Sentencia 2183 de octubre 2 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

PRUEBA DEL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

SE DEBE DEMOSTRAR AUTORIZACIÓN GENÉRICA U ORDEN EXPRESA

Rad. 68001-23-15-000-1997-2849-01(2183-02) de 2003.

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Apelación sentencia.

Autoridades nacionales.

Actor: Isidoro Sandoval Valderrama.

Bogotá, D.C., dos de octubre de dos mil tres.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2001 por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión sede Cali, dentro del proceso promovido por Isidoro Sandoval Valderrama contra el municipio de Suaita, Santander.

Antecedentes

Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Isidoro Sandoval Valderrama solicitó al tribunal declarar la nulidad del acto ficto, producido por el silencio de la administración, frente a la petición que dirigió a la alcaldía municipal de Suaita (Santander) el 20 de octubre de 1995, en la que solicita el reconocimiento y pago de los domingos y festivos laborados, descansos compensatorios y reliquidación de los derechos laborales y prestacionales pertinentes, durante el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad territorial como director de la cárcel.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los conceptos aludidos.

De igual manera pidió el ajuste de valor de la condena, y el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Expresa que laboró al servicio del municipio de Suaita, como director de la cárcel municipal, desde el 15 de junio de 1971, hasta el 2 de enero de 1996, fecha en que se retiró por jubilación. Informa que trabajó todos los días festivos y domingos y que la entidad no le pagó el valor del trabajo ni el valor del descanso compensatorio.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, sede Cali, profirió fallo inhibitorio. Considera que el poder conferido por el actor, no reúne los requisitos necesarios para adelantar la acción y que existe por ello, una indebida representación judicial del demandante.

El recurso

El Ministerio Público y el demandante, interpusieron oportunamente recurso de apelación. El recurso interpuesto por el actor, fue declarado desierto mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2002.

El Ministerio Público solicita que se revoque la sentencia y se falle de fondo el asunto. Estima que el poder otorgado cumple con los requisitos de ley.

Consideraciones

Se demanda la nulidad del acto ficto que se originó en el silencio de la administración, frente a la petición del 20 de octubre de 1995, en la que el demandante solicita el reconocimiento y pago del trabajo realizado en domingos y festivos; el valor de los descansos compensatorios y la reliquidación de los derechos laborales y prestacionales con inclusión, en la base salarial, del valor del trabajo realizado en días de descanso remunerado.

En primer lugar se dirá que no le asiste razón a la Sala de Descongestión en declarar la indebida representación judicial del actor. Se observa del texto del poder, que este tiene la claridad suficiente para evitar cualquier confusión sobre el asunto para el cual se concede el mandato. La falta de mención específica del acto demandado, no tiene la capacidad para afectar la representación judicial otorgada cuando no existen dudas sobre el objeto del encargo otorgado como ocurre en el presente caso. Esta situación se hace especialmente relevante en presencia de un acto ficto de la administración, cuya mención específica se torna especialmente intrascendente.

La Sala estudiará entonces el fondo del asunto.

El debate se orienta a verificar la prueba del trabajo realizado por el actor en días de descanso remunerado y las consecuencias prestacionales que implica el eventual ajuste salarial.

Antes de abordar el debate probatorio planteado, conviene precisar que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente, como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago que además de tener un propósito retributivo, constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial. Esta precisión es particularmente trascendente, tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentaria, pues para el empleado público, la naturaleza salarial de un pago con las características precitadas, solo puede ser excluido válidamente como factor salarial para la liquidación de ciertos derechos laborales por la ley, y de igual forma, solamente ella —la ley—, puede asignar carácter salarial a pagos que por naturaleza no lo sean, para incluirlos en la base de liquidación de ciertos derechos laborales.

En este orden de ideas, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras y la remuneración por trabajo en días de descanso remunerado son evidentemente retributivos del servicio prestado, constituyen un ingreso personal del funcionario y en presencia de su habitualidad tienen carácter salarial por su propia naturaleza, sin importar que no exista norma que expresamente los incluya como factor salarial. Por ello cuando se acredita su existencia, se deben incluir como factor salarial, para la liquidación de todos los derechos laborales para los cuales se tome como referencia el salario siempre que no hayan sido excluidos expresamente por una norma legal.

Ahora bien, en relación con la jornada de trabajo de los servidores públicos y con el trabajo en días de descanso remunerado, conviene precisar que los funcionarios vinculados con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, se encuentran sometidos en la regulación de sus condiciones de trabajo a los preceptos legales.

El Decreto 1042 de 1978, aplicable al presente asunto, regula en el artículo 39 el valor y las condiciones de causación del trabajo dominical o festivo habitual; y en el artículo 40 el valor y las condiciones para la autorización y el reconocimiento del trabajo dominical realizado en forma ocasional.

La ley distingue entonces entre el trabajo dominical habitual y el ocasional. Cuando se trata de trabajo habitual, basta con acreditar en el proceso, que las normas internas que regulan las condiciones de trabajo de la respectiva entidad empleadora, tienen señalado para el cargo o la función que desarrolla el demandante, la habitualidad como un rasgo de su naturaleza, para que el trabajo realizado en dichas jornadas de descanso remunerado se entiendan efectuadas bajo la instrucción u “orden” del empleador. Es decir, no se requiere de una orden expresa para cada jornada dominical de labor, porque ella es suplida por la instrucción genérica contenida en las normas internas de la entidad.

No ocurre lo mismo cuando de trabajo dominical ocasional se trata, pues en esta eventualidad, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 exige una orden expresa y unas condiciones sin las cuales, no se puede entender que las labores realizadas en días de descanso remunerado, se hayan efectuado por instrucción u “orden” de la entidad empleadora;

“DECRETO NÚMERO 1042 DE 1978

ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

ART. 40.—Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) (...);

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse;

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada;

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor;

(...).

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, y

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual”.

De acuerdo con lo anterior, cuando se pretenda en un proceso judicial el reconocimiento del trabajo realizado en días de descanso remunerado, no basta con acreditar que el trabajo se realizó, pues se requiere de la existencia de una orden genérica, contenida en las normas internas de la entidad que otorgue la naturaleza de habitualidad a la labor desempeñada (trabajo dominical habitual); o de la existencia de una orden específica de trabajo de cada día domingo y festivo servido por el funcionario (trabajo dominical ocasional). Solo en presencia de dicha prueba puede entenderse realizada la labor en día de descanso remunerado por instrucción del empleador.

En el caso presente, no se observa prueba alguna dirigida a demostrar la existencia de las órdenes expresas de trabajo dominical y festivo; o la existencia de la autorización genérica, en las normas de la entidad que asignen a la función del actor el carácter de habitualidad. En consecuencia, no aparece acreditado que las labores que pudo realizar el demandante, los días domingo y festivos, se haya realizado por instrucción de la entidad demandada.

Cuando en un proceso judicial se expone un hecho que constituye el supuesto fáctico de una norma, la consecuencia jurídica señalada en dicha norma se da si y solo si el hecho se encuentra plenamente probado. En este sentido, observa la Sala que la falta de determinación específica y concreta con prueba suficiente de los dominicales y festivos laborados y no pagados, y de la instrucción pertinente para laborarlos, en presencia de la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo, impone desestimar las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 14 de junio de 2001 por el Tribunal Administrativo de Santander (Sala de Descongestión, sede Cali) mediante la cual se profirió fallo INHIBITORIO en el proceso instaurado por Isidoro Sandoval Valderrama contra el municipio de Suaita (Santander).

En su lugar se dispone:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

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