Sentencia 22006 de marzo 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 22006.

Radicación 0800123310002000265301

Consejero Ponente:

Ramiro Saavedra Becerra

Demandante: Incolta Interventorías y Consultorías Limitada.

Demandado: Municipio de Sabanalarga.

Asunto: Apelación auto.

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, atendiendo las siguientes consideraciones:

1. El proceso ejecutivo.

El Estado como dispensador de justicia, no solo tiene a su cargo a través de los jueces, la resolución de los conflictos que se suscitan con ocasión de la aplicación de la ley y del ejercicio de los derechos por parte de los administrados, sino también la de garantizarles que, en cuanto sean titulares de derechos indiscutibles, puedan ejercerlos aun en contra de la voluntad de terceros, puesto que lo mismo da no tener un derecho, que tenerlo y no poderlo ejercer; por ello, al lado de los procesos de conocimiento y declarativos, en los que se busca establecer la existencia de los derechos, se halla el proceso ejecutivo, mediante el cual, el juez dispone el pago coercitivo de obligaciones insolutas que constan de manera clara, expresa y exigible en uno o varios documentos que reciben el nombre de título ejecutivo; es decir que mediante este proceso, lo que se pretende por parte del demandante acreedor, es la cancelación de obligaciones a cargo del demandado, respecto de las cuales no existe duda sobre su existencia y exigibilidad, no obstante lo cual este último se niega a satisfacerlas de manera voluntaria. En estos casos, entonces, no le corresponde al juez declarar el derecho, puesto que este es un punto ya definido, sino garantizar que su titular pueda ejercerlo de manera efectiva frente al obligado.

“El proceso ejecutivo tiene pues, como finalidad específica y esencial asegurar que el titular de una relación jurídica que crea obligaciones pueda obtener, por medio de la intervención estatal, el cumplimiento de ellas, compeliendo al deudor a ejecutar la prestación a su cargo, si ello es posible, o si no, conduciéndolo a que indemnice los perjuicios patrimoniales que su inobservancia ocasionó, para todo lo cual siempre deberá tener presente que es el patrimonio del obligado y no la persona de este, el llamado a responder por sus obligaciones...” (2) (negrillas fuera de texto).

Precisamente en virtud de su naturaleza y de la garantía general que constituye el patrimonio del deudor frente a sus acreedores, dentro del trámite del proceso ejecutivo resultan obvias las medidas cautelares tendientes a garantizar la solución de la obligación incumplida por parte del deudor, tales como el embargo y secuestro de bienes y rentas de su propiedad, tendientes a evitar que los mismos salgan de su patrimonio mientras se tramita el proceso —puesto que excluye los bienes sobre los que recaen tales medidas del tráfico jurídico, o sea que los coloca fuera del comercio—, y a permitir que ante la renuencia o imposibilidad de pagar por parte del deudor, la obligación sea cancelada con esas rentas o el producto de la venta mediante remate de tales bienes, cuando se trata de la ejecución por sumas de dinero, que son la mayoría; y al respecto, el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil establece la forma de realizar los embargos según la clase de bien que será sometido a tal medida precautelativa.

2. Las medidas cautelares frente a las entidades territoriales.

A pesar de que la regla general dentro de los procesos ejecutivos es la embargabilidad de los bienes del deudor, existen excepciones legales que impiden adoptar esta medida cautelar en algunos casos, en razón ya sea de los bienes a afectar, o de la persona titular de los mismos; respecto de las entidades estatales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por los artículos 513, inciso 2º y 684 del Código de Procedimiento Civil (modificados por los arts. 1º, num. 272 y 1º, num. 342 del D. 2282/89), los cuales estipulan, respectivamente:

“ART. 513...

(…).

Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables”.

“ART. 684.—Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse:

1. Los de uso público.

2. Los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de estos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.

Cuando el servicio lo presten particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales.

3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios.

4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.

(...)”.

Quiere decir lo anterior, que los bienes y rentas de las entidades estatales que no coincidan con los enunciados en las normas anteriores, sí pueden ser objeto de las medidas previas de embargo y secuestro, luego el principio de la inembargabilidad, no es tan rígido como podría pensarse en principio; por otra parte, el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 —por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto—, dispone:

“ART. 19.—Inembargabilidad

Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta” (L. 38/89, art. 16, L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º).

Norma que resulta aplicable a la Nación y sus entidades descentralizadas, mas no a las entidades territoriales, puesto que estas no conforman el presupuesto general de la Nación, por lo cual en principio, los bienes de tales entidades resultan embargables, con las excepciones vistas atrás; no obstante, es necesario tener en cuenta lo relativo a los ingresos corrientes de la Nación que les son girados a los departamentos y municipios y que sí hacen parte del presupuesto general de la Nación; al respecto, la Sala se pronunció, en los siguientes términos:

“b) Ahora bien, la Sala en auto 15.155 proferido el día 3 de septiembre de 1998, precisó que esa inembargabilidad no es tan limitada, puesto que debe considerarse lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 respecto de las cesiones y transferencias que, por disposición constitucional, hace la Nación a los entes territoriales. En tal providencia se explicó:

“Partiendo de este supuesto, la primera conclusión es que los bienes de entidades como la demandada en el sub examine, son embargables por no estar protegidos por el principio de inembargabilidad establecido en el artículo 19 del Decreto 111 de 1996. Pero esta conclusión se quiebra frente a las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Carta Política, por disponerlo expresamente la Ley Orgánica del Presupuesto citada, en el artículo 19 penúltimo inciso.

“El capítulo 4 del título XII de la Constitución Nacional se ocupa de la distribución de recursos y de competencias, entre la Nación y las entidades territoriales. Dispone la Carta Política, la transferencia de la Nación a estas entidades, de los siguientes recursos:

“— A los departamentos, Distrito Capital y distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, un porcentaje de sus ingresos corrientes, para la atención directa o a través de los municipios, de los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud en los niveles que señale la ley (situado fiscal).

“— A los municipios parte de los ingresos corrientes de la Nación, para financiar áreas prioritarias de inversión social.

“— A los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como a los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos parte de las regalías y compensaciones.

“— A las entidades territoriales, parte del Fondo Nacional de Regalías.

“Todos los dineros transferidos en cumplimiento de cualquiera de las situaciones que acaban de relacionarse son inembargables, y esa inembargabilidad no solo comprende el dinero transferido, sino también los rendimientos que produzcan tales dineros, dado que el capital principal tiene una destinación específica, y los rendimientos que produzca siguen la suerte de aquel, incrementando simplemente ese capital, que goza de inembargabilidad.

c) Lo anterior merece dos consideraciones importantes:

i. La primera consiste en que si bien es cierto que el porcentaje de los ingresos corrientes que la Nación transfiere a las entidades territoriales, para la atención de los servicios de educación preescolar, primaria, secundaría y media, y la salud (situado fiscal) o para financiar áreas prioritarias de inversión social, es inembargable conforme quedó afirmado en el citado auto 15.155, también lo es que las obligaciones a cargo de la respectiva entidad territorial, derivadas del correspondiente contrato estatal que la entidad celebró para cumplir con la atención de los mencionados servicios o para financiar áreas de inversión social, deben cumplirse con los recursos transferidos al ente territorial con ese fin.

En el evento de que la entidad territorial incumpliese con esas obligaciones contractuales, cabría el cobro ejecutivo ante esta jurisdicción, sin necesidad de aguardar los 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo conforme se explicó, y serían embargables los dineros que la Nación transfirió al ente territorial para la prestación de los referidos servicios (situado fiscal) o para el financiamiento de la particular actividad de inversión social.

En otras palabras, si la cesión o transferencia se hace al ente territorial para que atienda necesidades específicas de la comunidad, y el departamento, municipio o distrito a quien se transfieren esos recursos celebra un contrato estatal con ese fin, la obligación de pagar al contratista que cumplió con el objeto contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esa destinación. Razón por la cual, ante el incumplimiento de la administración, el contratista puede acudir al proceso ejecutivo y obtener el embargo de tales recursos.

(…).

... la Sala precisa que los recursos del presupuesto nacional transferidos a los entes territoriales en los términos del título XII, capítulo IV de la Constitución, no se tornan embargables a pesar de que hayan transcurrido los 18 meses legales, a menos que se trate de la ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial, con el objeto de atender la destinación específica o la financiación de los servicios de educación y salud que prevé la Carta.

(…).

En síntesis se tiene que:

• Los bienes y recursos de las entidades territoriales son, en principio, embargables, por no estar cobijados dentro de los supuestos de hecho contenidos en el inciso 1º del artículo 19 del Decreto 111 de 1996.

• Los bienes y recursos de las entidades territoriales son inembargables en los términos del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil y del penúltimo inciso del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 que refiere al título XII, capítulo IV de la Carta Política, que dispone lo relativo a las cesiones y participaciones que hace la Nación a las entidades territoriales.

La inembargabilidad respecto de las cesiones y participaciones que hace la Nación a los departamentos, distritos y municipios no se aplica frente a obligaciones contractuales que adquirió el respectivo ente territorial, para la prestación de los servicios públicos asignados (educación y salud) o para la financiación de áreas específicas de inversión social.

La inembargabilidad de los bienes y recursos de las entidades territoriales cesa cuando hayan transcurrido 18 meses contados a partir de la fecha en que la obligación a cargo del ente público se hizo exigible, pero no respecto de los recursos de que trata el título XII, capítulo IV de la Constitución; la embargabilidad se presenta respecto de estos recursos únicamente en el evento anterior” (3) (negrillas fuera de texto).

Es claro entonces, que en principio los recursos constituidos por las transferencias de los ingresos corrientes de la Nación a favor de las entidades territoriales son inembargables, pero que existen excepciones a esa regla general; así por ejemplo, en la medida en que se trate del cobro ejecutivo de obligaciones contractuales contraídas por la entidad territorial para atender servicios de salud, de educación o para áreas específicas de inversión social, no existirá limitación alguna para proceder al embargo y secuestro de los recursos transferidos por la Nación a aquella, para esos mismos efectos; contrario sensu, si se trata de obligaciones contractuales que no tienen relación con lo que es materia de esa destinación específica, subsistirá la nota de inembargabilidad de tales recursos.

En esa medida, resulta por lo tanto necesario, que la entidad territorial demandada ejecutivamente, cuyos recursos han sido embargados y que pretenda el levantamiento de esta medida, pruebe dentro del proceso que aquellos son de la clase de los inembargables, a la luz de lo que se dejó establecido en la anterior providencia, puesto que siendo ella la interesada, le corresponde la carga de la prueba.

En el presente caso, se tiene que la demanda ejecutiva fue presentada por un contratista de la administración, la sociedad consultora Incolta Interventorías y Consultorías Ltda., con miras a obtener el pago del precio pactado en el contrato estatal celebrado por las partes el 29 de diciembre de 1997 y cuyo objeto fue ejercer la gerencia e interventoría de las obras de contingencia para el acueducto y ampliación del sistema de alcantarillado del municipio (fl. 15, cdno. 1), por el cual se pactó un valor de $ 150.000.000, pagaderos mediante un anticipo del 50% y el saldo, a través de pagos mensuales iguales, contra cuenta de cobro; se probó la cancelación de $ 35.000.000 por concepto de abono del anticipo del contrato (fl. 14, cdno. 1) y la presentación de cuentas de cobro por concepto del anticipo y las actas parciales 1, 2, 3, 4, 5 y 6, acompañadas de las respectivas actas de recibo parcial suscritas por las partes los días 30 de enero, 27 de febrero, 27 de marzo, 29 de abril, 29 de mayo y 20 de agosto de 1998 (fls. 29 a 48, cdno. 1).

Al respecto, se observa que el objeto contractual del anterior negocio jurídico, corresponde a un área prioritaria de inversión social como lo es el tema del agua potable y el saneamiento básico, cuya atención es competencia de los municipios, de acuerdo con lo estipulado por la Ley 60 de 1993 (4) , “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, que distribuyó los servicios y las competencias en materia social, a cargo de las entidades territoriales y la Nación, disponiendo en su artículo 2º:

ART. 2º—Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes, en su carácter de entidades ejecutoras principales de las acciones en materia social, dirigir, prestar o participar en la prestación de los servicios directamente, conforme a la ley, a las normas técnicas de carácter nacional, a las ordenanzas y a los respectivos acuerdos municipales así:

(…)

3. En el sector de agua potable y saneamiento básico, asegurar la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado, soluciones de tratamiento de aguas y disposición de excretas, aseo urbano, y saneamiento básico rural, directamente o en asociación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, o mediante contratación con personas privadas o comunitarias ... (...)”.

El capítulo III de la mencionada ley, regula lo concerniente a la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, y en su artículo 21 establece:

ART. 21.—Participación para sectores sociales. Las participaciones a los municipios de que trata el artículo 357 de la Constitución, se destinarán a las siguientes actividades:

1...

(…).

4. En servicios de agua potable y saneamiento básico: preinversión en diseños y estudios; diseños e implantación de estructuras institucionales para la administración y operación del servicio; construcción, ampliación y remodelación de acueductos y alcantarillados, potabilización del agua, o de soluciones alternas de agua potable y disposición de excretas; saneamiento básico rural; tratamiento y disposición final de basuras; conservación de microcuencas, protección de fuentes, reforestación y tratamiento de residuos; y construcción, ampliación y mantenimiento de jagüeyes, pozos, letrinas, plantas de tratamiento y redes (...)”.

El artículo 357 de la Constitución Política al que alude la anterior disposición, es precisamente el que consagra la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, defiriendo a la ley el establecimiento de los respectivos porcentajes y de las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos.

3. Los recursos objeto de embargo.

Según el recurrente, en el plenario se acreditó que los dineros objeto del embargo por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico correspondían a las transferencias que le hacía la tesorería general de los ingresos corrientes de la Nación y que por lo tanto, eran inembargables; al respecto, se observa que obran en el expediente:

a) Oficios del Banco de Occidente, dirigidos al Tribunal Administrativo del Atlántico, así:

— Mediante oficio PB-810-355-01 del 23 de mayo de 2001 (fl. 21, cdno. 2), comunicó al tribunal de primera instancia que las cuentas señaladas en el oficio del tribunal —se refiere a la comunicación en la que se le ordena dar cumplimiento a la medida de embargo de los dineros de la entidad demandada que estuvieran depositados en cuentas de ese banco— se surtían de recursos provenientes de los ingresos corrientes de la Nación, los cuales eran dispuestos directamente por la tesorería general al municipio de Sabanalarga, manifestando que tales recursos tienen el carácter de inembargables conforme a lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 38 de 1989, el artículo 2º del Decreto 1807 de 1994, el artículo 3º del Decreto 2980 de 1989 y el artículo 740 de la Ley 46 de 1990; seguidamente informa que se ha efectuado un embargo sobre las cuentas del ente ejecutado por $ 149.500.000, dineros que quedaron a disposición del Tribunal del Atlántico. Adicionalmente, manifestó que “las cuentas que se surten de recursos propios se encuentran embargadas y con saldo cero (0)” y que existen contratos de empréstito con pignoración de renta suscritos entre el Banco de Occidente y el municipio de Sabanalarga; el oficio termina informando que en caso de una devolución de dineros, estos debían ser depositados en la cuenta corriente 810-03891-9 I.C.N. municipio de Sabanalarga, del Banco de Occidente oficina Paseo Bolívar, Barranquilla.

Al respecto, se observa que el Banco de Occidente no especifica los números de las cuentas a las que hace referencia en su oficio y que fueron objeto del cumplimiento de la medida de embargo, aludiendo únicamente a la cuenta corriente 810-03891-9 I.C.N. para indicar que en la misma se podían consignar los dineros devueltos.

— Posteriormente, con fecha 7 de junio de 2001 el Banco de Occidente envía de nuevo al Tribunal Administrativo del Atlántico el mismo oficio reseñado, especificando únicamente que en el evento de una devolución de dineros, los mismos deben de ser consignados en “la cuenta corriente 810-03891-9 Ingresos corrientes de la Nación municipio de Sabanalarga” (fl. 30, cdno. 2).

— El 22 de junio de 2001, mediante oficio PB-810-460 01 (fl. 31, cdno. 2), el Banco de Occidente reitera nuevamente lo anterior, especificando que el día 19 de abril consignó en las oficinas del Banco Agrario de la ciudad de Barranquilla la suma de $ 149.500.000 “... que fue tomada de la cuenta 810-03891-9 I.C.N. municipio de Sabanalarga, del Banco de Occidente oficina Paseo de Bolívar en Barranquilla” (fl. 31, cdno. 2);

b) Oficio dirigido por el subdirector operativo de la dirección del tesoro nacional al alcalde municipal de Sabanalarga el 3 de agosto de 2001, en el cual le informa que la dirección del tesoro nacional tiene registradas en la base de datos de la división de cuentas corrientes las cuentas a través de las cuales se transfieren recursos del presupuesto general de la Nación, y allí figura la cuenta corriente 810-038919 del Banco de Occidente, que se halla activa y figura como objeto del gasto: participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (copia simple de documento público, fl. 59, cdno. 2), y

c) Oficio enviado al Tribunal Administrativo del Atlántico —en proceso diferente— por la directora del tesoro nacional, en el que hizo constar que la cuenta corriente 810-038919 del Banco de Occidente, denominada “Participación en los ingresos corrientes de la Nación”, era a la que se giraban los recursos correspondientes a participación del municipio de Sabanalarga en los ingresos corrientes de la Nación (copia simple de documento público, fl. 72, cdno. 2).

Por otro lado, se reitera que la parte demandada, municipio de Sabanalarga, en la solicitud de desembargo elevada ante el Tribunal del Atlántico, pidió que se decretara “... sin más dilaciones el desembargo de los dineros provenientes del Banco de Occidente, de la cuenta corriente distinguida con el Nº 810-04119-4, que el municipio de Sabanalarga, tiene en dicho banco y la cual se nutre de dineros provenientes de los ingresos corrientes de la Nación, por transferencias a ella hechos (sic), del presupuesto general de la Nación”, aludiendo más adelante, a la cuenta Nº 810-041109-4 (negrillas originales) (fls. 22 y 23, cdno. 2), a pesar de lo cual, el tribunal, como ya se vio, en la providencia impugnada resolvió no acceder “... a ordenar el levantamiento de la medida cautelar respecto de la cuenta corriente Nº 810-03891-9 abierta por el municipio de Sabanalarga (Atl.), en el Banco de Occidente Credencial, en la cual aparece consignada la suma de $ 149.500.000” (negrillas fuera de texto) (fl. 86, cdno. ppal.).

La Sala considera que, no obstante obrar algunos documentos públicos en copias simples que por lo tanto carecen de valor probatorio, del análisis de las demás pruebas aportadas se puede deducir que en el Banco de Occidente oficina Paseo Bolívar de Barranquilla, existe una cuenta corriente: la Nº 810-03891-9, correspondiente a ingresos corrientes de la Nación del municipio de Sabanalarga, de la cual este depositó $ 149.500.000 en el Banco Agrario de la misma ciudad, en obedecimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso ejecutivo adelantado por la sociedad Incolta Ltda. en contra del municipio de Sabanalarga.

Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones efectuadas en esta providencia sobre la inembargabilidad de tales recursos del municipio y las excepciones a dicha regla general, se advierte que aun si los recursos que fueron objeto de la medida de embargo y secuestro por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico pertenecían realmente a las transferencias que la tesorería general de la Nación efectuaba a favor del municipio de Sabanalarga en cumplimiento de las normas constitucionales y legales pertinentes, ello no los convertía automáticamente en inembargables, y toda vez que la medida cautelar, como ya quedó visto, se practicó con miras a garantizar el pago de obligaciones contractuales tendientes a dar cumplimiento a una finalidad específica contemplada por la ley para la inversión de tales recursos, como lo es la de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, a la luz de lo que se dejó expuesto, resultaba pertinente el embargo y secuestro ordenado por el a quo, que además recayó sobre una suma que no excede el valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento, según lo estipulado en el artículo 681 numeral 11, del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala procederá a confirmar la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 21 de agosto de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto negó el levantamiento de la medida cautelar decretada dentro del proceso ejecutivo de Incolta Ltda. contra el municipio de Sabanalarga.

2. DEVOLVER el proceso al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) López Blanco, Hernán Fabio; Instituciones de derecho procesal civil colombiano. T. II, Bogotá, Dupré Editores, 7ª Ed., 1999, pág. 376.

(3) Auto de 22 de febrero de 2001. Expediente 18.844.

(4) Vigente para esa época, esta ley fue derogada por la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001.

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