledupar y venía cada dos o tres meses a visitar a su esposa”.

Reposa a folio 38 del expediente declaración juramentada rendida por el señor Pedro Antonio Villar Hernández el 27 de noviembre de 1998, ante la Notaría 51 del Círculo de Santafé de Bogotá en la que aduce:

“... por medio de la presente manifiesto que me consta y sabía que desde hace más de veinticinco (25) años que la señora Ubida María Daza de Zabala era la esposa legítima del señor agente ® Argemiro Zabala Arciniegas, quien falleció en la ciudad de Valledupar el día 29 de octubre de 1998, y fue traído a la ciudad de Bogotá, para que su esposa e hijos le dieran cristiana sepultura, lo que en efecto se llevó a cabo el 31 de octubre del año en curso, y sus despojos reposan en el cementerio de La Inmaculada.

También me consta y sabía que la señora Ubida María Daza dependía económicamente del causante; no obstante el fallecido se encontraba trabajando en Valledupar y venía cada dos o tres meses a visitar a su esposa e hijos”.

Dentro del acto de reconocimiento de la sustitución pensional se encuentra probada la existencia de la menor Yuranis Zabala Sáenz, hija del señor Argemiro Zabala Arciniegas y la señora María Judith Sáenz, la cual nació el 20 de abril de 1990.

Se halla a folio 106 del plenario, la declaración para fines extrajudiciales rendida ante la Notaría 2ª de Valledupar el día 9 de abril de 1999, por la señora Martha Judith Sáenz en la que se observa:

“... manifiesto que desde el 5 enero del 1989 conviví en unión libre, bajo un mismo techo en forma constante y permanente hasta el día de su fallecimiento, con el señor ex agente de la policía nacional que en vida respondía al nombre de Algemiro Zabala Arciniegas y de dicha unión nació una menor que responde al nombre de Yuranis Zabala Sáenz de nueve (9) años de edad, quien al igual que yo dependíamos económicamente de mi compañero permanente, hasta el día de su muerte, ocurrida en Valledupar el 29 de octubre de 1998.

Obra a folios 136 a 138, la audiencia pública de recepción de testimonio ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde obra la declaración de la señora María Elvira Castro de Vargas, quien afirma sobre la señora Ubida María Daza de Zabala:

“... hace 30 años que la conozco somos del mismo barrio, yo vivo a 4 cuadras de la casa de ella, hemos tenido relación de amistad sincera toda la vida” Dice la testigo respecto del señor Argemiro Zabala Arciniegas (q.e.p.d.) que era el esposo de la señora “Ubita”; que también lo conoció hace como treinta años viviendo con ella, toda la vida y que “era de la policía, pero en este momento no recuerdo qué grado”; que tuvo que salir de Bogotá porque consiguió un trabajo y se fue como para La Guajira, “pero él venía mensual, nunca la desamparó, duraba mes, mes y medio en venir, como también hay veces que venía, nosotros salíamos y cuando llegábamos ya estaba en la casa” y que su relación era “como si fueran novios”; respecto de la presunta relación entre el señor Argemiro Zabala Arciniegas y la señora María Judith Sáenz afirma que estos “no tenían nada”; indica que cuando llegaba a su hogar lo hacía “como un esposo amable y cariñoso”, a veces los acompañaba a hacer mercado, le dejaba harto mercado y le dejaba platica por si se demoraba y frente a la aparente separación de los esposos manifiesta “no señora no tengo conocimiento que se hubieran separado” y que la señora Daza de Zabala dependía económicamente de su esposo”.

Se observa a folio 153 del expediente la declaración extrajuicio de los señores Alirio de Jesús Pineda y Miguel Antonio Vinasco Jaramillo, allegados entre los documentos de la petición presentada por la señora María Judith Sáenz, mediante la cual se declara que el causante y la peticionaria convivieron alrededor de nueve (9) años en unión libre, y procrearon a la menor Yuranis Zabala Sáenz.

Hecho el anterior recuento la Sala se contrae a establecer el mejor derecho a sustituir la asignación de retiro del causante, si a quien actúa comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente.

A juicio de la recurrente, el tribunal de primera instancia se equivocó al valorar las pruebas que acreditan plenamente la convivencia efectiva entre el causante, señor Argemiro Zabala Arciniegas y la señora Ubida María Daza de Zabala.

En primer lugar debe precisarse que la normatividad que rige el asunto en debate es en principio, el Decreto 1213 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1213 de 1990 en sus artículos 131 y 132 establece:

“ART. 132.—Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley.

b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos.

c) Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así:

— Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

— Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así:

— Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres.

— Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

— Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres.

— Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción.

— Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años.

— Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

— A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional”.

De conformidad con la norma en mención la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite.

Por su parte, la Ley 113 de 1985 establece:

“se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte”.

El artículo 2º de la Ley 33 de 1973, consagra la causal para perder el derecho a la sustitución:

“ART. 2º—El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido”.

El artículo 2º de la Ley 12 de 1975, que adiciona la ley anteriormente mencionada, establece las causales de pérdida del derecho de sustitución pensional así:

“ART. 2º—Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad”.

Los artículos 6º y 7º del Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, establecen:

“ART. 6º—Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional:

“1. En forma vitalicia el cónyuge sobreviviente y, a falta de este, al compañero o la compañera permanente del causante.

Se entiende que, falta el cónyuge:

a) Por muerte real o presunta.

b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico.

c) Por divorcio del matrimonio civil”.

ART. 7º—Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.

(...)”.

A su vez en el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, preceptúa:

“... El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del oficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados”.

De las normas anteriormente mencionadas es claro, que para que el cónyuge pierda los derechos de la sustitución pensional deben cumplirse una de las siguientes causales: 1) que la sociedad conyugal se haya disuelto, 2) que exista separación legal o definitiva de cuerpos, 3) que al momento de la muerte del causante no hubiere vida en común entre los cónyuges, salvo que no le sea imputable la separación de hecho al cónyuge supérstite, y en caso de la compañera permanente, debe demostrase la convivencia pacífica de los dos últimos años con el causante.

Sin embargo lo anterior, la aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales.

Orientación que ya ha sido expuesta en anterior oportunidad por esta corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2003, con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, al definir la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación:

“5.4. La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional.

Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice:

“ART. 110.—Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por:

Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

ART. 111.—Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este decreto, los derechos consagrados en los decretos-ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este decreto”.

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, solo al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art. 1º) , 113 de 1985 (art. 2º), 71 de 1988 (art. 3º) y 100 de 1993 (art. 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes” (1) .

Expuesto lo anterior, esta Sala habrá de definir a quién le asiste el derecho a la sustitución del 50% de la asignación mensual de retiro que recibía el agente Argemiro Zabala Arciniegas, habiéndose acreditado su convivencia simultánea con la cónyuge y con la compañera.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha manifestado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho.

En este sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia T-1103 de 2000, señaló:

“En la Sentencia T-190 de 1993 se definió el contenido y alcances de ese derecho prestacional, de la siguiente manera:

“La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (L. 12/75, art. 1º, y L. 113/85, art. 1º, par. 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del estatus laboral del trabajador fallecido”.

De esta manera, la familia, núcleo e institución básica de la sociedad de conformidad con los artículos 5º y 42 superiores, constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional, debiendo ser amparada integralmente y sin discriminación alguna. Por ello, la protección que se deriva de ese derecho abarca sus distintas formas de configuración, es decir la que se forma a través del vínculo del matrimonio o mediante el vínculo emanado de la voluntad de establecer una unión marital de hecho, criterio igualmente señalado en la sentencia antes citada, en los siguientes términos:

“El derecho a la pensión de jubilación tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar. El derecho a sustituir a la persona pensionada o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales. El vínculo constitutivo de la familia —matrimonio o unión de hecho— es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho (...)”.

El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. La Corte (2) sobre el particular ha aseverado lo siguiente:

“En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (C.P., art. 42) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (C.P., art. 13), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas”.

Así, los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto, entre los potenciales titulares del mismo. En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta corporación:

“De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte— y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida” (3) .

En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho. La Corte se pronunció al respecto de la siguiente manera:

“En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, —vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo—, y se hayan dado requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel. En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, —distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera—, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia” (4) .

Con fundamento en los anteriores lineamientos y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado (5) .

Ahora bien, en el caso concreto, al valorar el material probatorio allegado a instancia de las partes, se encuentran acreditados supuestos de hecho que legitiman el derecho tanto de la cónyuge como de la compañera del causante.

A saber, consta en el proceso que el causante al momento de su muerte vivía en Valledupar pero se desplazaba periódicamente a Bogotá, D.C, a visitar a su cónyuge la señora Ubida María Daza de Zabala, quien dependía económicamente de él tal como se infiere de los testimonios.

Pues bien dicho en otras palabras en el sub lite, concurren ciertas circunstancias que son coincidentes y convincentes, pues de conformidad con el relato de los hechos que constan respecto de las relaciones de convivencia de Argemiro Zabala Arciniegas con las señoras María Judith Sáenz y Ubida María Daza de Zabala, con cada una de ellas convivió bajo un mismo techo y gozó de socorro y ayuda mutua.

De igual manera consta que dentro del matrimonio nacieron dos (2) hijos, los cuales ya son mayores de edad. Igualmente se demostró que el causante convivió con la señora María Judith Sáenz alrededor de nueve (9) años, hasta su muerte, entre los dos procrearon a la menor Yuranis Zabala Sáenz, quienes dependían económicamente del causante.

Las manifestaciones de los testigos, amigos y conocidos de las respectivas parejas o grupos familiares, no resultan contradictorias entre sí ni dan muestra de hechos inverosímiles o poco creíbles que le resten mérito y valor a la prueba.

Así, las cosas en sentir de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea. Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Argemiro Zabala Sáenz de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa Ubida María Daza de Zabala, y a la vez con la señora María Judith Sáenz, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar.

De otra parte, debe manifestarse que la prueba testimonial con la que se acreditan los supuestos que dan muestra tanto de la convivencia con su esposa como con su compañera no fue controvertida por cada una de las interesadas, teniendo la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para la Sala no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito afectando su eficacia probatoria.

Sin duda, y en esto insiste la Sala, si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea pues cada grupo de testigos solo se refiere a una familia en particular y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente compartía en vida sus ingresos y prodigaba manifestaciones de afecto, solidaridad y apoyo con quienes sus antiguos compañeros conocían como su esposa e hijos y con quienes los vecinos de municipio de Valledupar, Cesar, conocían como su compañera e hija.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Argemiro Zabala Arciniegas, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años, antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

Por las anteriores razones es claro que no se justifica un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.

En este orden de ideas la Sala habrá de confirmar la providencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por la señora Ubida María Daza de Zabala contra la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Referencia: 200012331000199803804 01 Número interno: 6082-2002. Actor: María Quintina García Castilla.

(2) Sentencia T- 553 de 1994.

(3) Sentencia T-566 de 1998.

(4) Sentencia T-660 de 1998.

(5) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Número interno: 4369-2002. Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

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