Sentencia 21925 de junio 22 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 21925 DE 2005

Acta 58

Magistrado Ponente:

Carlos Isaac Nader

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS:«Se considera

Inicialmente es necesario precisar que la Sala no encuentra contradictorio que la censura plantee la falta de aplicación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 y al mismo tiempo sostenga que las disposiciones de dicha ley no gobiernan el presente caso, porque interpretando adecuadamente el sentido de la tesis esgrimida por el recurrente es dable entender que lo que está proponiendo es precisamente que si el juzgador de segundo grado se hubiese percatado del cabal alcance del artículo citado en tanto dispone que la ley de marras rige solamente a partir de la fecha de su publicación, habría concluido que los preceptos sustanciales de la misma no podían aplicarse al caso en examen por haber terminado el contrato de trabajo antes de que dicha normativa fuera debidamente publicada. Dicho en otras palabras, el impugnante no está planteando que el juzgador ignoró toda la Ley 100 sino únicamente su artículo 289, manifestando a renglón seguido que de haberlo tenido en cuenta hubiese llegado a la conclusión de que no podía tomar en consideración los demás artículos de la ley en comento para definir esta controversia. Además, el señalamiento de violación por distintos conceptos de diversas disposiciones de una misma ley no constituye un exabrupto ni es elemento que atente contra la necesaria coherencia y consonancia de un cargo en casación.

Hecha la anterior aclaración no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993.

En aras a abordar el análisis del punto verdaderamente sustancial debe dejarse establecido que no hay controversia en torno a los siguientes hechos: Que el demandante laboró para la demandada desde el 29 de noviembre de 1982 hasta el 20 de abril de 1993, que la empleadora no lo afilió al ISS desde el 27 de agosto de 1990 hasta la fecha del retiro y que en fecha posterior a la terminación del contrato el actor se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

Con fundamento en esos hechos básicos el demandante pretende que se condene a la accionada a pagarle la diferencia en el monto del bono pensional que resulta de la omisión patronal de no afiliarlo durante el período antes señalado; petición a la que accedieron los jueces de instancia.

El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la Ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad.

De entrada es necesario enfatizar que la regla establecida en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta aplicable no solo a los conflictos surgidos entre trabajador y empleador sino que ella es también una importante pauta para dilucidar los conflictos surgidos de la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón en tratándose de cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea sino que van madurando con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya mutaciones legislativas que modifiquen las reglas existentes, de donde resulta imperativa y sobre todo necesaria la presencia de directrices que ayuden a resolver los conflictos de las leyes en el tiempo, que en concreto están constituidas por el artículo 16 citado. Dicha disposición en efecto estatuye que las normas sobre trabajo (en lo cual se entiende incluidas las de seguridad social) tienen efecto general inmediato, es decir que se aplican “a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores” (negrillas de la Sala).

Para darle orden a la exposición debe observarse que pese a las advertencias del tribunal en sentido contrario, lo cierto es que en últimas y en definitiva terminó resolviendo el litigio con base en las instituciones propias de Ley 100, porque haciendo a un lado los eufemismos usados en la sentencia gravada, la verdad simple y llana es que en definitiva gravó a la empresa con la obligación de expedir un bono pensional por el tiempo en que el trabajador estuvo por fuera de la seguridad social, sin que ello se vea desvirtuado por la invocación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad o porque dijera que la condena consiste en la consignación en la libreta de ahorros del González Infante de la diferencia resultante entre el valor que habría tenido el bono de no haber mediado la omisión de Cadenalco y el valor efectivamente reconocido por la oficina de bonos pensionales.

En consonancia con la preceptiva sobre efecto general inmediato de la ley que se acaba de señalar, el artículo 33 literal c) del parágrafo 1º estableció que se tendrá en cuenta en el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez (se aclara que aunque esta norma fue posteriormente modificada, el cambio no tiene ninguna importancia para la tesis que se va a exponer). “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la videncia de la presente ley” (resalta la Sala), y más adelante la norma agrega que el cómputo será procedente “siempre y cuando el empleador... trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (regla que en el fondo no fue alterada por la Sent. C-177/98).

De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión.

b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100.

Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras estos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, si el tribunal dio por sentado que el contrato de trabajo que hubo entre las partes aquí enfrentadas terminó el 20 de abril de 1993, salta a la vista que no se cumple la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen sino reiterar la regla prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, porque la relación no estaba vigente para cuando entró en vigencia dicha normativa.

No está demás añadir que debido a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas alegando su supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de derecho como el nuestro a las autoridades normativas, esto es al legislativo, y no a las autoridades judiciales, que deben velar exclusivamente por la vigencia del imperio de la ley.

Armonizando las normas a las que se ha hecho referencia, estima la Sala que en aquellas hipótesis en que el contrato de trabajo había terminado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no hay lugar a expedir por parte del empleador un bono pensional o a concurrir con su financiación por un posterior traslado del trabajador al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni aún en el caso de que el servidor empiece a trabajar con otras empresas, ni siquiera si tal hecho ocurre al día siguiente de terminada la relación con el patrono anterior.

No sobra agregar que los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno sobre la materia se atuvieron al marco normativo que se dejó descrito. Así, el artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 dispuso:

“Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son:

1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de:

a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha;

b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador...”.

Pero es que tampoco podía el ad quem darle las consecuencias que le dio a los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, pues con el pretexto de aplicarlos terminó haciendo un injerto normativo, con un contenido totalmente diferente al que se desprende de estas disposiciones.

Como corolario de lo discurrido, debe concluirse que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que la censura le achaca y ello da lugar a casar totalmente la sentencia acusada.

En sede de instancia, sin más consideraciones se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se declara próspera la excepción de petición antes de tiempo.

Lo antes concluido no quiere decir que la conducta de la demandada en lo relativo al incumplimiento de su obligación legal de afiliar al trabajador a la seguridad social quede impune o no tenga ninguna consecuencia jurídica; simplemente significa que los perjuicios eventuales que se llegaren a producir solamente podrán establecerse una vez se hagan los reconocimientos pensionales respectivos, es decir, luego de que se cause el derecho pensional, de donde se sigue que la petición formulada por el actor es prematura. Por ello, en sede de instancia se declarará de oficio probada la excepción de petición antes de tiempo.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera son a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de abril de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por Hugo Alfonso González Infante contra la sociedad Gran Cadena de Almacenes Colombianos, Cadenalco S.A. En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y en su lugar declara probada la excepción de petición antes de tiempo.

Sin costas en casación ni en la segunda instancia, las de la primera se imponen al demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto me aparto del fallo de la referencia por las razones que a continuación expongo:

1. En esencia, en el cargo se argumentó que por haber terminado el contrato de trabajo del actor antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, esta ley no era aplicable al caso porque de conformidad con lo dispuesto por su artículo 289, y por el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, se le estaría dando un efecto retroactivo.

En la sentencia de la cual me aparto se comprende el planteamiento jurídico del recurrente, pues se afirma que “...no cabe duda que el estudio de la Sala debe circunscribirse a determinar si en las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso es posible aplicar las instituciones y derechos nacidos a la luz de la Ley 100 de 1993”. Y más adelante, se precisan los cuestionamientos que hace el censor, señalándose que “El recurrente objeta esa decisión aduciendo en líneas generales que el ad quem no podía solucionar el conflicto echando mano de los instrumentos creados en la Ley 100 de 1993 dado que esa disposición no era la que regulaba el caso sino las disposiciones que regían con anterioridad”.

Pese a tener claro la Sala que en el cargo se criticó la providencia impugnada por haberle conferido efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, en la sentencia de la que respetuosamente discrepo, alejándose del sendero indicado por la sociedad impugnante, se dejó de lado esa cuestión jurídica (a la que debía concretarse el análisis dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario) y, sin haber sido ello planteado por la censura, se estudió si de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios el actor reunía los requisitos para tener derecho al reconocimiento de un bono pensional.

En mi opinión no le era dado a la Corte efectuar ese examen. Y al hacerlo, incurrió en una contradicción que demuestra claramente que no le asistía razón a la recurrente, pues en la sentencia se dijo que “...salta a la vista que no se cumple con la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen sino reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST...”, con lo que, estimo, se admitió implícitamente que la Ley 100 de 1993 tenía aptitud jurídica para regular la situación debatida en el proceso, solo que el actor no cumplió los requisitos allí exigidos.

Entonces, si para la propia Sala fue posible estudiar la situación pensional de González Infante a la luz de lo dispuesto en los citados artículos de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, al que también se aludió, es claro que el tribunal no pudo incurrir en el quebranto normativo que le fue imputado.

2. Por otro lado, aparte de que atendiendo el asunto jurídico planteado en el ataque no era pertinente estudiar si el actor tenía derecho o no al bono pensional cuyo incremento se demanda, derecho que la demandada no discutió, en la sentencia se examina ese aspecto pero soslayando el real tema debatido en el proceso, esto es, el de los perjuicios sufridos por el actor por la falta de inscripción al Instituto de Seguros Sociales. En lugar de ello, se juzgó el asunto aplicando unas disposiciones legales y reglamentarias que no le eran pertinentes, pues el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 regula una situación por completo distinta, como lo es la del derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que prestaban servicios a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión, que no era el caso del actor, porque por ser afiliado al Seguro Social su pensión, cuando se presentó el incumplimiento de la empleadora, estaba a cargo de ese instituto y precisamente por ello se le ocasionó un perjuicio al no ser inscrito por la sociedad demandada cuando fue trasladado a la ciudad de Cali.

Es mi criterio que la regla contenida en el citado literal se aplica en aquellos eventos en que no fue posible la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por no haber ese instituto ampliado su cobertura, pero está lejos de regular el problema que se presenta cuando, existiendo la afiliación previa del trabajador, se han incumplido las obligaciones para con la seguridad social en perjuicio del afiliado, a quien se coloca en situación de ver disminuido el derecho pensional, como aquí sucede.

Frente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones gobernado por la Ley 100 de 1993, el objetivo fundamental de ese precepto fue regular la situación pensional de cierto grupo de trabajadores que, por razones distintas a la omisión del empleador, no pudieron ser afiliados al Seguro Social. Por ello se estableció que la pensión de esos trabajadores, a cargo de su empleador, pudiera ser compartida con el citado instituto; de ahí que la norma exigiera la existencia de la relación laboral al inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque quienes ya no mantuvieran vigente el contrato perdieron la posibilidad de pensionarse con su empleador en los términos del Código Sustantivo del Trabajo si no habían trabajado 20 años, derecho que la citada ley desde luego no podía revivir.

La situación de los trabajadores no afiliados al Seguro Social por incumplimiento del empleador no fue regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues solo vino a ser contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto añadió en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Pero esa norma no se hallaba vigente cuando se presentó la demanda con la que se promovió el presente proceso.

3. Por otra parte, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en su literal c), que sirvió de apoyo del fallo del cual me separo, está igualmente referido a los trabajadores que, por no haber sido posible su afiliación al Seguro Social, su pensión de jubilación quedó a cargo del empleador, razón por la cual no podía ser utilizado para concluir que no existe el derecho al bono pensional para eventos como el aquí debatido, en el que existió un incumplimiento de la obligación de inscripción del trabajador en ese instituto.

Por lo expuesto, estimo que la situación pensional del actor, de no haberse trasladado al régimen de ahorro individual, no sería una de aquellas que normalmente daría lugar a la expedición de un bono pensional, de suerte que no le resultaban aplicables las normas de la que echó mano la Sala.

4. Recientemente esta Sala de la Corte proclamó que: “Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (Sent. de mayo 25/2005, Rad. 25165). Es mi opinión que esa consecuencia jurídica no admite excepciones, porque es el resultado obvio del incumplimiento del empleador de sus obligaciones y es la adecuada manera de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador que no fue inscrito en su oportunidad al Seguro Social y, por esa razón, el bono pensional al que tendría derecho padece una importante mengua.

Por ello, no encuentro razonable que en este caso específico se concluyera que el daño que afectó al trabajador no puede ser reparado, con el argumento de no estar vigente su contrato de trabajo cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

5. Aun cuando estimo que los anteriores breves razonamientos explican los motivos que me llevaron a separarme de la sentencia, considero oportuno reiterar algunos de los criterios expuestos en la ponencia que presenté en este asunto y que no fue aceptada:

“En el Código Sustantivo del Trabajo la pensión de jubilación fue concebida como una prestación especial; estaba a cargo de las empresas cuyo capital fuera igual o superior a ochocientos mil pesos y favorecía a los trabajadores que prestaran sus servicios en una misma empresa y que llegaran a un límite mínimo de edad, que se estableció en 50 años para las mujeres y 55 para los hombres. Fue un régimen con limitaciones obvias, que solo obligaba a determinados empleadores y que tenía como presupuesto la permanencia del trabajador en la misma empresa.

La pensión de jubilación era, entonces, una prestación social de naturaleza especial que hallaba su fuente en el contrato de trabajo, que se causaba por el cumplimiento de la edad y la prestación de servicios en el lapso determinado por la ley a una misma empresa. Bajo el sistema allí previsto, la solución para los eventuales conflictos de leyes en el tiempo no debía ofrecer mayor dificultad, dado que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan las situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de manera que frente a un eventual cambio legislativo bastaba con observar la fecha de terminación de los contratos para determinar la ley aplicable.

La Ley 90 de 1946, por su parte, había concebido un esquema diferente al que adoptó el código. Para tener acceso a la seguridad social la noción de empresa pasó a un segundo plano porque se estableció un sistema contributivo que debía permitir el reconocimiento de la pensión de vejez cuando el trabajador afiliado hubiera completado un número mínimo de cotizaciones, sin que importara que la prestación de servicios se hubiera dado a favor de uno o de varios empleadores, de tal suerte que para el acceso a la seguridad social, la existencia de un contrato de trabajo no era determinante porque el sistema contributivo fue más allá del vínculo ocasional, ya que el volumen de las cotizaciones dio la medida del derecho que ofrecía la ley.

Por ello, con la Ley 90 citada y con los reglamentos del Seguro Social que se expidieron para desarrollarla, la afiliación a ese instituto y las cotizaciones al seguro de invalidez, vejez y muerte tomaron trascendental importancia, y no solo para que el sistema de seguridad social fuese sostenible en el tiempo, sino para que las consecuencias desfavorables que pudiera sufrir el trabajador en el caso de que el empleador incumpliera con su obligación de afiliarlo o en el caso de que incumpliera total o parcialmente el pago de las cotizaciones, tuvieran la reparación compensatoria suficiente.

En efecto, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, norma vigente para cuando el actor debió ser afiliado al Seguro Social, la afiliación “es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de las obligaciones y derechos que de allí se derivan”. Con ese acto jurídico, entonces, se formaliza la relación entre el afiliado y la entidad de seguridad social cuyo principal contenido está dado por el cumplimiento de la obligación de contribuir al sostenimiento financiero del sistema a través del pago de las cotizaciones y la correlativa del reconocimiento de las prestaciones establecidas para cubrir al afiliado de las contingencias y riesgos protegidos por la seguridad social.

Por lo tanto, la afiliación al sistema de seguridad social, desde sus albores en Colombia, es acto de superlativa importancia, de tal suerte que el incumplimiento de esa especial obligación debía y debe traducirse en una consecuencia patrimonial en contra del empleador, porque genera un grave perjuicio para el trabajador.

Así lo ha precisado esta Sala al explicar con detenimiento las consecuencias del incumplimiento del empleador en la obligación de afiliar a un trabajador al Seguro Social, bajo el imperio de las normas vigentes cuando el contrato de trabajo del actor aún no había terminado.

Desde luego el perjuicio que sufre un trabajador por el incumplimiento del empleador no es eventual, es real, a pesar de que sus consecuencias no se concreten en el momento mismo de la omisión, pues necesariamente ha de tener implicaciones hacia el futuro: la pérdida total de la pensión de vejez o su disminución, situación que puede verse agravada por las variaciones legislativas que afecten la expectativa del trabajador a adquirir su derecho pensional, en cuanto introduzcan nuevas condiciones o requisitos para obtenerlo, que guarden relación con la inobservancia del empleador a su obligación.

Como es suficientemente conocido, la Constitución Política de 1991 le dio a la seguridad social una categoría especial dentro del ordenamiento jurídico, al consagrarla como uno de los derechos sociales, económicos y culturales y catalogarla como un derecho irrenunciable. A su turno, la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios constitucionales en esa materia. En esencia, se mantuvo la fundamentación de la Ley 90 de 1946 de un sistema contributivo, ampliando la cobertura de la seguridad social y estableciendo un doble sistema de acceso a la pensión.

Es claro, entonces, que la afiliación y el pago cabal de los aportes desde la expedición de la Ley 90 de 1946 son para el Estado un bien jurídicamente protegido. Y el sistema de seguridad social garantiza derechos irrenunciables de la comunidad y de la persona. Además es un servicio público.

Ahora bien, efectuadas las anteriores precisiones y descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Corte, cumple advertir que según el tribunal el principio universal conforme al cual quien causa un daño debe indemnizarlo, se concretó en la materia de que se trata en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, al disponer, el primero, que si el empleador no afilia a su trabajador al régimen de seguridad social incurre en sanción; y el otro, al preceptuar que las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación corren por cuenta del patrono en los mismos términos en que el Seguro Social las habría otorgado.

Pero de hecho, como ese fallador declaró responsable a Cadenalco S.A. por haber incurrido en la omisión reseñada y dispuso que pagara, a título indemnizatorio, mediante la consignación en la cuenta de ahorro pensional del actor en Protección S.A. el valor del bono por el espacio de tiempo durante el cual mantuvo sin inscripción al demandante, en realidad, a pesar de haberlos trascrito como soporte de su decisión, no hizo actuar las consecuencias previstas en los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 44 de 1989, que regían como se dijo para cuando el contrato laboral del actor aún se hallaba vigente, pues se limitó a concluir que el empleador debe responder por los perjuicios ocasionados con la falta de afiliación a la seguridad social, conclusión que no extrajo directamente de esos preceptos. Pero aun si se entendiese que se basó en ellos, tal inferencia no comporta su indebida utilización, como surge del criterio de esta Sala de la Corte arriba citado en el que se explica que el trabajador que no pueda ver amparada por el seguro social una contingencia por la negligencia patronal, tiene derecho al resarcimiento de los perjuicios causados por la falta de atención directa de esa entidad de seguridad social.

En realidad el juez de segundo grado hizo actuar en el caso las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, y a esta, de la misma manera como se procede cuando el afiliado pasa del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, sin parar mientes en que el contrato de trabajo del actor con Cadenalco S.A. había terminado antes de la vigencia de esa ley, que es, en esencia, lo que la impugnante le reprocha a ese juzgador de segundo grado.

En relación con esa crítica, debe advertirse que la aplicación inmediata de la ley consiste en que la ley nueva solo se aplica a los efectos de aquellos hechos que se producen después de entrar ella en vigor. Esa aplicación significa, por ejemplo, que la ley nueva regula un contrato celebrado con anterioridad, pero solo respecto de los hechos que ese contrato produce en adelante, después de la sanción de la norma. De otro lado, una ley es retroactiva cuando afecta situaciones producidas y definidas antes de su vigencia.

En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Sin embargo, se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado. A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley.

En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período más o menos prolongado de tiempo, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de chocar con una situación en curso, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a obtenerlo.

Pero ello no significa que por tener en consideración relaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, esa ley adquiera carácter retroactivo, siempre y cuando, desde luego, no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas al amparo de la ley anterior.

Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte:

“Pero la Corte también ha dejado diáfanamente definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera dentro de la nueva, es situación consolidada que, si bien puede regirse en sus efectos futuros por la ley nueva, no pueden ser desconocidos por esta, como no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella facta preaterita. Es decir, son intangibles estos como ‘bien jurídico creado por un hecho capaz de producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de derecho, anota la Sala, y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley entró en el patrimonio del titular’ (Garavito acogido por Tascón. “Derecho Constitucional Colombiano”, Ed. 1939, pág. 84). Pero la situación jurídica en curso no es bien que, en un momento dado teniendo vocación hacia el futuro haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus características y modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en estas no pueda afectarse por la norma legal que se expide durante su curso” (Sent. Sec. Primera de jul. 22/69. G.J. Nos. 2314/15/26 (bis)).

Igualmente ha explicado que “una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación ex pos facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia” (Sent. Sec. Segunda de may. 14/87. Rad. 0574).

Como se ha visto, de cara a la adquisición del derecho a la pensión de vejez bajo la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993 la vigencia del contrato de trabajo pasó a un segundo plano y como la afiliación al sistema de la seguridad social es un acto jurídico con consecuencias ciertas hacia el futuro, las leyes que la reglamentan, por ser de orden público, pueden y deben aplicarse aunque el contrato de trabajo haya terminado, pues lo que ahora interesa para que un afiliado pueda adquirir el derecho a la pensión que el sistema de seguridad social le otorga no es la existencia de un vínculo laboral, ni su vigencia, sino la afiliación al sistema y el cumplimiento en el pago de las cotizaciones. Criterio que, con mayor razón, resulta aplicable cuando se trata de reparar un perjuicio sufrido por el trabajador.

Adicionalmente, dentro del sistema de seguridad social surgido de la Ley 90 de 1946 y desarrollado por los reglamentos del Seguro Social, así como en el adoptado por la Ley 100 de 1993, la relación jurídica que da origen al derecho a obtener la pensión de vejez ha dejado de ser una surgida de un contrato laboral entre el trabajador y su empleador, pues en lo que concierne a la adquisición y reconocimiento del derecho, sin que ello signifique que el empleador ya no tenga obligaciones, se ha transformado en una relación que, en esencia, se da entre el afiliado y la entidad de seguridad social respectiva.

Por otra parte, si en la actualidad el derecho a la pensión se causa por el cumplimiento de requisitos ajenos a la vigencia del contrato de trabajo, esto es, el cumplimiento de la edad y la densidad de cotizaciones exigidos en la ley, quiere ello decir que la extinción del contrato laboral del trabajador afiliado al sistema de seguridad social, para efectos del derecho a la pensión de vejez que otorga ese sistema, no puede considerarse como una situación jurídica definida, que impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, existirá una situación en curso, porque necesariamente deberá continuar cotizando al sistema de pensiones para cumplir los requisitos pertinentes, si no los tiene satisfechos.

Así las cosas, fuerza entonces concluir que la situación pensional del demandante no quedó consolidada cuando terminó su contrato de trabajo, toda vez que por ser afiliado al sistema de seguridad social, pendía la adquisición de su derecho del cumplimiento de la densidad de cotizaciones, asunto que, como se ha dicho, es independiente de la vigencia de su relación laboral y que, en consecuencia, no se vio afectado por la extinción de ese vínculo jurídico. Y como esa expectativa pensional se hallaba en curso cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, las disposiciones de este estatuto tienen aptitud jurídica para regularla.

Y en cuanto hace a la aplicación en el tiempo de la Ley 100 de 1993, cabe precisar que varias de sus disposiciones, sin ser retroactivas, regulan situaciones jurídicas del pasado, haciéndole producir efectos jurídicos.

Está, de una parte, el artículo 13, conforme al cual, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los regímenes del sistema general de pensiones, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, “...se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”; con lo cual es claro, primero, que la afiliación crea un estado jurídico, y segundo, que el legislador hace operar la Ley 100 de manera retrospectiva sobre ese estado, pues a una situación de hecho anterior, las cotizaciones efectuadas, les hace producir un efecto jurídico: servir de base para construir el derecho a las pensiones que en esa norma se consagran. De otra manera no se explica que produzcan efectos futuros los aportes anteriores a la ley o, en el sector oficial, el tiempo de servicios pretérito.

Está por otro lado, el artículo 288 ibídem, que regula la “aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores”, en cuanto dispone que “todo trabajador privado u oficial, (...) tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Y para los efectos que conciernen a este asunto, más concluyente aún en materia de retrospectividad que los anteriores preceptos de la Ley 100 de 1993 está su artículo 117, tomado en cuenta por los falladores de instancia, que, para efectos de determinar el valor del bono pensional, que es el tema controvertido en el proceso, alude a la base de cotización que tuviere el afiliado al 30 de junio de 1992, o en su defecto, el salario devengado antes de dicha fecha si para la misma estuviere cesante, con lo que, sin lugar a dudas, a una situación acontecida en el pasado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización o el salario, el aludido artículo 117 le asigna una consecuencia con incidencias en una situación futura: el valor del bono pensional.

Como es sabido, el sistema general de pensiones que estableció la Ley 100 de 1993 quedó compuesto por dos regímenes solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Caracteriza ese sistema, entre otras cosas, que la selección de uno cualquiera de esos regímenes es libre y voluntaria.

Con base en ello es claro que si un trabajador, cualquiera que sea, decide, en vigencia de la Ley 100 de 1993, trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, su decisión obliga y somete a la entidad a la cual estaba afiliado para el riesgo de vejez a entregar el valor del bono pensional que regulan los artículos 113 y siguientes de la dicha ley, que para la impugnante fueron indebidamente aplicados.

Pero a la luz de los principios que orientan el actual sistema de seguridad social, el derecho a hacer uso de esa opción y a obtener el bono pensional no puede desaparecer o verse afectado cuando el empleador, en tiempo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ha incumplido la obligación de afiliar a su trabajador al régimen del Seguro, porque como la Ley 100 de 1993 tiene un efecto retrospectivo y obliga al Seguro Social a contribuir a financiar las pensiones de sus afiliados, e igualmente tiene efecto retrospectivo respecto de las empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados, según surge del artículo 124, con mayor razón ese efecto de la ley debe operar respecto del empleador que ha incumplido con la afiliación antes de la vigencia de la Ley 100, pues, como quedó visto, a esa situación concreta se le otorgó por esa norma un efecto retrospectivo con incidencia futura, al regularse la base de cotización al 30 de junio de 1992, para cuantificar el valor del bono pensional por ella reglamentado.

Aun cuando por ser posterior no aplica al caso, conviene señalar que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9º, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar las mismas situaciones respecto de los actuales requisitos para la pensión de vejez, dispone para efectos del cómputo de las semanas cotizadas en relación con el tiempo de servicio con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, lo siguiente:

“En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional” (el resaltado está por fuera de texto).

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que en lo relativo al valor del bono pensional del demandante, los falladores de instancia le hicieron producir efectos a un hecho acaecido antes de la Ley 100 de 1993, pero no incurrieron en la aplicación retroactiva de la citada norma, pues no afectaron una situación consolidada, y por el contrario, le dieron el efecto jurídico por esa ley previsto, por cuanto no puede perderse de vista que con el actual ordenamiento de la Constitución Política y de la propia Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema de seguridad social crea un estado jurídico que se proyecta en el tiempo, de manera que los hechos pretéritos en materia de afiliación y aportes, o el incumplimiento en la misma materia, quedan tutelados por la ley nueva, en este caso, la multicitada Ley 100.

En esas circunstancias, no es jurídicamente posible afirmar que el tribunal haya trasgredido la ley sustancial en el caso de autos”.

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza 

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