Sentencia 25000 23 25 000 2001 0916-01 (2186-05) de marzo 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000 23 25 000 2001 0916-01 (2186-05)

Consejera ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Autoridades distritales

Apelación sentencia

Actor: Teresa Elena Sánchez Bermúdez

Procurador 3º

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporación en la nueva planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital, por supresión aparente de su cargo o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad, habida cuenta de la estabilidad que le otorgaba su condición de empleada de carrera administrativa y por tener fuero sindical.

Antes de abordar el fondo de la controversia, la Sala declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia en el asunto relativo al fuero sindical por las siguientes razones:

El artículo 2º de la Ley 362 de 1997 establecía lo siguiente:

“ART. 2º—Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

...”.

Como se sabe, el fuero sindical es la garantía de la que gozan ciertos trabajadores y empleados, para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados, sin la existencia de una justa causa previamente calificada como tal por un juez del trabajo. Tal garantía cobija directamente al servidor aforado, pero su razón de ser es la protección de la organización sindical y del derecho de asociación sindical.

Surgen en la legislación dos acciones distintas: una acción en favor del empleador, consagrada en el artículo 44 de la citada ley, para obtener de un juez laboral la calificación de una causa como justa, en orden a terminar una relación laboral; y otra acción en favor del empleado o trabajador, consagrada en el artículo 49, para obtener el reintegro cuando el fuero sindical ha sido desconocido por el empleador.

A tales acciones se refiere el artículo 2º de la Ley 362 de 1997, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, cuando asigna su conocimiento a la jurisdicción laboral ordinaria; ellas están sometidas al término de prescripción que el artículo 49 de la misma ley define en dos (2) meses, y se tramitan por el procedimiento especial, que consagran los artículos 44 a 50 de la mencionada disposición. Tal procedimiento fue creado en la ley con la agilidad necesaria para proteger, efectivamente a la asociación sindical en los procesos de retiro del servicio de sus miembros amparados, circunstancia que justifica la exclusión de las acciones de fuero sindical, de los trámites y ritualidades que debe agotar un proceso ordinario que por la duración que demanda su agotamiento, haría teórica la protección de la asociación sindical.

Por lo anterior, cuando se trata de una de las dos acciones a las que refiere la Ley 712 de 2001 (antes L. 362/97) en las condiciones señaladas, esta jurisdicción no es competente para conocer y decidir de fondo la controversia.

Ahora, como en el presente asunto, la actora solicita el reintegro alegando vicios cuyo conocimiento corresponde indudablemente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y el desconocimiento de las normas de rango superior en que debió fundarse el acto relativas al fuero sindical. Este último asunto no puede ser conocido por esta jurisdicción ni su trámite se puede cumplir dentro del procedimiento ordinario por el que optó la actora en los términos atrás señalados, tal como se declarará.

Para resolver el fondo de la controversia la Sala acoge lo afirmado en la sentencia de la Sección Segunda el 8 de marzo de 2007 en el expediente 4854-05, magistrado ponente doctor Alejandro Ordóñez M., respecto de la inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, donde se sostuvo:

“Los cargos de la demanda, la Sala aprecia que se formularon reparos respecto de la supresión de los empleos concretados en la falta de competencia para expedir el acto de supresión, en la violación del fuero sindical y en supresión funcionalmente aparente y que adicionalmente, la parte actora muestra inconformidad por la no incorporación al servicio aspecto que se funda en que continuaron personas sin llevarse a cabo criterios técnicos y de manejo de personal; es decir, que no se escogieron a los mejores calificados; igualmente se afirma que en otros casos se prefirieron a personas que no acreditaron los requisitos para ocupar los empleos y que se hicieron nombramientos provisionales desconociendo el derecho preferencial.

En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo 25 del 26 de abril de 2001 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, la Sala observa que el escollo observado, puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló en el sub examine, la cual surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad, pues logra que con efectos inter partes, vale decir única y exclusivamente para el asunto en particular y subjetivo que se estudia desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición”.

Ahora, sobre el fondo del asunto se tiene que la actora afirma que el Contralor Distrital no podía proponer la reestructuración del órgano de control fiscal, por ser una facultad exclusiva del Concejo Distrital.

Pues bien, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Dispone el inciso 6º del artículo 272 de la Carta Política:

“(...) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal” (se resalta).

Y entre las atribuciones asignadas al Contralor General de la República está la de presentar “proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General”, según lo consagra el numeral 9º del artículo 268 de la Constitución Política. El Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, señala en su artículo 12 numeral 15, lo siguiente:

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(...).

15. Organizar la personería y la Contraloría Distrital y dictar las normas necesarias para su funcionamiento”.

Obsérvese que el Contralor Distrital no solo ejerce las atribuciones conferidas en el artículo 109 del Decreto-Ley 1421 de 1993 sino que asume, además, las establecidas en la Constitución Política y en las normas vigentes para los municipios, según lo prevén los artículos 272 —inciso 6º— y 268 —numeral 9º— de la Carta, en armonía con el artículo 157 de la Ley 136 de 1994 que consagra:

“ART. 157.—Organización de las contralorías. La determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores”.

En tal caso, el Contralor Distrital sí podía, como en efecto lo hizo, proponer una reforma administrativa del órgano de control fiscal, es decir, relativa a su organización y funcionamiento, a fin de que el Concejo Distrital determinara la planta de personal (Ac. 25 /2001). No prospera entonces el cargo formulado.

Respecto del cargo de violación de la ley, alega que el acto de supresión no está soportado en un estudio técnico, como lo ordena el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que dispone:

“ART. 41.—Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto.

PAR.—En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las comisiones departamentales del servicio civil y a las comisiones seccionales de contralorías, según el caso” (1) .

Por su parte, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, prevé:

“ART. 149.—Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general”.

Para la fecha de expedición del acto acusado, por el cual se modifica la planta de personal de la Contraloría de Bogotá, D.C., y se suprimen unos empleos, se hallaba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunas de sus disposiciones por el Decreto 2504 de 1998. Son estas normas pues a las que se sujetó la administración distrital para expedir el acto impugnado, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 443 de 1998.

En tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran, como exigencia y para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal. A fin de concretar ese cometido, la administración se vale del documento denominado “estudio técnico base para la reestructuración de la Contraloría de Bogotá, D.C.”, el cual se desarrolla con un doble propósito: hacerle un ajuste fiscal en los términos de la Ley 617 y racionalizar el funcionamiento del organismo, de tal suerte que resulte compatible con las exigencias misionales de control fiscal. En ese escrito se resalta que “la planta de personal se estructura con arreglo a una metodología de dimensionamiento de cargas de trabajo, considerando los procesos básicos de la organización, lo cual induce a su racionalización, al cambio de la composición ocupacional y al desarrollo de estrategias institucionales conexas con todo ello” (fls. 75 a 121 exp.).

Además, en el documento mencionado se considera la organización actual del ente de control fiscal (criterio y diagnóstico de áreas y dependencias), fundamentos de la nueva organización (aspectos misionales estratégicos), profesionalización, racionalización, estrategia de prestación de servicios y desarrollo de funciones de apoyo, aumento de la capacidad institucional, aspectos técnicos con base en los cuales se diseña la nueva planta de personal (se propone dotar a la entidad de una arquitectura de cargos que le permitan tanto en su calidad como en tamaño, atender de manera eficiente y oportuna el desarrollo de sus actividades misionales y de apoyo, con eficiencia, eficacia y transparencia), costo planta actual y propuesta, comparativo distribución misional y de apoyo de la planta actual y propuesta y determinación del nivel de complejidad de los sujetos de control.

Sin lugar a dudas, lo anterior demuestra que sí existieron, con anterioridad a la expedición del acto acusado, los estudios técnicos y, como se puede observar de las pruebas allegadas, globalmente se analizaron las necesidades para cada dependencia, siendo una sola la conclusión a la que llegó la administración, de disminuir la planta de personal y ajustarla a las verdaderas necesidades de la entidad.

Así las cosas, una vez efectuada la supresión de cargos, entre ellos el desempeñado por la demandante, se procede a ajustar la planta de personal conforme a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos previstos en las normas de carrera administrativa, esto es, la Ley 443 y el Decreto 1569 de 1998. En el caso particular y concreto, la administración obra de conformidad con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en cuanto es la misma entidad la que elabora los estudios técnicos.

A juicio de la parte actora, los estudios realizados sobre reestructuración administrativa y racionalización de la planta de personal de la administración, no pueden considerarse como sustento de la supresión de los empleos de carrera, puesto que no son serios y juiciosos. No obstante, la Sala considera que tales estudios técnicos explican los antecedentes reales de la expedición del acto administrativo antes citado (Ac. 25/2001). Así mismo, se señalan las razones para suprimir los cargos en cada dependencia.

No era necesario entonces que en el Acuerdo 25 de 2001 se incluyeran los estudios técnicos, ya que es claro que los antecedentes que dan origen a tal decisión se hallaban precisamente en el mencionado documento, como motivo suficiente para su expedición. Estudios que no son desvirtuados, en manera alguna, mediante prueba idónea por la interesada.

Ahora, sobre el derecho de preferencia, advierte que la reclasificación o nivelación del empleo no obliga a cumplir requisitos adicionales y menos cuando el cargo sigue siendo el mismo y se aumenta su número.

El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (L. 443/98, art. 39). En este caso, no podrán pedirse requisitos adicionales o distintos a los exigidos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (art. 40 ibídem).

La supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En el mismo sentido, puede decirse respecto a la no incorporación en la nueva planta de personal, como consecuencia del proceso de reestructuración administrativa.

La carrera administrativa ni ningún otro régimen de administración de personal que brinde garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, constituyen impedimento para el gobierno, bien sea nacional o regional, lleve a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia.

Mediante Acuerdo 25 de 2001, el Concejo Distrital de Bogotá, en ejercicio de facultades constitucionales y legales, resuelve suprimir ciento cuarenta y nueve (149) cargos de profesional especializado código 335, grado 11 de la planta global de personal de la Contraloría Distrital (fl. 4 a 5 exp.). Además se señala, en ese mismo acuerdo, que las funciones propias de la Contraloría Distrital serían asumidas por la planta que se establece en su artículo 2º, en donde no se registra el cargo de profesional especializado código 335 grado 11 (fl. 5).

Indudablemente en la nueva conformación administrativa distrital se mantienen empleos de igual denominación y código al cargo suprimido, pero de diferente grado de remuneración. Si se aceptara, en gracia de discusión, que en la nueva planta global de personal existen cargos equivalentes al suprimido, lo cierto es que la demandante estaba obligada a probar que a estos empleos se les ha asignado iguales o similares funciones (identidad funcional), se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia y la asignación básica no resulta inferior a la que percibía con anterioridad (D. 1173/99, art. 1º).

Si bien pudiera aceptarse que después de la reestructuración que afecta la situación laboral de la demandante se mantienen en la entidad las mismas funciones ejercidas por ella (Res. 558/99 y 22/2001), pero se observa que la actora no prueba dentro de este proceso que le asistiera un mejor derecho respecto de aquellas personas que supuestamente asumen tales atribuciones.

De otra parte, sería necesario examinar la distribución funcional entre los diferentes empleos, como para determinar si, en efecto, a alguno de tales cargos podía o no acceder la demandante, lo cual tampoco es objeto de prueba.

Ahora, si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamenta en necesidades del servicio, ha debido probarse que con posterioridad a su retiro el servicio desmejoró o que aun no se ha cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad demandada.

Tampoco prueba que le asistía un mejor derecho frente a quienes son incorporados a la nueva planta, verbigracia, porque estos últimos no se hallaban inscritos en carrera o porque son vinculados en provisionalidad.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

No es entonces a la administración a la que le corresponde explicar los motivos que generan la aplicación del derecho de preferencia sino a quien se halla interesado en probar lo contrario, esto es, una posición en mejores condiciones de quienes se mantienen en el servicio.

Por todo lo anterior, no se encuentra probada la infracción de las normas legales y constitucionales citadas por la actora, con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los mismos, por lo cual se confirmará en lo pertinente la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, adicionándola para declararse inhibida para conocer de las acciones de fuero sindical.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del doce (12) de agosto de dos mil cuatro (2004), por la Subsección Tercera de la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Teresa Elena Sánchez Bermúdez contra la Contraloría Distrital.

ADICIÓNASE la providencia para declararse inhibida esta jurisdicción para conocer de las acciones de fuero sindical por las razones y en las condiciones estipuladas en la parte motiva.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-372 de 1999.

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