Sentencia 21937 de diciembre 1º de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 21.937 (R-04424)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Aura María Núñez de Galván y otros

Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, primero de diciembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 30 de noviembre de 1998, Aura Núñez de Galván, Aura María Galván Núñez, Carmelo Antonio Galván de la Ossa, William José Galván Oviedo, Carmelo Antonio Galván Oviedo, y Margarita Rosa Galván Núñez, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías, Invías, por los daños sufridos por los tres primeros demandantes, el 14 de enero de 1997, por la colisión de un bus de la empresa Copetran, causada por un resalto y la falta de señalización de la construcción del peaje de La Loma, ubicado en el municipio del Paso, Cesar.

Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a la demandada al pago, por concepto de perjuicio moral, a la suma equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro, para cada uno de los lesionados y 1.000 gramos de ese metal, para cada uno de los otros demandantes, por cada uno de los lesionados. Para Aura Núñez de Galván, Aura María Galván Núñez, fueron deprecados, además, los siguientes conceptos: por perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, 2.000 gramos, para cada una; para Aura Núñez de Galván por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, seis meses de tratamiento de fisioterapia y terapia ocupacional por las secuelas causadas con motivo del siniestro y la suma de $ 4.999.000.oo por concepto de lucro cesante, por la afectación causada a su actividad de costurera o, en subsidio, la suma de 2.000 gramos de oro. Para William José Galván Oviedo, por daño emergente, $ 1.053.400,oo, por concepto de gastos de transporte.

En respaldo de sus pretensiones los demandantes narraron que en la fecha y sitio indicados, el bus de placa XVK-246, afiliado a la empresa Copetran, al tropezar con un resalto, sin señalización reglamentaria, en una caseta en construcción del peaje de La Loma, fue a estrellarse contra un árbol. En el siniestro murieron cuatro personas y resultaron lesionadas Aura Núñez de Galván, su hija Aura María Galván Núñez y su esposo Carmelo Antonio Galván de la Ossa, las dos primeras resultaron con fracturas y el último perdió el conocimiento por varios minutos. Los constructores incumplieron los deberes de señalización nocturna de las obras determinados en las resoluciones 001936 y 001937 de 30 de marzo de 1994, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, como lo acredita el informe del interventor de la obra de 18 de noviembre de 1996, además de otros defectos de la misma expresados por este, en informe del 20 de enero de 1997. Por tal razón la entidad demandada declaró la caducidad del contrato 1130 de 1995, con el ingeniero Carlos Emilio Gaviria, que tenía por objeto la construcción de la caseta mencionada, mediante la resolución 000205 de 23 de enero de 1995.

2. La demanda fue admitida el 10 de diciembre de 1998 y notificada en debida forma. El Invías, en su contestación, señaló que antes de llegar al resalto del peaje existían las señales preventivas y de peligro que advertían de la existencia de la obra. La señal de reducción de carril era suficiente para prevenir al conductor de que disminuyera la velocidad y no lo hizo, además, fueron múltiples las ocasiones en que él pasó por ese sitio. Por lo tanto, la causa del siniestro fue el cansancio de este, quien llevaba más de 20 horas manejando, y la responsabilidad era de la empresa transportadora en concurrencia con aquel. La primera, por doblar el turno de su empleado y el segundo, por aceptarlo, lo que configuraba el hecho exclusivo de un tercero.

3. La entidad demandada llamó en garantía a Carlos Emilio Gaviria Bautista, quien suscribió el contrato 1130-95, para la construcción por reubicación de la caseta del peaje La Loma en la carretera Bosconia - La Mata, del que se declaró la caducidad mediante la mencionada resolución 2005 de 23 de enero de 1997. El día del accidente todavía estaba vigente el contrato, las obras estaban a cargo del contratista y es a él a quien correspondía responder por los perjuicios causados a los demandantes.

También fue llamada en garantía la Previsora S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad civil 158281, con vigencia entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997.

De igual manera, llamó a la Cooperativa Santandereana de Transportes, Copetran, toda vez que el informe de accidente menciona que la causa del mismo fue el exceso de velocidad y el cansancio del conductor. Además, en las observaciones del caso, se dijo que a 150 metros del peaje había dos señales, una de peligro por reducción del carril y otra de prohibición de adelantar.

Mediante auto del 20 de abril de 1999 fueron aceptados los tres llamamientos en garantía. El contratista no se hizo parte en el proceso.

La Previsora S.A., respecto de la demanda principal, señaló que se configuraba el hecho de un tercero en los términos descritos en la contestación de aquella. Respecto del llamamiento manifestó que la culpa grave del asegurado quedaba excluida de la cobertura de la póliza. De otra parte, se había agotado el valor asegurado por la reclamación y pago de otros siniestros y por la existencia de varias reclamaciones de indemnizaciones durante la misma vigencia.

Copetran señaló que eran ciertos los hechos de la demanda, en cuanto a la existencia de un resalto en la caseta en construcción del peaje mencionado, lo que hizo que el bus chocara contra un árbol, y ello fue originado en la falta de señales reglamentarias de advertencia, de allí que la responsabilidad era solo imputable a la entidad demandada por falla del servicio, la cual era un tercero frente a la empresa transportadora, conforme al artículo 1003 del Código de Comercio. Además, no existía ningún vínculo legal o contractual que lo obligara a responder ante una eventual condena de esta, por lo que el llamamiento en garantía no era la vía procesal adecuada.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada mediante auto 19 de octubre de 1999, se corrió traslado para alegar de conclusión, el 28 de junio de 2000. El Ministerio Público guardó silencio.

El apoderado de los demandantes señaló que la prueba de la responsabilidad se acreditaba del dictamen pericial que obraba en el proceso y de las condenas a la entidad demandada, por los mismos hechos, declaradas por el Tribunal Administrativo del Cesar. Además, obraban los requerimientos del interventor y del supervisor, al contratista de la obra sobre la falta de señalización y demarcación de la misma. De igual forma, dio por acreditados los perjuicios solicitados en la demanda.

La apoderada del demandado indicó que se encontraba acreditado que el exceso del velocidad del vehículo y el cansancio del conductor, por realizar doble turno de trabajo, fueron las causas del siniestro, de acuerdo con un artículo de prensa, el informe de accidente y las declaraciones de los pasajeros del bus, lo que prevalecía sobre la existencia o no de cualquier señal de tránsito.

El apoderado de la Previsora S.A., señaló que conforme a un artículo de prensa, el reporte de accidente y una declaración que obraba en el proceso, el accidente se produjo por el cansancio del conductor y el exceso de velocidad, por lo que un tercero era responsable del siniestro; así mismo, concurría la falla del servicio de la demandada, toda vez que estaba acreditado que la obra no estaba señalizada. Debía, entonces, condenarse al Invías por el 50% y a Copetran por el resto. De igual forma debía exonerarse a la aseguradora, toda vez que la falta de señalización configuraba una culpa grave, por lo que de acuerdo con el artículo 1055 del Código de Comercio, no era un riesgo asegurable, tal como estaba determinado en la póliza que dio lugar al llamamiento.

(...).

IV. Consideraciones

1. Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer de este proceso, en atención al grado jurisdiccional de consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debe surtirse cuando se declare responsable en primera instancia a una entidad pública y la condena exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales y, además, la sentencia no fuere apelada.

En este caso, al momento de presentación de la demanda, 30 de noviembre de 1998, el proceso tenía vocación de doble instancia, como quiera que se solicitó por concepto de daño moral, para cada uno de los afectados, la suma de $ 29.421.640 y para ese año la cuantía requerida, para tal fin, era de $ 18.850.000, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988. Así mismo, en los estrictos términos de la parte resolutiva de la sentencia de 30 de marzo de 2001, se determinó una condena de $ 89.233.065, superior a 300 salarios mínimos legales mensuales de ese año, equivalentes a $ 85.800.000.

Toda vez que mediante auto del 13 de diciembre de 2002, se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta —sin que fuera cuestionado o recurrido el proveído por las partes—, regulado expresamente en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, al encontrarse acreditados los requisitos establecidos para ello (1) , la Sala tiene competencia en los términos fijados por la norma precitada, con la limitación que impone el mencionado trámite procesal, circunstancia por la cual el estudio y análisis en esta instancia se contraerá a valorar las pruebas y las conclusiones a las que arribó el fallador de primera instancia, para determinar si le asiste o no razón en lo que se refiere a la condena impuesta a la entidad demandada, por cuanto es a favor de ella que se surte el grado jurisdiccional.

2. Respecto de las pruebas que obran en el proceso, los documentos de folios 134, 138, 139 a 154, 196 a 207, 211 a 215, 220 a 240 del cuaderno 1, se encuentran en copia simple, por lo que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para considerarlos copia del original.

De la misma manera no se tomaran en cuenta las declaraciones sobre los hechos de Carmelo Antonio Galván de la Ossa, William José Galván Oviedo y Margarita Rosa Galván Núñez, por su condición de demandantes no pueden ser testigos, de acuerdo con el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (fls. 565 a 575, cdno. 3).

Por último, las fotografías aportadas por Copetran no pueden valorarse, ya que se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (fls. 217 a 296, cdno. 2).

3. Se conoce ahora en virtud del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada en el caso concreto. Sobre el hecho que se atribuye al demandado, obran las siguientes pruebas:

3.1. El 14 de enero de 1997, Aura María Galván Núñez y Aura Núñez de Galván, sufrieron lesiones a causa del choque del bus de Copetran en el que se desplazaban. Respecto de la primera, el dictamen médico laboral determinó:

“... Presentó como lesión una fractura del tercio distal del radio derecho que requirió manejo quirúrgico sin quedar secuela funcional alguna. Al examen físico conserva todos los rangos de movilidad de la articulación de la muñeca... no presenta pérdida de su capacidad laboral funcional global, ni tampoco incapacidad permanente parcial” (fl. 494, cdno. 2).

En cuanto a la señora Aura Núñez de Galván, el dictamen médico laboral señaló:

“Presentó lesión grave de plexo braquial a nivel de los troncos primarios C5 y C6 izquierdos con severas secuelas neurológicas evidentes al examen físico con miembro superior izquierdo caído, atrofia de los músculos de dicho miembro, desarticulación glenohumeral izquierda, imposibilidad para todos los movimientos del hombro y flexión del codo. Presenta discapacidades del cuidado personal, la locomoción, la disposición del cuerpo, la conducta y la destreza. Minusvalías de independencia física, ocupacional, de integración social, económica etarea (sic).

“En base a lo anterior... presenta una pérdida de su capacidad laboral funcional laboral global de 40,1% discriminado así: deficiencia: 30%, discapacidad: 2,1% y minusvalía: 8%.

“Esta incapacidad permanente parcial es de origen común traumático” (fl. 495, cdno. 2).

Así mismo, obra la copia de las historias clínicas de Aura de Galván y Aura María Galván Núñez, de la Unidad Clínica de la Magdalena de Barrancabermeja, con ocasión del accidente (fls. 467 a 485, cdno. 2). En el informe de accidente se menciona a estas dos personas y al señor Carmelo Antonio Galván como heridos (fl. 803, cdno. 4).

3.2. En el informe de accidente, se indicó que el 14 de enero de 1997, aproximadamente a eso de las seis de la mañana, en un peaje en construcción, ubicado en el kilómetro 42 de la vía Bosconia-Curumaní, en dirección oriente a occidente, se estrelló el bus de placas XVK246 de Copetran, conducido por Humberto Cepeda, quien murió. Se registró que se trataba de una vía recta, plana, con aceras, en doble sentido, una calzada, tres carriles, asfaltada, en buen estado; no se determinaron otras condiciones, tales como humedad, como tampoco las de iluminación; con dos señales, una línea de demarcación central y una visual disminuida por una construcción. En el accidente murieron tres personas y fueron registrados como heridos: Carmelo Antonio Galván, Aura María Galván Núñez, Aura Núñez de Galván y 21 personas más. Se indicó como causa probable “código 116 exceso de velocidad. 110 distraerse”. En la parte de observaciones se dejó constancia de lo siguiente: “Se encuentran dos señales a 150 m del lugar del accidente al lado de la vía que dicen: peligro reducción de carril, peligro prohibido adelantar. En la parte interna del vehículo quedaron tres personas muertas y una fuera del vehículo” (fls. 155 a 157, cdno. 1, 799 a 803, cdno. ppal.). La regional del Ministerio de Transporte confirmó que el bus pertenecía a la empresa de transporte citada (fl. 471, cdno. 2).

Sobre la forma como ocurrió el siniestro, el señor Emel Yesid Nieto Turizo, pasajero del bus accidentado y quien dijo reconocer a la señora Aura Núñez de Galván ” porque ella venía en el bus del accidente que nos ocurrió a nosotros en Copetran”, manifestó:

“No recuerdo [la hora de salida], estábamos esperando el transporte, pero se demoró, entonces ese día nos dijeron que un bus que había llegado nos hacía el viaje a Barrancabermeja, se demoró como una [hora] para salir, no recuerdo si salió a las diez o a las once de la noche, porque eso hace ya como tres años... Eso fue a las cuatro de la mañana del día 14 de enero de 1997, ahí no había peaje, eso estaba destruido, ahí habían unos policías atravezados (sic), se supone que el exceso de velocidad, el bus se alzó y se estrelló contra el árbol, por eso hubieron los muertos, ahí se mató el chofer y hubo varios muertos... Pregunta 17. Infórmele al despacho si luego de ocurrido el accidente, usted pudo constatar personalmente la causa del accidente. Contestó: Sí, claro yo si me baje, vi los policías que estaban atravezados (sic), eso fue en el peaje del sitio llamado Potrerillo, tocaría mirar para ver eso bien... Se estrelló contra un árbol de Ceiba y no le puedo decir a qué lado de la vía se desplazó si a la derecha o a la izquierda, pero se salió de la carretera...” (fls. 558 y 559, cdno. 3).

La señora Elvinia Uribe Plata manifestó que si bien era pasajera del vehículo no recuerda detalles del accidente, toda vez que después de este quedó inconsciente durante varios días, agregó que conocía de las lesiones de la señora Aura Núñez de Galván. Respecto de la demora en la salida del vehículo dijo: “Salimos como a las diez y treinta de la noche, aunque el viaje estaba programado para las nueve de la noche, el bus era un extra y se retrazó (sic) porque no aparecía el chofer” (fls. 562 a 564, cdno. 3).

En el expediente obra copia auténtica del dictamen pericial practicado en el proceso de Jhon Jairo Duque Varela y otros contra Invías, por los mismos hechos, que se tramitó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, con el Radicado 3391. Esta prueba puede ser valorada en el presente proceso, toda vez que fue debidamente decretada en el auto de pruebas (fl. 357, cdno. 2) y cumple con los requisitos exigidos por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto contó con la audiencia del demandado.

En el documento aludido, en visita realizada al sitio de los hechos, el 17 de noviembre de 1997, los peritos establecieron:

“2. Señalización existente en la actualidad: En el tramo comprendido entre el corregimiento de Puente Canoa y el sitio donde se construye el peaje de “La Loma”, lo mismo que en el mismo sitio del peaje, se encuentran instaladas actualmente las siguiente señales, señales estas que solo fueron colocadas en el mes de julio del corriente año de 1997, de acuerdo con lo manifestado por el obrero Sebastián Díaz...

(...).

“4. Visibilidad existente:

“a) La visibilidad diurna del sector es aceptable, porque el peaje se construye sobre un tramo recto de la vía, no obstante que es obstaculizada por los vendedores ambulantes que ofrecen sus productos al lado del resalto.

“b) La visibilidad nocturna debe ser muy mala, porque el alumbrado del sector se hace con mechones de ACPM, a la intemperie y sometido a la influencia de la lluvias y los vientos, lo que lógicamente no brinda garantías de buenas iluminación para la visibilidad de la obra que se construye.

“c) En el sitio no existe control alguno para el tráfico automotor, donde pudimos apreciar que los mismos vendedores ambulantes que se ubican a los lados del resalto, que se encuentra a la entrada del peaje, obstaculizan el tránsito de los automotores que es bastante frecuente.

“5. Estado de las obras: La obra del peaje se construye normalmente y se encuentra bastante adelantada en lo que respecta a las casetas, pero los carriles para la vía apenas están comenzando.

“6. Resalto y demás circunstancias: A unos 35 metros aproximadamente antes de llegar al peaje en construcción, encontramos que sobre la vía hay un resalto sin señalización de alguna naturaleza que anuncie su proximidad.

“Dictamen

“De acuerdo al informe anterior, podemos resumir nuestro dictamen en los siguientes puntos:

“1. La construcción de la obra del peaje se encuentra en la actualidad bastante adelantada en cuanto a casetas.

“2. En la fecha en la que ocurrió el accidente de tránsito no existía ninguna señalización, pues esta fue colocada apenas en el mes de julio de 1997, varios meses después de ocurridos los hechos que dieron origen al presente litigio.

“3. El accidente se produjo por falta de señalización, pues el conductor al no observar señales de tránsito que le indicaran el peligro por la existencia de la obra pública en construcción [ya] mencionada, no disminuyó la velocidad del vehículo y al hacer contacto con el resalto existente en la citada obra, se ocasionó el accidente.

“4. La visibilidad nocturna aún en la actualidad es muy mala, pues esta se hace con mechones de ACPM que no prestan las suficientes garantías por estar colocados a la intemperie, sometidos a la influencia del clima y los vientos.

“5. Las obras del peaje se construyen en la actualidad normalmente lo que respecta a casetas, pero los carriles para la vía apenas están comenzando.

“6. La falta de señalización y alumbrado, ocasionó que el conductor del vehículo no viera el resalto existente aproximadamente a 35 metros de la construcción de el peaje” (fls. 596 a 601, cdno. 3) (se resalta).

En el mismo proceso fue condenado el demandado, mediante sentencia del 16 de febrero de 1999 (fls. 602 a 628, cdno. 3).

3.3. El contrato 1130 del 11 de diciembre de 1995, celebrado entre la entidad demandada y el ingeniero Carlos Emilio Gaviria Bautista, tenía por objeto la construcción por reubicación de la caseta de peaje La Loma en la carretera Bosconia - La Mata, sitio del siniestro; en el parágrafo segundo de la cláusula décima tercera se prescribía:

“Desde la suscripción de la orden de iniciación de las obras y hasta la entrega definitiva de la mismas al instituto, para guiar el tránsito y como prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaja en la vía en construcción, el contratista está en la obligación de señalizar y mantener el tránsito en el sector contratado. Desde ese momento el contratista es el único responsable en el sector contratado de la conservación de la señalización y mantenimiento del tránsito: El incumplimiento de esta obligación, durante la ejecución del contrato, causará al contratista la imposición de multas proporcionales al valor del contrato y/o a los perjuicios sufridos por el instituto, sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual” (fl. 381, cdno. 2).

Mediante Resolución 205 de 23 de enero de 1997, Invías declaró la caducidad del contrato, en las consideraciones del acto se hace referencia a lo siguiente:

“Que en oficio del 25 de abril de 1996 el ingeniero, Juan José Araque Blanco, perteneciente a la regional del Cesar se dirige nuevamente al contratista en los siguientes términos:

“Durante visita realizada el 23 de abril de 1996, puede constatar que no se han colocado las señales preventivas, ni la valla de información, que solicité colocar mediante oficio del 8 de abril de 1996. Nuevamente hago énfasis sobre la colocación de las señales y la valla de información, así como también las sanciones que acarrean la no colocación de ellas...”.

“Que con oficio de abril 25 de 1996, el contratista manifiesta lo siguiente:

“Con la presente envío el registro fotográfico del avance de la obra de contrato Nº 1130 de 1995 y resalto que la señalización es suficiente, hay avisos y barricadas a ambos lados de la vía, se ha habilitado un costado de la vía para el manejo del tráfico...

(...).

“Que mediante oficio de julio 15 de 1996, el ingeniero Juan José Araque Blanco, se dirige al contratista en los siguientes términos:

“... Por otra parte las señales de prevención que han sido colocadas no cumplen con las especificaciones exigidas por el Instituto Nacional de Vías mediante Resolución 001936 (sic) de marzo de 1994. Agradezco tomar los correctivos pertinentes para evitar molestias posteriores y así tener un funcionamiento de la obra”.

(...).

“Que mediante oficio del 11 de septiembre de 1996, el contratista manifiesta a la subdirección de valorización y peaje:

“... A pesar de la señalización que se tiene en la obra de la cual se existe un reporte fotográfico, los accidentes han sido innumerables trayendo resultados que hasta el momento arrojan un obrero muerto, varios lesionados y cuantiosos daños a la obra ejecutada, al material en depósito y a los equipos. Esto demuestra la alta peligrosita de la carretera...”.

“Que mediante memorando 00027 del 20 de enero de 1997 el ingeniero Juan José Araque Blanco, le dirige una comunicación a la subdirección de valorización y peaje, en los siguientes términos:

“... Considera la interventoría que ha habido una conducta omisiva y negligente por parte del contratista generando para la administración cierto tipo de responsabilidad derivadas (sic) de las fallas en la ejecución de las obras y en el cumplimiento de las especificaciones técnicas de construcción que trae como resultado que el área de construcción se haya convertido en una zona de grave accidentalidad que afecta a los usuarios de dicha vía y por ende al Instituto Nacional de Vías como responsable de dicha obras” (fls. 107 a 117, 178 a 187, cdno. 1).

En las conclusiones señala:

“La entidad de acuerdo con lo expresado en el presente acto administrativo, considera que los factores determinantes y predominante para declarar la caducidad son los siguientes:

(...).

“4- El abandono que hizo de las obras desde del 20 de diciembre [de 1996] y como producto y resultado de lo anterior la alta accidentalidad en el sitio de la obra” (fls. 447 a 465, cdno. 1).

4. En la Resolución 001937 de 30 de marzo de 1994, el Invías determinó, en el artículo 1º, que la cantidad mínima de señales temporales de aproximación, que se requieren en frentes de trabajo en las etapas de construcción o conservación de calles y carreteras, son seis y, en el 2º, cuando se trata de obstáculos o peligros sobre la vía, son cinco. Se indica que puede variar el tipo de señal y las distancias de acuerdo con las condiciones particulares de la vía. Las señales, para construcción y conservación, varían: vía en construcción a 500 y 300 metros, límites de velocidad de 50 y 30 kilómetros por hora, obreros en la vía y la prohibición de adelantar otro vehículo. En las señales de peligro cambian según la naturaleza del mismo, tales como derrumbe, resalto, piso resbaloso, la señal de peligro y los límites de velocidad de 40 y 30 kilómetros por hora.

En el artículo tercero se determina que la señalización en el sitio del frente de trabajo, obstáculo o peligro se podrán utilizar: cono, canecas y barricadas, y se determinan las especificaciones, como altura, color blanco y naranja y espaciamiento de 10 metros entre cada una, así como las líneas de demarcación en distancias de 100 metros.

5. Conforme a lo anterior, se encuentra acreditado que el 14 de enero de 1997, resultaron lesionados Aura Núñez de Galván, Aura María Galván Núñez y Carmelo Antonio Galván, al chocar el bus de Copetran en el que se transportaban contra un árbol, en el peaje en construcción de El Paso, en la carretera Bosconia-Curumaní.

Sobre las causas del accidente, en la sentencia consultada, se determinó que hubo concurrencia de responsabilidades; de una parte de la empresa Copetran, llamada en garantía, toda vez que el vehículo se desplazaba con exceso de velocidad y el conductor estaba cansado y por lo tanto distraído, pues llevaba doble turno. De otra parte, de Invías, ya que se trataba de una obra suya y el sitio no se encontraba señalizado.

Respecto del hecho de un tercero, aducido como excepción por el demandado, en el presente caso, de la empresa Copetran, las pruebas aducidas por el a quo resultan, sin duda, precarias. De un lado, lo consignado de manera escueta en el informe de accidente, en el que se afirman como posibles causas el exceso de velocidad y la distracción del conductor, son circunstancias que no fueron corroboradas con otros medios de prueba. Es el caso del croquis del accidente, que no dio cuenta de alguna huella de frenada del automotor, que hubiera permitido establecer técnicamente su velocidad. Lo mismo pasa con la declaración de Emel Yesid Nieto Turizo, pasajero del bus accidentado, quien supuso que una de las causas fue el exceso de velocidad. El cansancio del conductor que posiblemente lo distrajo, solo estaría respaldado por las afirmaciones del declarante citado y de la señora Elvinia Uribe en el sentido de que la ruta tardó en salir, de lo que no se puede colegir las consecuencias que la providencia consultada afirma. En gracia de discusión, aceptando como medio de prueba la copia simple de un recorte de periódico, este solo acreditaría que la noticia fue publicada en la fecha indicada, nada más.

Otra es la situación de la prueba de la falta de señalización del área del peaje en construcción, que se imputa al demandado. En efecto, en el informe de accidente se establece que en la dirección oriente occidente, por la que se desplazaba el vehículo, había dos señales: una de reducción de carril y otra de prohibido adelantar, a 150 metros de la construcción. Por simple contraste con el artículo 1º de la Resolución 1937 de 1994 de Invías, solo existía una señal adecuada al sitio: prohibido adelantar, de la cual, por cierto, no se describen sus características, faltando las otras cinco reglamentarias; ni que decir, además, de la señalización del sitio de la obra, toda vez que no se describe cono, caneca o barricada alguna y menos demarcación de la construcción. Si bien el informe de accidente no hace referencia al punto, el citado declarante Nieto Turizo informa de “policías atravezados (sic)”, que el dictamen pericial describe como un “resalto”, que tampoco estaba señalizado y que ambos determinaron como causa del accidente.

Lo anterior se ve reforzado por los antecedentes del hecho, en el sentido que el contrato 1130 de 1995, para la construcción del peaje, establecía el deber de señalización como obligación contractual específica y además la resolución 205 de 1997, determinó como factor para declarar la caducidad del contrato “la alta accidentalidad en el sitio de la obra”; así mismo, en los considerandos de esta, se hacía referencia a varios informes de interventoría, que anotaban como incumplimiento contractual la falta de señalización. De igual manera, el dictamen pericial todavía informaba, meses después del accidente, acerca de defectos en la señalización como es el caso del sitio de la construcción, la advertencia del resalto a 35 metros de esta y la iluminación nocturna del lugar.

Sobre la falta de señalización, la Sala en sentencia del 4 de octubre de 2007 anotó:

“La seguridad de la circulación en las vías públicas, no puede estar comprometida u obstaculizada por situaciones anormales, que en eventos como el de autos, constituyen una trampa mortal para los usuarios de las mismas, quienes al fin y al cabo solo ejercen una pluralidad de derechos y principios consagrados en todo el plexo normativo en esta materia, tales como los que se recogen en las siguientes disposiciones: artículos 678 y 1005 del Código Civil, artículo 8º del Decreto 21 de 1909, que hacen referencia al derecho de uso y goce de las vías públicas; el artículo 1º inciso segundo del Código Nacional de Tránsito, el capítulo octavo de la Ley 336 de 1996, que desarrollan el principio de la seguridad entre otros; el artículo 24 de la Constitución Política que se refiere a la libertad de locomoción con un derecho fundamental; y todos ellos se acompasan con el denominado principio de la señalización en materia de tránsito de vehículos, en efecto se ha dicho:

“Sobre la importancia de la señalización la doctrina ha llegado inclusive a acuñar la expresión “principio de señalización”, del cual se deriva que cuando las entidades que tienen a su cargo el deber de señalizar las vías públicas, omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa comprometen las responsabilidad de las personas jurídicas en cuyo nombre actúan, por evidente falta o falla en el servicio público, a ellas encomendado. Se ve en este principio, que fuera de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico y mantenerlas en buen estado, la administración tiene el deber primario de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros. Si por falta o falla de la administración no se advierte a tiempo de los peligros; o advertida de ellos no los remedia; o deja pasar la oportunidad para hacerlo; en todos estos casos y otros similares, el Estado deberá la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione por la ausencia de señalización en las carreteras, lo que hace que no sean adecuadas y seguras.

“La seguridad de los habitantes, o mejor de los usuarios de las vías públicas, es uno de los deberes propios de las entidades y personas vinculadas al control del tránsito en todo el territorio nacional, así lo estableció el Decreto 1344 de 1970 (2) . Resulta evidente que cuando esa seguridad no es propiciada, antes bien, es cuestionada o puesta en peligro, por la inercia o negligencia de las autoridades llamadas a ejercer el control, las consecuencias gravosas para los particulares, que pueden seguirse de dichas omisiones o cumplimiento defectuosos de tales competencias, han de ser asumidas por las respectivas entidades públicas.

“El artículo 112 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, considera las señales de tránsito así: Señales de reglamentación, o reglamentarias; señales de prevención o preventivas; y señales de información o informativas. Siendo las de prevención o preventivas aquellas que “tienen por objeto advertir al usuario de la existencia de un peligro y la naturaleza de este”. Reviste tanta importancia la disposición sobre estos dos tipos de señales (las reglamentarias y las preventivas), que el propio Código Nacional de Tránsito Terrestre, se ocupó de establecer las dimensiones y características que deben tener las mismas.

“La Resolución 5246 de 1985 proferida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte —hoy Ministerio de Transporte— “por la cual se adopta como reglamento oficial el manual sobre dispositivo para control de tránsito en calles y carreteras”, estableció en su primer considerando: “que la señalización de las calles y carreteras es un aspecto de gran importancia para la seguridad vial del país...”. Lo cual significa o comporta que la adecuada y debida señalización tiene una importancia mayúscula para el desempeño de las actividades de control de tránsito automotor. No se trata simplemente de una competencia facultativa o discrecional en cuanto a su ejercicio, por parte de las autoridades de tránsito, son potestades de imperativo desarrollo, en la medida en que la disposición de dichas señales es un elemento insustituible de la seguridad vial del país. La Resolución 8408 de 1985, establece la cantidad mínima de señales temporales a utilizar en las calles y carreteras (3) . La pluralidad misma de señales temporales, ordenada por esta resolución, en los sitios de peligro en las vías públicas, revela el interés del legislador, y de la propia entidad administrativa, por la seguridad de los usuarios de los medios de transporte terrestre” (4) .

“En consecuencia, concluye la Sala que hubo incumplimiento de las normas de señalización preventiva en el lugar del accidente, lo cual permite imputar los daños antijurídicos de que trata el presente asunto al Invías, entidad encargada del mantenimiento de la ruta 45 tramo 18 comprendido desde el río Ariguaní hasta la ye de Ciénaga, como quiera que dicha falla se erige en la causa determinante de los mismos, y en virtud de lo cual se reclama su reparación” (5) .

Conforme a lo anterior, la causa determinante del accidente fue la falta de señalización de la obra del peaje, toda vez que se encuentra acreditado que solo se había instalado una señal preventiva de las cinco requeridas por la normatividad vigente en ese momento; así mismo, nunca se demarcó el sitio de la construcción, como tampoco se advirtió de un resalto que estaba ubicado metros antes del peaje; todo lo cual se encuentra respaldado por los testimonios, el informe de interventoría del contrato 1130 de 1995, la declaración de caducidad del mismo y el dictamen pericial, que obran en el proceso. De otro lado, el exceso de velocidad y el cansancio del conductor del vehículo, como causas del siniestro no fueron probadas en el proceso.

Se concluye, entonces, que hubo falla del servicio de Invías por incumplimiento de las normas de señalización preventiva respecto del sitio de la construcción, así como del resalto ubicado antes de llegar al peaje, respecto del cual no había aviso alguno que anunciara su proximidad, lo cual fue la causa determinante en la ocurrencia del accidente. Las señales existentes no eran idóneas para advertir sobre la construcción del peaje “El Paso” y el resalto, por lo tanto, no era posible asegurar que fueran correctamente interpretadas por los usuarios de la vía, para determinar el riesgo que implicaba el tránsito por la misma. La no advertencia del peligro está ligado indefectiblemente al resultado dañoso, así lo predican las pruebas señaladas.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia consultada en lo que respecta a la responsabilidad patrimonial del Invías.

En cuanto a Copetran, la decisión no fue objeto de apelación y el presente grado jurisdiccional de consulta se limita a lo decidido respecto de la entidad pública demandada.

5. Respecto de la indemnización de perjuicios se tiene que, de la unión de Carmelo Antonio Galván y Aura Oviedo son hijos Carmelo Antonio y William José Galván Oviedo, de acuerdo con certificados de registro civil de nacimiento de la notaria segunda de Barrancabermeja (fls. 132, 133, cdno. 1). Así mismo, de la unión de Aura Núñez de Galván y Carmelo Antonio Galván de la Ossa, son hijas Aura María y Margarita Rosa Galván Núñez, de acuerdo con los certificados de registro civil de nacimiento de la notaría primera de Barrancabermeja (fls. 136, 137, cdno. 1).

La parte actora afirma que Aura Oviedo y Aura María Núñez de Galván son la misma persona, sin embargo, tal aseveración no fue acreditada en el proceso. En todo caso, la declarante Luz Marina Beleño Dávila, señaló que la familia de los demandantes estaba conformada por Carmelo Antonio Galván de la Ossa, Aura Núñez de Galván y cuatro hijos, Carmelo Antonio y William José Galván Oviedo, Margarita Rosa y Aura María Galván Núñez; en tal sentido expresó que “hay una relación total en la familia, son muy unidos, se ayudan entre sí, se colaboran entre sí”. En cuanto a la afectación por el accidente manifestó: “Para ellos fue tremendo, eso se desesperaron como primera medida, al no saber cómo habían quedado sus padres y después el estado lamentable en quedó su madre doña Aura Núñez de Galván” (fls. 577 y 578, cdno. 3). De la misma manera, la declarante Carmen Frías de Escudero dijo que las relaciones familiares de estas personas eran buenas y respecto del accidente de la señora Núñez de Galván expresó “que eso fue muy tremendo, eso lo sintieron ellos muy fuerte y todavía lo están sintiendo, sienten un dolor muy grande de ver a la mamá así como quedó prácticamente inútil con el accidente y por ellos han sido muy unidos y todavía es (sic) se sienten muy mal de ver a su mamá con ese bracito que no le sirve para nada” (fl. 581, cdno. 3).

Respecto de la lesiones de Aura María Galván Núñez, las declarantes Sonia del Pilar Bolaños Martínez e Ingrid Correa Quintero informaron acerca de las molestias de las lesiones sufridas por ella, la primera señaló que había dejado de practicar su deporte favorito, el softball (fls. 583 a 586, cdno. 3).

En cuanto a la lesión de Aura Núñez de Galván, la testigo Luz Marina Beleño Dávila manifestó:

“... se encuentra incapacitada en todo sentido, por su hombro y brazo, no puede hacer absolutamente nada... era modista y me cosía a mí, venía ejerciendo esa profesión desde hace años, lo cual está ahora impedida para trabajar desde el día del accidente y necesita una colaboración de una muchacha para todos los oficios” (fl. 577, cdno. 3).

En el mismo sentido Carmen Frías de Escudero, expuso:

“... ella toda la vida se ha dedicado a la modistería, pero después del accidente no pudo volver a trabajar en la modistería porque ella ese brazo no lo puede levantar para nada, es totalmente inútil ese brazo, y fue a raíz del accidente” (fl. 580, cdno. 3).

Respecto del daño emergente futuro ordenado en favor de Aura Núñez de Galván en la sentencia de primera instancia, será revocado, toda vez que de acuerdo con los criterios expresados al inicio de la parte considerativa de esta providencia, no se encuentra probado.

5.1. Establecido el parentesco con los registros civiles y las declaraciones que obran en el proceso, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de las lesiones de la Aura Núñez de Galván y Aura María Galván Núñez, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que esa situación de un pariente cercano causa un dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado.

De acuerdo con lo anterior, respecto de los gramos oro reconocidos como indemnización en la sentencia consultada se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2008. En primer lugar, por las lesiones causadas a Aura Núñez de Galván se reconocerán a esta 100 salarios mínimos de la misma naturaleza y 80 a cada uno de los otros demandantes. Respecto de las lesiones de Aura María Galván Núñez se reconocerá a esta 50 salarios mínimos legales mensuales 15 para cada uno de sus padres y 10 a cada uno de los otros demandantes. Debe recordarse que se condenará a Invías por el 50% de estos valores.

5.2. En cuanto al perjuicio fisiológico deprecado en favor de la señora Aura Núñez de Galván, en razón del trauma y la incapacidad permanente con ocasión del accidente, el a quo le reconoció el equivalente a 1.000 gramos de oro. Tanto del examen médico laboral, como de las declaraciones de Luz Marina Beleño Dávila y Carmen Frías de Escudero puede darse por establecido un perjuicio de esta naturaleza y que además el mismo reviste una afectación significativa, por lo tanto se confirmará su monto, convertido a 100 salarios mínimos legales mensuales del año 2008.

5.3. El lucro cesante en favor de Aura Núñez de Galván será actualizado, toda vez que los cálculos de la sentencia consultada en cuanto a ingreso, porcentaje de incapacidad, vida probable, meses del consolidado y del futuro son correctos.

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta, se tiene que esta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (valor de la condena en la sentencia de primera instancia) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes de la sentencia de primera instancia. Entonces:

 

Debe precisarse que se condenará a Invías por el 50% de este valor.

5.4. En lo que atañe al daño emergente por los gastos de transporte de William Galván Oviedo, obra constancia rubricada por Fidelina Durán Bayona en la que afirma que recibió de William José Galván Oviedo $ 800.000.oo, pagados para transportar a su padre y hermana, con motivo de la accidente ocurrido el 14 de enero de 1997 (fl. 197, cdno. 1) (6) . El documento puede ser considerado como documento auténtico, dado que se tiene certeza sobre la persona que los suscribió y no fue tachado de falso ni se solicitó su ratificación por la parte demandada, en los términos del numeral 3º del artículo 252 y el 2º del 277 del Código de Procedimiento Civil. El gasto del que da cuenta el escrito mencionado será reconocido a favor del demandante mencionado. Se corregirá, entonces, la omisión de su referencia en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se actualizará su monto determinado en ella ($ 1.158.241.oo) a valor presente:

 

6. Por último, no se hará ningún pronunciamiento sobre el llamado en garantía, la empresa Copetran, toda vez que no es objeto del presente grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODÍFICANSE parcialmente los numerales sexto, séptimo y octavo de la sentencia del 30 de marzo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, los cuales quedarán así:

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración se condena a la Nación Colombiana Instituto Nacional de Vías, a indemnizar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se enlistan:

Por las lesiones sufridas por Aura Núñez de Galván.

Aura Núñez de Galván cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Carmelo Antonio Galván de la Ossa cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales.

Carmelo Antonio Galván Oviedo, William José Galván Oviedo, Margarita Rosa Galván Núñez, Aura María Galván Núñez, cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de ellos.

Por concepto de perjuicios morales causados a Aura María Galván Núñez, se reconocerán así: Para ella veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales. Para su madre y su padre siete punto cinco (7.5) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos. Para cada uno de sus hermanos cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.

SÉPTIMO: CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar, a Aura Núñez de Galván, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad lucro cesante, la suma de dieciséis millones ciento doce mil cuatrocientos treinta pesos ($ 16.112.430).

OCTAVO: CONDÉNASE, igualmente, al Instituto Nacional de Vías, a pagar por concepto de perjuicios fisiológicos, a favor de Aura Núñez de Galván la suma cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

CONDÉNASE al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar, a William José Galván Oviedo, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de un millón ochocientos un mil seiscientos sesenta y tres pesos ($ 1.801.663).

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá cuaderno de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) La condena impuesta supera los 300 smmlv, a que hace referencia el mencionado precepto. De otro lado, el proceso tiene vocación de doble instancia, como quiera que la pretensión mayor, individualmente considerada, corresponde a la de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor de la compañera permanente por valor de $ 109.125.000, suma que supera la cuantía establecida para que un proceso en el año 2004 (fecha en que se dispuso tramitar la consulta), tuviera vocación de doble instancia ($ 51.730.000), según lo establecido en el Decreto 597 de 1988, disposición que, para los referidos efectos, se encontraba vigente para ese preciso momento.

(2) Artículo 1º, inciso 2º “El tránsito terrestre de personas, animales y vehículos por vías de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes”.

(3) Considerando segundo: “Que es necesario establecer la cantidad mínima de señales temporales que se requieran en fretnes (sic) de trabajo, obstáculos y peligros sobre calles y carreteras con el propósito de brindar mayor seguridad a los usuarios y trabajadores de las mismas”.

(4) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. Ed. Librería Jurídica Comlibros. Tercera edición. Bogotá, D.C. Septiembre de 2006. Págs. 248 a 250.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, expedientes acumulados: 16.058 y 21.112, actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros, consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(6) Así mismo, fueron aportados los desprendibles de dos tiquetes de transporte de Copetran, uno con destino a Bucaramanga y otro a Barrancabermeja, por valor cada uno de $ 5.600 (fl. 123, cdno.1) y dos tiquetes aéreos de Avianca, Valledupar - Bucaramanga, a nombre de Margarita Galván y William Galván, por valor de $ 98.700.oo, cada uno (fl. 82, cdno. 1), aunque estos últimos no fueron tomados en cuenta al momento de determinar la indemnización.

________________________________