Sentencia 21953 de marzo 26 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Javier Osorio López.

Rad. 21953 de 2004

Acta 20

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil cuatro.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del 23 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, en el proceso que al recurrente le instauró Rosa Delia Becerra de Quiñónez.

I. Antecedentes

La mencionada accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le condenara a pagar la pensión de sobrevivientes por riesgo común, a partir de la fecha de la declaratoria de muerte, presunta por desaparecimiento de su cónyuge Eduardo Quiñónez Carreño, el 21 de octubre de 1995, con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, más la indexación, lo que resulte ultra y extrapetita y las costas. Subsidiariamente pretende se condene a la accionada a la indemnización sustitutiva indexada.

En sustento de sus peticiones afirmó que contrajo matrimonio católico con el señor Eduardo Quiñónez Carreño el día 20 de julio de 1963, quien laboró en el cargo de conductor para la empresa Cooperativa Santandereana de Transportadores Ltda. “Coopetran”; estando a servicio de dicha empresa, su esposo desapareció el día 23 de octubre de 1993, cuando conducía el automotor de placas XKG-445 y cumplía la ruta Bogotá - Ibagué - Pereira - Buga y Cali, siendo abandonado el vehículo en inmediaciones del municipio de Bojacá; que el día 8 de marzo de 1996 presentó demanda ante el Juzgado Cuarto de Familia para que a través de un proceso de jurisdicción voluntaria se declarara la muerte presunta al haber transcurrido más de dos (2) años desde la desaparición del señor Quiñónez Carreño y desconocerse su paradero; que el citado despacho judicial profirió sentencia el 2 de febrero de 1998, declarando la muerte presunta a partir del día 21 de octubre de 1995, lo cual fue confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga - Sala de Familia con proveído del 4 de mayo de 1998; que el causante era afiliado al sistema general de pensiones y al Instituto de Seguros Sociales y alcanzó a cotizar 844 semanas al 21 de octubre de 1993, con un último salario mensual base de cotización de $ 130.000 mensuales; que el día 7 de mayo de 1999 presentó ante esa entidad de seguridad social la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada al igual que la indemnización sustitutiva, según resoluciones 96 y 3154 del 14 de enero y 22 de agosto de 2000 respectivamente; que agotó la vía gubernativa y se le resolvió negativamente la petición pensional.

II. Respuesta a la demanda

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; negó que el esposo de la demandante se encontrare afiliado y aportando a dicho instituto para el momento del fallecimiento, 21 de octubre de 1995. Aclarando que el señor Eduardo Quiñónez Carreño estuvo vinculado a esa entidad hasta el 17 de diciembre de 1993 por cuenta de la empresa de transportes cooperativa Santandereana de Transportes, cotizando válidamente 844 semanas; manifestó no costarle los otros hechos y admitió algunos, precisando que en el año inmediatamente anterior a la muerte, el asegurado no efectuó ningún aporte, por lo que la actora no cumplía los requisitos exigidos por la ley para reclamar la anhelada pensión de sobrevivientes. Propuso como excepción la de inexistencia de la obligación a cargo del ISS seccional Santander.

III. Sentencia de primera instancia

La primera instancia terminó con sentencia del 4 de octubre de 2002, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en la que se condenó a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes por riesgo común, a partir del 21 de octubre de 1995, fecha en la cual se declaró la muerte presunta por desaparecimiento de su cónyuge Eduardo Quiñónez Carreño, con los aumentos legales y mesadas adicionales, cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual del año de 1995, absolviéndola de las demás pretensiones e imponiéndole las costas.

IV. Sentencia de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de ambas partes, confirmó la sentencia de primer grado, con proveído del 23 de mayo de 2003, para lo cual expuso en síntesis que: la fecha dispuesta por el juez de familia como la del deceso del señor Eduardo Quiñónez Carreño, responde a una ficción legal atendiendo la circunstancia del desaparecimiento; que para el mes de diciembre de 1993 este tenía 844 semanas cotizadas por las contingencias de IVM, significando que para ese entonces ya había satisfecho los requisitos contemplados en el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para tener derecho sus causahabientes a la pensión de sobrevivientes; y que al entenderse el desaparecimiento como un hecho de fuerza mayor que impide de modo absoluto que el desaparecido continúe aportando a la seguridad social, no tiene cabida la exigencia del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que no regía para la época en que tal circunstancia aconteció.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem textualmente dijo:

“(...) Derecho a la pensión de sobrevivientes

En cuanto tiene que ver con al fecha del deceso del señor Eduardo Quiñónez Carreño, esta fue definida por el juez de familia que conoció del caso en el 21 de octubre de 1995, fecha a partir de la cual tendría derecho la demandante a obtener el beneficio de la sustitución pensional de su cónyuge.

La fecha dispuesta por el juez de familia responde a una ficción legal, atendiendo la circunstancia del desaparecimiento que se cierne sobre la persona de la que no se conoce su paradero, y se funda en lo establecido por el artículo 97, numeral 6º del Código Civil que dice:

“El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias; y trascurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido”.

Así el juez de familia señaló como fecha del fallecimiento la indicada sin duda alguna se entenderá surgido el derecho a la pensión de sobreviviente, a partir de entonces; por lo que la norma que rige para el caso en estudio es la Ley 100 de 1993 que en régimen de pensiones entró en vigencia el 1º de abril de 1994, por disposición del artículo 151 de la ley de seguridad social.

Derecho a pensión sin haber cotizado las 26 semanas en el último año que exige la Ley 100 de 1993

No se puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de no haber reunido este 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante su vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Lo anterior se funda en el texto del inciso 4º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a “optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”; lo que habilita a los sobrevivientes con derecho a reclamar la sustitución pensional a ser favorecidos por el Acuerdo 49 de 1990; en los principios medulares de la seguridad social; en el artículo 53 de la Carta Fundamental y en el postulado de la condición más beneficiosa.

No se discute que el asegurado Eduardo Quiñónez Carroño cotizó al ISS por las contingencias de IVM hasta el mes de diciembre de 1993 un total de 844 semanas, por lo que para entonces ya había satisfecho el requisito contemplado en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes: haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas en cualquier época.

Transcribe sentencia de esta corporación del 13 de agosto de 1997, radicación 9758 y continúa.

(...) Por tanto la decisión del a quo es acertada ya que en efecto le corresponde a la señora Rosa Delia Becerra de Quiñónez la pensión de sobrevivientes; valga para el caso la aplicación del aforismo lógico según el cual nadie esta obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). El desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.

Por tanto la exigencia prevista por el numeral 20 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no cabe para el caso del desaparecido Eduardo Quiñónez de quien se tuvo noticias sólo hasta el 23 de octubre de 1993, por lo que la exigencia de seguir efectuando cotizaciones no podía hacerlo sino hasta esa fecha.

Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento.

Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el sub examine, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones. Por ello, y siendo la legislación vigente en ese preciso momento la del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene que conforme al artículo 25, literal a) de dicho acuerdo, se requiere que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, según lo previsto por el artículo 6º, literal b) del mismo acuerdo, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época.

Cuando la persona desaparece y venía cotizando corresponde al juez realizar una ficción jurídica para aplicar las disposiciones en cita y entender que para estos eventos la fecha que debe observarse no es la de la muerte fijada judicialmente, sino aquella en que sucedió el desaparecimiento, pues fue hasta entonces que el extinto pudo cumplir con la obligación de cotizar a la seguridad social.

Así las cosas la decisión proferida en al primera instancia es acertada en cuanto a su advenimiento y por ello se confirma en todas sus partes ...”.

V. El recurso de casación

Lo interpuso el instituto demandado y a través de este, persigue que se case totalmente la sentencia impugnada, y en su lugar la Corte obrando como tribunal de instancia proceda a revocar el fallo del ad quem para que se le absuelva.

Para tal fin invocó la causal primera de casación señalada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que no fue replicado.

VI. Único cargo

Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación, concretamente del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración propone la siguiente argumentación:

“(...) la preceptiva legal de la seguridad social y en particular, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en armonía con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, son totalmente claros en cuanto a los requisitos para acceder al beneficio pretendido. No cumplir lo establecido, sería transgredir el derecho vigente. Dicha normatividad, señala:

ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

El afiliado Eduardo Quiñónez Carreño se encontraba ante el Instituto de Seguros Sociales en estas condiciones, hasta el mes de diciembre de 1993, fecha en la cual la empresa Cooperativa Santandereana de Transportes dejó de cancelar los aportes correspondientes al trabajador. Esto quiere decir que hasta el mes de diciembre de 1993, el afiliado llevaba cotizadas 844 semanas, fecha en la que también dejó de cotizar definitivamente.

La señora Rosa Delia Becerra de Quiñónez en su legítima calidad de esposa del afiliado, presenta ante el Instituto de Seguros Sociales la reclamación de pensión de sobrevivientes por riesgo común del afiliado Eduardo Quiñónez Carreño, acreditando igualmente el registro civil de defunción en el que se determina que la fecha del fallecimiento es del día 21 de octubre de 1995.

Es evidente, y en aplicación de la aludida norma, que al momento de su deceso, 21 de septiembre de 1995, el señor Eduardo Quiñónez Carreño no se hallaba cotizando al ISS, y más aún, el afiliado no cotizó ninguna semana en el año inmediatamente anterior a la fecha de su fallecimiento (1994), lo que indica que no cumple los requisitos exigidos en la ley y por tanto no le asiste derecho a la demandante para reclamar la pensión de sobrevivientes.

También se advierte que la demandante Rosa Delia Becerra de Quiñónez, presenta la solicitud de indemnización sustitutiva en documento fechado el 7 de mayo de 1999, pero su petición se halla en contravía con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 exigiendo en forma expresa que la petición debe presentarse dentro del año inmediatamente siguiente a la muerte del afiliado, esto es, a la fecha en que se causó tal derecho. Entonces, se demuestra legalmente que la demandante no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la indemnización pretendida.

La decisión del tribunal se opone a lo contemplado en la Ley 100 de 1993. Realmente las normas legales y una vez han cobrado fuerza de ejecutoria (abr./94) se convierten en disposiciones de imperativo cumplimiento en las cuales no puede existir la flexibilidad que ahora le quiere dar el juzgador para permitir de esta manera que la demandante Rosa Delia Becerra de Quiñónez se beneficie de la pensión de sobrevivientes cuyos requisitos no logró reunir en el tiempo permitido para hacerlo. En efecto, establece la ley que cuando una persona ha desaparecido y se debe declarar su muerte presunta por desaparecimiento, el juez determinará cual será el día en que se declare oficialmente fallecido. Y la misma ley nos indica que el derecho pensional surge a la vida jurídica a partir de la fecha del fallecimiento del afiliado.

Por otra parte, la aplicación de la norma legal habrá de hacerse conforme a las normas establecidas y vigentes para la fecha de la causación del derecho pensional de sobrevivencia. La demandante, Rosa Delia Becerra de Quiñonez, alegó la desaparición de su esposo para el mes de octubre de 1993, justificando oportunamente la documentación y demás pruebas necesarias para que el despacho judicial adquiriera la convicción de que el señor Eduardo Quiñónez Carreño había sido visto por última vez en el mes de octubre de 1993. En efecto y cumplidos oportunamente todos los requisitos por la solicitante, la instancia emite el respectivo fallo (sent. del juez de familia) que le indica la fecha en que la ley considera falleció el señor Eduardo Quiñónez Carreño.

Resulta determinante el fallo emitido por el juez de familia y mediante el cual se precisa que el señor Eduardo Quiñónez Carreño falleció el 21 de octubre de 1995. Ciertamente, es fundamental para todos los efectos jurídicos que pueden producirse alrededor de la misma. Aparte de ser la fecha en que se considera fallecido Eduardo Quiñónez Carreño, es la fecha en que nace a la vida jurídica el derecho pensional.

La señora Becerra, quien alrededor de treinta (30) años acompañó a su esposo en todas las vicisitudes que conlleva el mantenimiento de un hogar, conoció desde mucho tiempo atrás a la fecha del fallecimiento legal de Eduardo Quiñónez Carreño, que este se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que como tal venía cotizando en forma oportuna todos los meses anteriores a su fallecimiento.

Sucedió entonces que la señora Rosa Delia Becerra de Quiñónez, no continuó realizando los aportes que venía efectuando su desaparecido esposo, omisión que conllevó la ausencia de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante el tiempo que duró el trámite procesal en el juzgado de familia. Por esta circunstancia, cuando aquella se presenta al Instituto de Seguros Sociales a reclamar su derecho pensional, se le informa que su fallecido esposo no había cotizado durante los últimos seis meses anteriores a su fallecimiento, precisamente por su desaparición forzada y por que ella, la esposa, la futura beneficiaria del derecho pensional, no aportó durante los meses que siguieron a la ausencia de su esposo, siendo ella, como lo he manifestado, la mayor interesada en la adquisición del beneficio pensional futuro.

Las instancias consideraron que las dos fechas, 21 de octubre de 1993 y 21 de octubre de 1995, son de igual o vital importancia para la definición del derecho invocado. Es relevante el 21 de octubre de 1993 porque para el despacho, es este el día en que falleció Eduardo Quiñónez Carreño y no el 21 de octubre de 1995. No es otra cosa lo que se deduce cuando ha tomado esta fecha para determinar que hasta el 21 de octubre de 1993 ya había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 6º Decreto 758 de 1990.

Es también de vital importancia para el despacho el día 21 de octubre de 1995, porque a partir de esa fecha empieza el reconocimiento pensional a favor de la demandante y es entonces la fecha a partir de la cual ordena pagar la mesada pensional, aplicando el contenido del artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

No se comprende entonces como las instancias decidieron tener dos fechas diferentes para la adjudicación de un derecho que no se ajusta a la ley. Si la misma norma establece que la fecha del fallecimiento es el 21 de octubre de 1995, no puede el fallador conceder un derecho con dos años de antelación, es decir el 21 de octubre de 1993, aplicando una norma que se encontraba vigente para esa fecha (D. 758/90) pero que en virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, perdió su vigencia a partir del 1º de abril de 1994.

En conclusión, el derecho a la pensión de sobrevivientes nace a la vida jurídica a partir de la fecha del fallecimiento del afiliado; si la ley ha determinado que el día del fallecimiento de Eduardo Quiñónez Carreño es el 21 de octubre de 1995 (sent. del juez de familia), entonces el derecho pensional nace a la vida jurídica el mismo día el 21 de octubre de 1995 y no dos años atrás en la fecha en que se tuvo las últimas noticias del fallecido. La legislación de seguridad social que debe aplicarse es aquella que se encontraba vigente el 21 de octubre de 1995 y no el 21 de octubre de 1993. El día en que según la ley fallece Eduardo Quiñónez Carreño, se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, que entre otras normas ya había derogado expresamente el Decreto 758 de 1990.

Por otra parte, resta decir, que si bien de conformidad con las pruebas aportadas la demandante, ahora opositora, señora Rosa Delia Becerra de Quiñónez, era la esposa de señor Eduardo Quiñónez, debe advertirse que este para el día en que fue declarado muerto, esto es, el 21 de octubre de 1995, no se encontraba afiliado al ISS, ya que su vinculación ocurrió hasta el día 17 de diciembre de 1993; razones por las cuales se le negó la pensión de sobrevivientes, lo cual se encuentra plasmado en las resoluciones 96 del 14 de enero de 2000 y 3154, donde se estipuló que para tener derecho a ella había lugar a cotizar durante el último año 26 semanas.

Ciertamente, de conformidad con la dispuesto en la norma a aplicar, esto es, la Ley 100 de 1993, la demandante, ahora opositora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y el juez no puede darle flexibilidad a la disposición para beneficiaria con la prerrogativa legal. En verdad, y como el juez es el llamado a establecer la fecha de la muerte presunta, es a partir de tal fecha que surge el derecho a la pensión de sobrevivientes a la vida jurídica, por lo que las normas a aplicar serán las vigentes a la fecha de causación del derecho.

La demandante, ahora opositora, se encontraba obligada de continuar cotizando para que finalmente pudiera hacerse acreedora al derecho; en tal virtud, no habiendo cotizado, mejor, no habiendo continuado cotizando, entonces no reunió los requisitos que exige la ley para la obtención del derecho, el de haber cotizado durante los últimos seis meses anteriores al fallecimiento, que no es el que señala el juez de primera instancia, 21 de octubre de 1993 sino la misma fecha correspondiente al año de 1995, pues esa fue la señalada como muerte presunta, y es la que se debe tener presente para efectos de aplicar el artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y no el Decreto 758 de 1990 que había sido derogado expresamente por la ley de seguridad social ...”.

VII. Se considera

Encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario presenta dos deficiencias técnicas: una relativa al alcance de la impugnación al pretender la censura que la Corte quiebre el fallo del tribunal y en sede de instancia proceda a revocar el mismo, confundiendo la labor que le compete a esta corporación, pues infirmado el fallo del ad quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación esta que debe orientarse es respecto a la sentencia del a quo; y otra atinente al concepto de violación de la ley que se denuncia, al mencionar en la proposición jurídica una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.

Sin embargo, las aludidas deficiencias no impiden la estimación del cargo dado que: la Sala entiende que lo perseguido por el recurrente es que anulado el proveído impugnado, en sede de instancia se revoque el fallo condenatorio de primer grado, para que, en su lugar se profiera el que absuelva a la entidad accionada de los pedimentos de la demanda inicial; y de otro lado la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; debiéndose portante desatar la acusación bajo ese entendido.

Ahora bien, superado lo anterior, se tiene que no se discuten los siguientes supuestos fácticos: que Eduardo Quiñónez Carreño desapareció el día 23 de octubre de 1993, que judicialmente se declaró su muerte presunta a partir del día 21 de octubre de 1995, y que el causante para el momento del desaparecimiento había cotizado 844 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, pero ninguna durante el último año anterior al día fijado como presuntivo del deceso.

Visto lo anterior, la decisión del tribunal es acertada, en razón a que las normas que confieren el derecho a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo son los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el que reclama la censura artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que no obstante que la muerte presunta se declaró judicialmente en vigencia de la nueva ley de seguridad social, que aún no regía cuando ocurrió el desaparecimiento, el causante alcanzó a cotizar más de 300 semanas en cualquier época, esto es, 844 semanas. Además, ha de considerarse que le era imposible al desaparecido una vez acaecida esta circunstancia, cotizar por lo menos 26 semanas en el año que le antecede al día indicado como aquel de la muerte presunta, pues necesariamente se tenía que dejar transcurrir dos (2) años desde que se tuvo noticia de su ausencia para poder efectuar la aludida declaración judicial.

El tribunal no hizo cosa distinta que repetir el criterio jurisprudencial fijado por la Corte en sentencia del 24 de julio de 2002, radicado 16947, donde se sentó la tesis consistente en que para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones. En esa oportunidad la Sala puntualizó:

“(...) El propósito de la censura es demostrar que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que, con arreglo a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Elkin Medardo Rodríguez Builes, no cotizó 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, que fuera declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995.

Para mayor ilustración es preciso señalar que el tribunal encontró acreditados los siguientes supuestos tácticos: que Elkin Medardo Rodríguez Builes, cónyuge de la actora, nació el 9 de junio de 1959, que cotizó 685 semanas al ISS para los riesgos de IVM entre el 30 de noviembre de 1977 y el 6 de septiembre de 1993, que desapareció el día 30 del mes y el año antes mencionados y que por sentencia judicial del 26 de noviembre de 1997, fue declarada su muerte presunta a partir del 30 de septiembre de 1995.

El ad quem descartó la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que tal precepto no prevé la situación de la muerte presunta sino de la real; no obstante, sin citar disposición alguna en que se fundamentara, estimó que “... lo pertinente es que las semanas cotizadas que deben tenerse en cuenta se contabilicen precisamente a partir de la fecha en que desapareció. Así las cosas, Rodríguez Builes cotizó suficientemente el número de semanas que le dan a su esposa e hijo derecho a la pensión de sobrevivientes, la que se concede a partir del 30 de septiembre de 1995 ...”.

Para la Corte, realmente la conclusión del tribunal no resulta desacertada, puesto que, pese a que la muerte por desaparecimiento fue declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995, no podría exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

De aceptarse el razonamiento del ISS, según el cual, como a la fecha de la muerte presunta del desaparecido (sep. 30/95) este no había cotizado las 26 semanas dentro del año anterior a la muerte que exige el artículo 46, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es lógico que en todos los casos en que como fecha de la muerte presunta se fije el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (C.C. ,art. 97, regla 6ª) seré imposible que el desaparecido haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha señalada como de muerte presunta y lo será, porque por razones obvias, el desaparecido en cuanto tal no tiene posibilidad física ni jurídica de realizar las tales cotizaciones desde el momento de su desaparecimiento.

Tiene establecido la lógica, y lo ha recogido el derecho civil como de sus principios en aforismo, que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). De allí que pueda decirse que el desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.

Si ello es así —se repite— no considera la Corte desacertado el juicio del fallador colegiado cuando se apartó de la exigencia prevista por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el señor Elkin Medardo Rodríguez Builes había desaparecido el 30 de septiembre de 1993 y así la exigencia de seguir efectuando cotizaciones no podía hacerse sino hasta esta misma fecha. Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social.

Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.

Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.

Por ello, y siendo la legislación vigente en ese preciso momento la del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene que conforme al artículo 25, literal a) de dicho acuerdo se requiere que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, según lo previsto por el artículo 6º, literal b) del mismo acuerdo, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época.

Valga reiterar por la Corte que cuando, como en el presente caso, desaparece una persona que venía cotizando, corresponde al juez realizar una ficción jurídica para aplicar las disposiciones en cita y entender que para estos eventos la fecha que debe observarse no es la de la muerte fijada judicialmente, sino aquella en que sucedió el desaparecimiento.

Por manera que si el causante cotizó al ISS más de las 300 semanas (685), durante su afiliación a dicho instituto, antes de su desaparecimiento, conforme a lo dispuesto por las normas indicadas en el párrafo precedente, los demandantes tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes.

Valga anotar que la tesis que aquí se ha sostenido, es válida siempre y cuando, con posterioridad a la ocurrencia de la desaparición de la persona, se dicte la correspondiente sentencia de muerte presunta ...”.

Siguiendo las directrices de la anterior jurisprudencia transcrita que encajan perfectamente al caso que se analiza y aplicando las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25 en armonía con el literal b) del artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, la demandante en su condición de cónyuge del causante a quien se le declaró la muerte presunta por desaparecimiento, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y en consecuencia el cargo no prospera.

Como no se formuló réplica, no hay condena en costas por el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Laboral, el 23 de mayo de 2003, en el proceso adelantado por Rosa Delia Becerra de Quiñónez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Javier Osorio López—Gustavo José Gnecco Mendoza—Carlos Isaac Nader—Eduardo López Villegas—Luis Gonzalo Toro Correa—Isaura Vargas Díaz—Fernando Vásquez Botero.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.