Sentencia 22011 de noviembre 20 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 22011

Rad. 7000-12331000-1996-5725-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Ref.: consulta acción de reparación directa

Actor: Inmaq Ltda.

Demandado: municipio de San Marcos

Bogotá, D.C, veinte de noviembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala modificará la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

I. La competencia

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en virtud del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, toda vez que se trata de una sentencia condenatoria por valor de $ 315’347.250, suma superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la sentencia (1) , frente a la cual la entidad demandada no interpuso recurso de apelación.

II. Las pretensiones

La demanda fue presentada con miras a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del municipio de San Marcos y su condena al pago de los perjuicios que sufrió la sociedad Inmaq Ltda. con ocasión de la ocupación temporal de que fue objeto un predio de su propiedad, ubicado en inmediaciones de dicha localidad, con ocasión de las obras que se estaban adelantando para la construcción de un puente sobre el río San Jorge.

2.1. La responsabilidad estatal por ocupación de bienes inmuebles.

El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, establece como fuente de los daños resarcibles y por lo tanto de responsabilidad extracontractual del Estado que da lugar al ejercicio de la acción de reparación directa, entre otras, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Se trata de un evento de responsabilidad objetiva de la administración, en la medida en que para hacer surgir la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, resulta suficiente acreditar:

1) El hecho mismo de la ocupación del bien particular, por causas que le sean imputables a la entidad demandada; teniendo en cuenta que según el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la ocupación puede provenir de la construcción de obras públicas, o de cualquier otra causa, y puede ser así mismo, una ocupación permanente o temporal.

2) Los perjuicios que se le hayan causado al demandante, puesto que el hecho físico de la ocupación, no hace surgir por sí solo la obligación indemnizatoria a cargo de la administración, sino que ella depende directamente de la existencia y extensión ciertas y reales del daño, lo cual implica la necesidad de acreditar el derecho que se aduce sobre el respectivo bien inmueble y que ha sido afectado por el hecho de la ocupación.

Y para exonerarse de responsabilidad en estos casos, el Estado debe probar una causa extraña que rompa el nexo con sus actuaciones, como es la culpa exclusiva de la víctima, el hecho también determinante y exclusivo de un tercero o la fuerza mayor.

En el presente caso, la parte actora alegó la ocupación temporal e indefinida de parte del predio de su propiedad denominado Santa Úrsula, ubicado en el municipio de San Marcos, departamento de Sucre, a orillas del río San Jorge, por causa de los trabajos de construcción de un puente, es decir de una obra pública, y adujo haber sufrido perjuicios consistentes en daños a los diques y fondo de las represas, a la caseta de material o garita del celador, el costo del arrendamiento del terreno ocupado por el campamento de la constructora, la reparación y mantenimiento integral de la cerca de alambre del predio en la parte ocupada, el costo financiero inactivo por la inversión en las baterías de las piscinas constantes de 21.200 m 3 , con un costo de $ 3.000 m 3 y un interés del 3% mensual incluyendo movimiento de tierra y el lucro cesante por la utilidad dejada de percibir, por la no producción de peces.

En consecuencia, resulta necesario establecer los dos extremos anteriores, para determinar si efectivamente se produjo el daño alegado en la demanda y si el mismo le es imputable a la entidad demandada, para estudiar, en caso afirmativo, la situación de los llamados en garantía.

2.2. Hechos probados.

En el plenario aparecen acreditados los siguientes hechos, relevantes para la litis:

1. La existencia de la sociedad Inmaq Ltda., constituida mediante escritura pública 486 del 31 de diciembre de 1993, según consta en copia auténtica del certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo, y cuyo objeto social es “La compra y venta de bienes y servicios producidos en el país o en el extranjero, comercialización y explotación de bienes raíces, la explotación de la industria del transporte, los estudios y las asistencias técnicas y operacionales de la industria agrícola, ganadera y minera, diseño y construcción de obras civiles en general” (fl. 10).

2. Que la sociedad Inmaq Ltda. es propietaria de un predio, finca rural denominada Santa Úrsula, de 61 hectáreas 212 m 2 ubicada en la vereda de Los Chiqueros, municipio de San Marcos, departamento de Sucre, que tiene los siguientes linderos: “Por el frente o norte, con la carretera que de San Marcos conduce a los chiqueros; por un costado, con el río San Jorge y caño de la vereda; por el fondo, con el camino real de San Marcos a la vereda y por el otro costado, con calle en medio, con predio de la emisora La Voz de San Marcos”, según consta en fotocopia auténtica de la escritura pública 771 del 25 de agosto de 1994, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 346-0000210 de la oficina de registro de instrumentos públicos de San Marcos (Sucre), conforme al certificado expedido el 6 de septiembre de 1995 (fls. 13 y 15) y el certificado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls. 319 a 321).

3. Que el 12 de febrero de 1993, se celebró contrato de obra pública 70-0413-0-94 entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el señor Rubén Darío Castellanos López, cuyo objeto es el diseño y construcción del puente sobre el río San Jorge en el camino San Marcos - Majagual, departamento de Sucre, entre las abscisas K0+000-K2+050, “de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por Caminos Vecinales”, con un plazo de 8 meses contados a partir de la aprobación de las garantías; en las consideraciones de este contrato, se manifestó que previamente, el fondo había celebrado con el municipio de Majagual un convenio interadministrativo de cofinanciación, Nº 70-0064-0-93W del 12 de febrero de 1993 y actas 01 del 4 de mayo de 1993, de ampliación de aporte y 02 del 12 de agosto de 1994, de ampliación de plazo (fl. 128).

4. Que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, suscribió con el municipio de Majagual, el convenio interadministrativo de cofinanciación Nº 70-0064-0-93W del 12 de febrero de 1993, en el cual además del compromiso del municipio de efectuar un aporte en dinero para la cofinanciación, se pactó que “Serán a cargo del municipio las indemnizaciones derivadas de la destrucción de mejoras o de la ocupación permanente o transitoria de los predios requeridos para la ejecución de la obra, accesos, campamentos, extracción y depósitos de materiales” (fl. 159).

5. Que el predio de propiedad de la sociedad Inmaq Ltda. fue objeto de una ocupación originada en la construcción del puente sobre el río San Jorge, por cuanto para la continuación de las obras fue necesario correr el muelle del ferry desde su lugar original a otro ubicado en el inmueble de la actora; esto se puede constatar en los siguientes medios de prueba:

5.1. Acta de observación de obra, suscrita el 16 de mayo de 1995 por el asesor jurídico de la alcaldía municipal de San Marcos, la personera municipal y el ingeniero contratista Rubén Darío Castellanos en la que consta que se desplazaron hacia el sitio donde funcionaba el ferry-planchón sobre el río San Jorge, donde pudieron verificar que todavía no se había efectuado el desplazamiento del mencionado ferry-planchón, “... condición fundamental para continuar el trabajo, sin interrupción del tráfico vehicular y maquinarias agrícolas” (fl. 58).

5.2. Acta de compromiso suscrita el 17 de mayo de 1995, entre otros, por el alcalde del municipio de San Marcos, el contratista Rubén Darío Castellanos y el señor Marco Tulio Uribe Carriazo, “... propietario del predio donde se van a construir las obras necesarias y provisionales para el desvío del flujo vehicular que permitan el desembarazo para la construcción del puente sobre el río San Jorge...” (fl. 26); el objeto de dicho compromiso fue el de “... acordar la forma como se solucionará el problema surgido por la eminente (sic) paralización del flujo vehicular en el carreteable San Marcos-Majagual, abscisas K0+000+K2+050, ante el desplazamiento necesario del ferry-planchón que presta el servicio de transbordo entre las riberas del río San Jorge y el desvío y construcción de obras necesarias y provisionales para tal fin, mientras se construye el puente sobre el río San Jorge, objeto del contrato (...)”. Se acordó que el contratista buscaría la adición o celebración de otrosí al contrato celebrado con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en la cantidad necesaria para cubrir la inversión que haría el municipio para las referidas obras de desvío del flujo vehicular “... por predio del señor Marco Tulio Uribe Carriazo...”. Se estableció así mismo, que “El municipio de San Marcos - Sucre, pasará la respectiva cuenta de cobro al contratista para que haga el desembolso de rigor o asumirá el riesgo en el evento de que no se celebre el contrato adicional u otrosí al contrato principal citado, según sea el caso, sin perjuicio que el contratista en forma diligente realice las gestiones ante el fondo. El propietario del predio donde se van a construir las obras necesarias y provisionales se compromete a dar el permiso del caso, sin perjuicio de el acuerdo a que llegue con el municipio” (la Sala resalta).

5.3. Acta de compromiso suscrita el 18 de mayo de 1995 entre la alcaldesa del municipio de San Marcos y el señor Marco Tulio Uribe Carriazo, en la cual la entidad asumió los siguientes compromisos: a) Mantener un celador para que vigilara la represa destinada a la piscicultura, ubicada al lado de la vía de acceso provisional para que los vehículos automotores pudieran utilizar adecuadamente el servicio de transbordo que prestaba el ferry-planchón; b) Realizar el cerramiento con alambre de púas en 10 hilos “como se encuentra actualmente” para protegerla de los transeúntes mientras dure la ejecución de las obras; c) Realizar la limpieza de los taludes internos de los diques de las 3 represas que están a la orilla del río San Jorge, con bulldozer, así como la limpieza total del dique de protección con longitud de 1603 ml que está en los predios internos de la finca Santa Úrsula; d) Desalojo de la vía de acceso provisional en el momento en que el contratista entregue la obra ejecutada al Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

Así mismo, se acordó que el tiempo de utilización del predio “... de propiedad del doctor Marco Tulio Uribe Carriazo” sería el mismo de la construcción del puente sobre el río San Jorge.

De otro lado, el señor Uribe Carriazo autorizó la iniciación de los trabajos necesarios para la construcción y adecuación de la vía de acceso provisional y las indicadas en el anterior literal c) (fls. 29 y 82).

5.4. Inspección judicial extraprocesal practicada el 7 de febrero de 1996 por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Marcos (Sucre), a solicitud del representante legal de la sociedad Inmaq Ltda., con intervención de perito, al predio Santa Úrsula, ubicado en la vereda Los Chiqueros, del municipio de San Marcos (fl. 18). En esta diligencia, a la cual asistió el representante legal de la sociedad solicitante de la prueba anticipada, el juzgado constató la ocupación del predio, por la carretera de acceso al ferry que fue movilizado al mismo; se hizo la siguiente descripción: “La primera abertura va de un árbol de campano a un roble mide 18 metros, donde existía cerca con alambre de púas de 8 hilos, astillas de madera y nacederos, se encuentra una cerca de tres hilos y astillas de madera, se encuentra una casa con techo de zinc, paredes de tabla y mide 14 x 16 metros, que se encuentra con llave, una construcción de 4 x 4 metros, con paredes de material, de 10 bloques de alto y sin techo” (fl. 18):

En esta diligencia, se recibieron los testimonios de los señores Julio Emiro Castro Rojas, Lilia Rosa Cortés Causil, Sara Rojas Jiménez y Ángel Gabriel Ramírez Arrieta.

— El señor Castro Rojas, pescador, de 48 años de edad y tercero primaria de instrucción, declaró conocer al señor Marco Tulio Uribe Carriazo —representante legal de la sociedad demandante—, por razones de amistad y vecindad y por haber trabajado con su padre en una finca, hace más de 20 años. Dio cuenta de la construcción del carreteable que se efectuó en el predio La Úrsula para conducir al nuevo punto de ubicación del ferry, declarando que para ello tuvieron que disminuir la represa piscícola de la finca, que el material lo sacaron de la misma represa y que tumbaron un pedazo del terraplén de la represa que da contra el río San Jorge, lo que a su juicio iba a permitir que en una crecida del río, este se meta a la mencionada finca.

— La señora Lilia Rosa Cortés Causil, de 60 años de edad, analfabeta, residente en Puerto Nuevo, quien manifestó conocer al señor Uribe Carriazo por razones de amistad y vecindad, también declaró que para construir la carretera que conduce al planchón, que fue corrido hacia abajo, y que pasa por el predio Santa Úrsula, del señor Uribe Carriazo, sacaron tierra de la represa y otra la trajeron de afuera; y que la cerca la hizo un trabajador de la misma finca; señaló que una casa que se veía ahí, fue construida por los que estaban haciendo el puente y la utilizaban de campamento para ellos y que la otra casita de material sin techo, era buena y la dejaron caer.

— Los señores Sara Rojas Jiménez, analfabeta y residente en Puerto Nuevo, también vecina y amiga del señor Uribe Carriazo, y Ángel Gabriel Ramírez Arrieta, quien manifestó ser el cuidandero de la finca Santa Úrsula desde hacía un año, declararon en términos similares a la anterior, agregando este último que él fue quien instaló la cerca por orden de su patrón.

5.5. Inspección judicial extraprocesal practicada el 7 de febrero de 1997, en la finca Santa Úrsula, margen izquierda del río San Jorge, punto de construcción del puente, por el juez promiscuo municipal de San Marcos, departamento de Sucre, a petición de la señora Josefa de la Candelaria Mildreth Ramos Otero, alcalde municipal de San Marcos, como prueba anticipada, diligencia que se practicó con la presencia del señor Marco Tulio Uribe Carriazo, representante legal de la sociedad Inmaq Ltda.; en la diligencia, se constató que entrando a la finca Santa Úrsula la carretera se bifurcaba, encontrándose por un lado, la obra de construcción de la cabecera de un puente y por otro lado, la vía improvisada que da acceso al cruce del río por medio de un planchón o ferry; se verificó la existencia de una cerca de 62 metros de longitud, compuesta por 22 astillas de madera con alambre de púas de 3 y 4 hilos, en regular estado de conservación, que sirve de límite entre el desvío de la carretera que conduce al planchón y las piscinas piscícolas que existen al margen izquierdo de la misma; así mismo se observó la existencia de una construcción en material con techo de zinc y piso de tierra de 5 x 4 mts y 2,40 mts de altura, ocupada por una familia que la utiliza como cocina; se verificó la existencia de un muelle de transición de carga, construido por el Ministerio de Transporte Oficina de Inspección Fluvial; se constató la existencia de un canal de acceso de aguas a las baterías o represas existentes en la finca Santa Úrsula, verificando que las dos piscinas contiguas al mismo se encuentran secas y que a una distancia de 250 mts por la carretera están ubicadas 2 alcantarillas de concreto armado, diámetro de 24 pulgadas por un metro de largo, con dos hiladas que atraviesan la carretera formando una conducción de agua, que desembocan en la finca Santa Úrsula (fl. 87); en esta inspección judicial, fueron tomadas fotografías del sitio objeto de la controversia (fls. 102 a 111), en las cuales se aprecia la carretera construida, según descripción del acta de inspección judicial, en inmediaciones del predio Santa Úrsula de propiedad de la sociedad actora, para arribar al puerto del ferry a orillas del río; también se observa la existencia de un estanque de agua al lado de dicha carretera y una cerca de alambre de púas entre aquel y esta, en regular estado.

5.6. Inspección judicial con intervención de peritos ordenada por el a-quo y que fue practicada el 26 de mayo de 1999 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos, con la participación del apoderado de la parte actora; en esta diligencia se hizo un recorrido del predio “... en el lugar donde comienza el terraplén para subir al puente sobre el río San Jorge que se encuentra en construcción sobre la margen izquierda y se pudo constatar que la cerca de la finca Santa Úrsula venía en línea recta subiendo por el terraplén hasta el eje de esto (sic) en la actualidad se encuentra corrida hacia la izquierda aproximadamente en 150 metros. Se constató igualmente la existencia de 6 represas de las cuales tres (3) de las cuales (sic) se encuentran en la margen izquierda del río San Jorge y en las cuales se observa que se han hecho adecuaciones para la cría y conservación de peces”; el representante de la demandante aportó un plano topográfico de la finca como prueba de la línea por donde iba la cerca primigenia, para que se compare con el que elabore el perito topógrafo; a su vez, los auxiliares de la justicia solicitaron un plazo de 10 días para rendir su concepto (fl. 423).

5.7. Testimonio del señor Edwin del Cristo Machado Hoyos, quien manifestó que se dedicaba al comercio del pescado y que conocía la finca Santa Úrsula, de la cual sus dueños tuvieron que ceder una parte para instalar el planchón, que tuvo que ser corrido de su lugar original por la construcción del puente (fl. 447).

6. Que respecto del contrato de obra pública por cuya causa se produjo la ocupación parcial del predio de propiedad de la sociedad Inmaq Ltda., mediante Resolución 1864 de 1995, confirmada por la Resolución 2718 del 24 de octubre del mismo año, se declaró el incumplimiento parcial del mismo y se impuso una multa al contratista, debido al atraso que presentaba la ejecución de las obras (fls. 166 a 175).

De acuerdo con los anteriores hechos debidamente acreditados, se constató que en el predio de la sociedad Inmaq Ltda. se produjo la instalación del muelle para el funcionamiento del bote-ferry que cumplía labores de transporte de vehículos y personas entre las dos orillas del río San Jorge a la altura del municipio de San Marcos, el cual tuvo que ser trasladado de donde originalmente se encontraba para adelantar las obras de construcción del puente sobre el referido río.

La sociedad accedió a que se utilizara parte de su predio para trasladar el muelle del ferry, con la condición de que el municipio de San Marcos adelantara algunas labores relacionadas con el mantenimiento y seguridad del bien de propiedad privada, tal y como consta en el acta de compromiso suscrita entre el alcalde municipal y el representante legal de la sociedad Inmaq Ltda.

Precisamente, se advierte que las pretensiones de la demanda fueron dirigidas exclusivamente en contra del municipio de San Marcos, por cuanto fue esta entidad la que, con el fin de facilitar la ejecución de las obras de construcción del puente contratadas por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y evitar que en el entretanto se interrumpiera el tránsito entre las dos orillas del río, llegó a un acuerdo con el demandante para que este permitiera la ocupación parcial de un predio de su propiedad, con el muelle del ferry que funcionaba en el sitio preciso de las obras y que por lo tanto, debía ser trasladado, para permitir que continuara el flujo vehicular y de personas entre las dos orillas del río, mientras era construida la obra.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que no fue el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entidad contratante de la obra pública, quien produjo la ocupación del predio de la demandante con ocasión de dicha obra; y además, se observa que a pesar de que esta entidad suscribió un convenio con el municipio de Majagual —que se beneficiaba también con la obra pública— mediante el cual esta entidad territorial asumiría las “... indemnizaciones derivadas de la destrucción de mejoras o de la ocupación permanente o transitoria de los predios requeridos para la ejecución de la obra, accesos, campamentos, extracción y depósitos de materiales” (fl. 159), fue el municipio de San Marcos quien asumió la tarea de reubicar el muelle del bote ferry y adelantó las conversaciones y acuerdos con el propietario de un predio aledaño para la reinstalación del mismo.

Es por lo anterior, que la responsabilidad se le imputa directamente al municipio de San Marcos, y aunque se aduce como causa de los perjuicios por los cuales se reclama, el hecho de la ocupación, de los hechos de la demanda y las alegaciones de la parte actora, se desprende que tales perjuicios se imputan realmente a la omisión de la entidad territorial en el cumplimiento de las actividades a las que se comprometió, como contrapartida por permitir la utilización temporal del predio de propiedad privada para el funcionamiento del servicio público de transporte mediante el ferry bote.

La situación procesal del Fondo Nacional de Caminos Vecinales

Ahora bien, resulta necesario en este punto, aclarar que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales no debió ser condenado en la sentencia de primera instancia, toda vez que esta entidad no fue demandada y su vinculación se produjo en virtud del llamamiento en garantía que le formuló el municipio de San Marcos, este sí, parte demandada en el proceso.

Como es bien sabido, mediante el llamamiento en garantía, la parte demandada puede hacer citar al proceso a un tercero que, en virtud de una relación legal o contractual esté en el deber de reembolsarle al llamante los perjuicios o el pago de la indemnización que este deba realizar en virtud de la condena que se profiera en su contra (2) ; la aceptación del llamamiento en garantía, hará que obren entonces, dos relaciones procesales distintas que deben resolverse así mismo en dos momentos diferentes:

1) En primer lugar, está la relación trabada entre la parte demandante y la parte demandada, en la que se estudiarán y resolverán las pretensiones de la primera frente a la segunda; en el presente caso, la sociedad Inmaq Ltda. demandó al municipio de San Marcos por considerar que este es responsable de los perjuicios por ella sufridos, con ocasión de la ocupación de una parte del predio de su propiedad, que fue utilizado para el funcionamiento del bote ferry, sin que en parte alguna le atribuya actuación u omisión alguna al Fondo Nacional de Caminos Vecinales como causa de los perjuicios por los cuales reclama; es decir que no se trata de un evento de responsabilidad solidaria, en el que la parte afectada resolvió demandar tan solo a uno de los responsables. 2) En segundo lugar, está la relación existente entre el llamante y el llamado, que solo habrá lugar a estudiar en el evento en que, como resultado del análisis de la controversia demandante - demandado, el juez acceda a las pretensiones y condene a este último a pagar una suma de dinero a favor de aquel; solo en este momento, será necesario determinar la existencia del derecho que aquel adujo tener, a reclamar del llamado el reembolso de lo que tenga que pagar en virtud de la condena.

De acuerdo con lo anterior, el llamado en garantía no responde frente al demandante, respecto de las pretensiones que este haya planteado en su demanda, puesto que las mismas no estuvieron dirigidas en su contra ni fue por sus actuaciones u omisiones que la parte actora sufrió el daño, por lo tanto no le asiste obligación alguna respecto de esta; la responsabilidad del llamado es frente a quien lo vinculó al proceso en virtud del derecho legal o contractual que le asistía a reclamarle el pago de una indemnización o el reembolso de lo que tuviere que pagar, como consecuencia de la condena judicial que se profiriera en su contra dentro de ese proceso.

No obstante lo expuesto, se analizó la responsabilidad que le fue imputada al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por cuanto a pesar de ser ello improcedente, esta entidad pública resultó condenada solidariamente en la sentencia de primera instancia a pagar a la demandante una suma de $ 315’347.250, contra la cual no interpuso recurso de apelación, con lo cual surgió la competencia de esta corporación para conocer de dicha condena, en virtud del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (3) .

2.3. Los perjuicios.

En primer lugar, resulta necesario advertir que en los eventos de ocupación por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, cuando la ocupación es permanente, surge a favor del titular del bien afectado el derecho a obtener la indemnización de perjuicios, en la modalidad de daño emergente, que corresponderá al valor del predio objeto de la ocupación; y del lucro cesante, que en tal caso será equivalente a la rentabilidad del dinero, esto es, de la suma que se reconoce por concepto del valor del bien (4) .

Pero en el presente caso, lo que se reclama es la indemnización de perjuicios derivada de una ocupación temporal, que además para el momento de presentación de la demanda, no había cesado, por cuanto tampoco se había dado la circunstancia acordada para la devolución del predio, consistente en la terminación del puente sobre el río San Jorge, razón por la cual además, el demandante solicitó que se ordenara la devolución del bien.

En consecuencia, los perjuicios a cuya indemnización tendría derecho la sociedad actora en principio, son los constituidos por los daños que se hayan ocasionado con dicha ocupación temporal, distintos a la privación misma del predio, por cuanto se entiende que este será devuelto a su propietaria.

Al respecto, se observa que la demandante adujo como perjuicios ocasionados con la ocupación:

— El grave deterioro del dique de contención paralelo al río, colocando a las represas piscícolas de la finca en grave riesgo de inundación;

— Socavamiento de una de las tres piscinas piscícolas;

— Destrucción de la cerca de 10 hilos de púas en extensión de 60 mts aproximadamente;

— Cancelación de la celaduría desde la fecha de la ocupación de la finca, lo cual era compromiso del municipio, para evitar la pérdida de semovientes de la demandante, lo cual nunca cumplió;

— Imposibilidad de producción de 45.000 alevinos de mojarra roja, que se sembrarían en los 15.000 metros cuadrados de la primera batería de represas adecuadas técnicamente para dicha empresa, las cuales están ubicadas a escasos metros del río San Jorge, y que fueron dañadas y expuestas a una inminente inundación por el hecho de disminuir la cota del terraplén de protección al río.

Y calculó los perjuicios por los que reclama, en el capítulo de estimación razonada de la cuantía, en los siguientes términos (fl. 6):

“1. Por perjuicios materiales: (12 meses o 1 año).

5.3. Daño emergente.

a. Reparación de los daños de los diques y fondo de las represas.$ 10’000.000
b. Reparación de la caseta de material o garita del celador.$ 2’000.000
c. Arriendo del terreno ocupado por el campamento de la constructora ($ 400.000/mes).$ 5’600.000
d. Reparación y mantenimiento integral de la cerca de alambre.$ 2’000.000
e. Valor mensual de la celaduría hasta la fecha (sin incluir liquidación).$ 1’855.000
Subtotal$ 21’455.000

5.4. Lucro cesante.

a. Costo financiero inactivo por la inversión en las baterías de las piscinas constantes de 21.200 m 3 , con un costo de $ 3.000 m 3 y un interés del 3% mensual incluyendo movimiento de tierra.$ 26’712.000
b. Utilidad dejada de percibir por la no producción en 15. Mts 2 de piscinas con una población de 3 animales por m 2 con sobrealimentación con una mortalidad del 4% y un peso aproximado de 350 grs a los 4 meses y un precio de compra en las represas de $ 2.500/Kg, utilidad neta del 33%.$ 43’659.000
Subtotal$ 70’371.000
Total$ 91’826.000”.

Los anteriores perjuicios, se derivan según la actora, del incumplimiento de la entidad demandada respecto de las obligaciones que ella adquirió frente a la sociedad Inmaq Ltda. con ocasión de la autorización que esta impartió para que parte del predio de su propiedad llamado Santa Úrsula fuera utilizado temporalmente para el funcionamiento del ferry.

Al respecto, cabe advertir que en el presente proceso se estudia la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, en virtud del daño antijurídico que se le imputa por la ocupación, temporal o permanente, de un predio de propiedad de la parte actora; en consecuencia, no se trata de establecer simplemente, el incumplimiento por parte del municipio de San Marcos, de una serie de compromisos adquiridos frente al propietario del predio, ya que dicho incumplimiento solo adquiere relevancia frente a las pretensiones, en la medida en que de él se hayan derivado perjuicios al demandante.

En otras palabras, no basta con demostrar el incumplimiento del municipio respecto de los compromisos adquiridos, aunque estén íntimamente ligados con la ocupación parcial del inmueble de la parte actora, sino que resulta indispensable, en el presente caso, acreditar el daño que con sus omisiones le ocasionó a la sociedad demandante.

En materia de responsabilidad, como es bien sabido, el daño es elemento indispensable de su estructuración, a tal punto que si no aparece probado, las actuaciones u omisiones que se le imputen a la administración, resultan irrelevantes e inocuas desde el punto de vista de los administrados; incluso en eventos en los que se pueda afirmar que una entidad estatal ha incurrido en una falla del servicio, porque este no funcionó, o funcionó en forma tardía o defectuosa, es decir que se compruebe el incumplimiento de sus obligaciones y deberes legales por parte de la respectiva autoridad, si no se logra demostrar el daño que se le imputa a la administración a título de falla del servicio, no habrá lugar a deducir responsabilidad alguna.

Es claro entonces, que no es suficiente que el actor aduzca en su demanda haber sufrido una serie de daños ocasionados por las actuaciones u omisiones de la entidad demandada, sino que le corresponde probar sus afirmaciones dentro del proceso, en virtud del principio de la carga de la prueba, que sobre él recae en la medida en que siendo la supuesta víctima de tales daños es quien mejor los conoce y por ello está llamado a aportar los medios de prueba necesarios y suficientes para acreditar plenamente tanto su existencia como su extensión.

Por otra parte, como es bien sabido, para que surja un perjuicio indemnizable, el mismo debe ser cierto, personal y directo.

Y es cierto el perjuicio, cuando se comprueba la real afectación de un bien patrimonial o extrapatrimonial del demandante, como cuando se acredita la existencia de una disminución patrimonial que pueda atribuirse al hecho dañoso producido por la acción o la omisión de la administración: La pérdida o deterioro de bienes muebles o inmuebles, los pagos que tenga que realizar y en general, toda clase de erogaciones que la víctima se vea obligada a efectuar como consecuencia del evento perjudicial —daño emergente—, así como la pérdida, por la misma razón, de los ingresos que habría obtenido el afectado de no haberse producido el hecho dañoso —lucro cesante— o cuando se prueba la afectación moral de la persona o la alteración de sus condiciones de vida —perjuicios extrapatrimoniales—.

Solo el perjuicio cierto, aquel sobre cuya existencia no cabe duda alguna, es indemnizable, es decir que no lo es, el que apenas constituye una hipótesis, una eventualidad, algo que así como puede suceder, puede no presentarse nunca, es decir el que se halla fundado en suposiciones o conjeturas; esa certeza sobre la existencia del daño, debe surgir en el juez a partir de la valoración de los medios de prueba aportados al proceso, los cuales deben llevarlo al convencimiento sobre la verdadera existencia y extensión de los daños sufridos por el demandante, para que resulte procedente su indemnización, si además se prueba su imputabilidad a la parte demandada.

En el presente caso, en relación con los perjuicios alegados por la demandante en la estimación razonada de la cuantía, se encuentra lo siguiente:

2.3.1. En cuanto a la reparación de diques y estanques.

Observa la Sala que, de los medios probatorios obrantes en el plenario, es posible deducir que en el predio de propiedad de la sociedad actora existían unos estanques o represas de agua, puesto que a los mismos se refieren varios testigos; son mencionados en el acta de compromiso suscrita entre el alcalde del municipio de San Marcos y el señor Marco Tulio Uribe Carriazo en mayo de 1995, en la que se hace alusión a 3 represas que están a la orilla del río San Jorge; la inspección judicial extraprocesal que se realizó el 7 de febrero de 1997, habla de “piscinas piscícolas”, baterías o represas existentes al margen izquierdo de la carretera que conduce al planchón, refiriendo que “las dos piscinas” contiguas al canal de acceso de aguas, se encuentran secas; en la inspección judicial decretada y practicada dentro de este proceso, se constató la existencia de 6 estanques en la finca Santa Úrsula, de las cuales, tres se encuentran en la margen izquierda del río San Jorge “(...) y en las cuales se observa que se han hecho adecuaciones para la cría y conservación de peces”.

El municipio de San Marcos, tal y como ya se advirtió en los hechos probados, adquirió el compromiso de realizar con bulldozer la limpieza de los taludes internos de los diques de las 3 represas que están a la orilla del río San Jorge y la limpieza total del dique de protección con longitud de 1603 ml que está en los predios internos de la finca Santa Úrsula; al respecto, se constató en el plenario el cumplimiento de esta obligación, mediante la declaración rendida por la persona que realizó las labores de limpieza, señor José María Imbett Ricardo, quien manifestó que él fue contratado para efectuarla con un bulldozer y que empleó aproximadamente 35 horas en dicha labor, eliminando vegetación y malezas que existieran en las mencionadas represas (fl. 378).

Aparte de lo anterior, no obra prueba alguna en el sentido de que se hubieran producido averías a los referidos tanques —salvo cuestionable informe de perito al que se aludirá más adelante—, cuya reparación haya tenido que asumir la sociedad demandante, como ningún otro gasto en el que haya tenido que incurrir por la misma causa.

2.3.2. La reparación de la garita de celador.

Observa la Sala que en la relación de los hechos de la demanda, no se adujo este daño ni se planteó que alguna construcción de propiedad de la demandante hubiera sido dañada o afectada por causa de la ocupación parcial o alguna otra actuación u omisión de la entidad demandada; a lo que se hizo referencia fue a la obligación del municipio de San Marcos de pagar la celaduría en la parte ocupada del predio de la actora, la cual, según esta, fue incumplida por la entidad y tuvo que ser asumida por la propietaria del inmueble, hecho que tampoco aparece acreditado en el plenario (fl. 4).

Por otra parte, conforme al material probatorio analizado —específicamente en la inspección judicial que como prueba anticipada se efectuó a petición de la alcaldesa de San Marcos en 1997—, consta que efectivamente, había una construcción en el predio de la demandante, de forma rectangular, en material, con techo de zinc y piso de tierra de 5 x 4 mts y 2,40 mts de altura, ocupada por una familia que la utilizaba como cocina, construcción que, según observó el despacho del juez que practicó la inspección, era un “... vestigio de una antigua garita...”, aclarando que “... la construcción del lado adyacente a la vía tiene una grieta que la atraviesa en forma vertical y por su estado en que está deja ver que fue una construcción antigua” (fls. 88 y 90).

Pero no halló la Sala prueba alguna de que el municipio de San Marcos fuera responsable del daño o avería de la mencionada construcción, o que hubiera adquirido alguna obligación en relación con la reparación y mantenimiento de la misma, como tampoco está acreditado que la demandante hubiera efectuado alguna inversión en dicho sentido, que por algún motivo le tenga que ser reembolsada por la entidad demandada; en consecuencia, no se probó este daño.

2.3.3. Arriendo del terreno ocupado por el campamento de la constructora.

En relación con este perjuicio que la actora también calculó en la estimación razonada de la cuantía, observa la Sala que al igual que sucedió con el anterior punto, en la relación de los hechos de la demanda no se hizo alusión al mismo y además, no se halló en el plenario medio de prueba alguno que permita admitir la existencia de un contrato de arrendamiento entre la sociedad Inmaq Ltda. y el contratista encargado de la construcción del puente sobre el río San Jorge —lo que, entre otras cosas, le daría derecho para reclamarle a este el cumplimiento de sus obligaciones contractuales más no a la entidad demandada—, o algún compromiso por parte del municipio de San Marcos de cancelar alguna suma de dinero por la utilización de parte del predio de la sociedad actora, toda vez que lo único que consta es que el representante legal de esta última, en acta de compromiso suscrita con el alcalde municipal, impartió su autorización para la instalación del muelle del bote-ferry en su predio, sin otra contraprestación que la promesa de aquel de realizar las labores que allí quedaron consignadas, relacionadas con la limpieza de las represas, la vigilancia, la instalación de cercas, etc. (fls. 29 y 82).

2.3.4. Mantenimiento y reparación de la cerca de alambre.

En relación con esta reclamación, afirma la demandante que el municipio de San Marcos incumplió su obligación de instalar las cercas de alambre en los términos en que fue convenido con la contratista, por lo que esta tuvo que hacerlo; al respecto, obra comunicación enviada por el representante legal de la sociedad demandante el 14 de junio de 1995 —es decir, menos de un mes después de suscrita el acta de compromiso entre el municipio y la propietaria del predio— a la alcaldesa de San Marcos, en la que manifiesta que debido al incumplimiento de la entidad respecto de su obligación relativa a la cerca, tuvieron que instalarla ellos mismos, lo que les causó un perjuicio económico (fl. 132).

Por otra parte, en la inspección judicial que se practicó como prueba anticipada en 1996, se anotó, sobre las cercas, que “... se encuentra un desvío donde se construlló (sic) un carreteable cortando la cerca y construllendo (sic) un carreteable que permitiera el acceso de vehículos y peatones con las siguientes medidas: La primera abertura va de un árbol de campano a un roble mide 18 metros, donde existía cerca con alambre de púas de 8 hilos, astillas de madera y nacederos, se encuentra una cerca de tres hilos y astillas de madera...” (la Sala resalta); como se ve, en el acta de la diligencia no solo se registró lo observado por el funcionario judicial encargado de realizarla, sino que además, se consignó que antes existía una cerca con alambre de púas de 8 hilos, sin dar razón de dónde surgió dicha conjetura; lo que se explica, obviamente, por el hecho de que la inspección judicial se realizó como prueba anticipada por solicitud del representante legal de la sociedad demandante, y con su participación, lo que permite deducir que muchas de las cosas consignadas en el acta, corresponden a información suministrada por aquel y no a hechos observados directamente por el juez.

Más tarde, en 1997, cuando se realizó la otra inspección judicial extraprocesal, esta a solicitud de la alcaldesa municipal y con participación del representante legal de Inmaq Ltda., se constató, sobre las cercas existentes, lo siguiente: En primer lugar, que viniendo de San Marcos por la carretera se presenta una bifurcación que forma dos carreteras “(...) entrando a la finca Santa Úrsula, las cuales forman la carretera vieja donde se encuentra construyendo la cabecera de un puente y la improvisada que es la que da acceso al cruce del río por medio de un planchón o ferry, en dicha carretera se constató que se bifurcan lados tomando como referencia el árbol de campano a un roble que mide 17, (sic) siguiendo por la misma existe una carretera improvisada y a la margen izquierda de la misma una cerca de 7 hilos de alambre de púa, con astillas y nacederos que termina en la rampla (sic) de muelle construido (...)”; y más adelante, nuevamente se refiere a la cerca de alambre encontrada, al constatar que “El tramo de cerca que existe del árbol de campaño hasta el acceso del muelle de transación (sic) de carga, con 62 metros de longitud, compuesta por 22 astillas de madera, con alambre de púa de 3 y 4 hilos de alambre, la cual se encuentra en regular estado de conservación y sirve de límites entre el desvío de la carretera que conduce al planchón y las piscinas piscícolas que existen a la margen izquierda de la misma” (las negrillas son de la Sala) (fl. 89). En dicha diligencia, se tomaron fotografías que reposan en el expediente, en las cuales se observa la existencia de un estanque de agua al lado de la carretera de acceso al ferry bote construida en el predio Santa Úrsula y una cerca de alambre de púas entre aquel y esta, en regular estado (fls. 106, 106 bis y 109).

Y en la inspección judicial decretada en el presente proceso y realizada en 1999, se registró: “... en el lugar donde comienza el terraplén para subir al puente sobre el río San Jorge que se encuentra en construcción sobre la margen izquierda y se pudo constatar que la cerca de la finca Santa Úrsula venía en línea recta subiendo por el terraplén hasta el eje de esto (sic) en la actualidad se encuentra corrida hacia la izquierda aproximadamente en 150 metros”, sin que conste ninguna anotación sobre el estado de dicha cerca.

Conforme a los anteriores medios de prueba, puede inferir la Sala que, efectivamente, el municipio de San Marcos no cumplió con el compromiso adquirido de efectuar el cerramiento con alambre de púas en 10 hilos, para proteger la represa de los transeúntes mientras durara la ejecución de las obras de construcción del puente y por lo tanto, la necesidad de utilizar ese paso por el predio de la actora, para acceder al ferry bote como medio para cruzar el río; y que la apertura de esa nueva carretera en el predio de propiedad de la sociedad Inmaq Ltda., la obligó a instalar la referida cerca de alambre por su cuenta.

En consecuencia, este es un daño que, a juicio de la Sala, quedó debidamente probado en el plenario, razón por la cual, hay lugar al reconocimiento de los perjuicios sufridos por la sociedad actora con ocasión del mismo.

No obstante, se advierte que en el plenario no consta el monto de tales perjuicios, en la medida en que solo obra la afirmación del demandante en la estimación razonada de la cuantía, en donde los calculó en un monto de $ 2’000.000; y a pesar de que, como se verá más adelante, se decretó una prueba pericial para establecer la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios sufridos por la parte actora por los hechos narrados en la demanda, en el informe presentado por el auxiliar de la justicia designado para ello, no se cumplió con este encargo, omisión frente a la cual las partes guardaron silencio (fl. 428).

De otro lado, considera la Sala que no existen medios suficientes en el proceso para calcular el valor de los referidos perjuicios, razón por la cual, será necesario proferir una condena en abstracto, con el fin de que en el tribunal se adelante la respectiva liquidación mediante trámite incidental, que deberá promoverse por el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

Para dicha liquidación, se deberá tener en cuenta:

— La longitud de la cerca de alambre de púas que sirve de límite entre la carretera de acceso al bote ferry ubicado en el predio de la sociedad demandante y el estanque ubicado al borde de la misma;

— El valor del metro lineal de dicho alambre de púas;

— La cantidad de alambre necesaria para instalar cuatro líneas del mismo en la cerca que divide la carretera y el estanque aledaño;

— El costo de la mano de obra, y

— El valor de los postes necesarios para la instalación de la cerca.

2.3.5. Valor mensual de la celaduría.

Efectivamente y tal y como se pudo comprobar al revisar los hechos probados en el presente proceso, el municipio de San Marcos, en el “acta de compromiso” que suscribió en 1995 con el representante legal de la sociedad propietaria de la finca Santa Úrsula, prometió asumir los costos de vigilancia a través de un celador del sitio.

La Sala no halló en el plenario ninguna prueba que acredite el cumplimiento de este compromiso por parte del municipio de San Marcos, pero tampoco se probó, por parte de la actora, que este haya sido un gasto en el que tuvo que incurrir ante la omisión de la entidad demandada, pues no constan contratos, pagos, etc. que haya efectuado para contar con vigilancia en el predio de su propiedad, en el sector que voluntariamente cedió en forma temporal para la instalación provisional del muelle del ferry-bote, que se corrió algunos metros desde su ubicación original para permitir la construcción del puente sobre el río San Jorge.

Por otra parte, tampoco se acreditó que por el incumplimiento del municipio respecto de este compromiso, la sociedad actora hubiera sufrido daños en sus bienes, por lo cual resulta improcedente condena alguna por este concepto.

— Dictamen pericial sobre los anteriores perjuicios.

En la demanda, la parte actora pidió que se decretara una inspección judicial con intervención de peritos técnicos “... con el fin de verificar la existencia de la ocupación del inmueble y los daños ocasionados en las piscinas, desvío de la carretera citada por el mismo embarcadero del ferry bote, etc...” y pidió aparte, la realización de una prueba pericial, “... con el fin de determinar y cuantificar los daños y perjuicios ocasionados al inmueble” (fl. 8); al respecto, observa la Sala que obra en el plenario un “informe de inspección judicial”, rendido en los siguientes términos por un “perito evaluador” (fl. 428):

“Por medio de la presente rindo informe formal a la visita efectuada el día 26 de mayo de 1999, al predio llamado Santa Urzula (sic), ubicado en la margen izquierda del río San Jorge de propiedad de la empresa Inmaq Ltda., y se constataron las siguientes situaciones en el campo.

— Ocupación real y material de parte del predio por el desvío de acceso al ferry-bote.

— Daños causados a las baterías de las represas por el préstamo lateral para la construcción del acceso al ferry-bote.

— Disminución de la cota de terraplén paralelo al río San Jorge en sentido de la vía de acceso al ferry bote poniendo en grave riesgo de inundación a las baterías piscícolas y al predio en general.

— Destrucción total de la cerca en un tramo aproximado de 120 mts, y se rectifica que el sitio de esta cerca antes de comenzar las construcciones aledañas estaba a 30 mts aproximados el eje de la vía.

— Destrucción y ocupación por particulares de la caseta en material antes utilizada como garita para el celador de la piscícola”.

El anterior informe pericial, a juicio de la Sala, carece por completo de sustentación, en la medida en que el auxiliar de la justicia que lo presentó no explica de dónde saca sus conclusiones, ni aporta estudios, análisis, pruebas, que le sirvan de fundamento a lo conceptuado, respecto de ninguno de los puntos a los que se refirió, como tampoco cuantifica justificadamente el monto de los supuestos daños irrogados a la sociedad demandante, tal y como fue solicitado en la petición de la prueba.

En consecuencia, para la Sala, este medio de prueba resulta insuficiente para acreditar los hechos a los que hace referencia, en especial los atinentes a los supuestos daños presentados en el predio objeto de la peritación; por ejemplo, no explica de dónde concluyó que se habían causado daños a las “baterías de las represas”, empezando porque ni siquiera se tomó la molestia de explicar en qué consisten las mismas ni por qué afirma que fueron dañadas; tampoco da razón de por qué concluye que hubo una disminución de la cota del terraplén paralelo al río, pues no explica cuál fue el referente para llegar a tal conclusión, en relación con cuál cota es que determina su disminución, cuándo se produjo esta, por qué razón, etc., limitándose a repetir lo que la parte actora afirmó, en el sentido de que se puso en grave riesgo de inundación el predio; concluye que hubo destrucción total de la cerca en 120 mts, pero no explica a qué cerca se refiere y cómo dedujo que fue destruida, cuando por otros medios de prueba se pudo establecer que sí existía una cerca bordeando la nueva carretera, en mal estado, pero con una longitud distinta; y finalmente, en relación con la “garita” de vigilancia, concluyó que había sido destruida por particulares, sin explicar cómo dedujo su existencia anterior, cómo estableció el estado en que se hallaba antes, cuándo se produjo su destrucción, en qué consistió dicha destrucción, etc.

En resumen, la anterior “prueba pericial” es apenas una manifestación del auxiliar de la justicia, carente por completo de justificación técnica o científica, en una clara violación de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil —aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del CCA, art. 168—, conforme al cual el dictamen rendido por los peritos debe ser claro, preciso y detallado, y en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones a las que lleguen los auxiliares de la justicia.

En virtud de lo anterior, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 241 ibídem, que consagra el deber del juez de tener en cuenta, a la hora de apreciar el dictamen, la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso, la Sala no le otorgará valor probatorio alguno al referido peritazgo.

Y es que no se puede olvidar la finalidad de este medio de prueba (5) :

“... su función tiene indispensablemente un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan a la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente” (las negrillas son de la Sala).

A través de la prueba pericial, se pretende llevar al juez el convencimiento sobre la existencia y naturaleza de las cosas y de los hechos que requieren especiales conocimientos y experiencia, lo cual solo se logra en la medida en que resultan convincentes las explicaciones que los expertos aportan sobre los elementos de juicio que utilizaron para llegar a una conclusión; el dictamen rendido en el sub lite, carece por completo de sustentación científica, por cuanto el auxiliar de la justicia no expuso fundamentación alguna para las conclusiones que plasmó en su informe pericial, pretendiendo simplemente que el juzgador acepte como ciertas sus afirmaciones, siendo ello absolutamente improcedente, pues al funcionario encargado de decidir, le compete analizar el mérito probatorio que les corresponde a los distintos medios de prueba obrantes en el proceso; y específicamente en relación con el mérito probatorio de la prueba pericial (6) :

“Como ocurre con el testimonio (...), el fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia y que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente” (la Sala resalta).

Todo lo cual, reitera la Sala, se echa de menos en relación, no solo con este, sino con los dos dictámenes periciales obrantes en el presente proceso y que se encuentran en estado de valoración, como se verá a continuación; en consecuencia, no se les otorgará valor probatorio alguno.

Efectivamente, en el expediente aparece otro dictamen pericial, rendido por un perito topógrafo designado para ello en la diligencia de inspección judicial extraprocesal efectuada el 7 de febrero de 1996 por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Marcos a solicitud del representante legal de Inmaq Ltda. y aportado por esta con sus alegatos de conclusión en la primera instancia (fls. 18, 459 y 463), en el cual dictaminó:

“El día 7 de febrero de 1996 se efectuó una visita judicial de la cual yo formé parte como perito actuando como topógrafo en el predio rural llamado Santa Urzula (sic) de propiedad del señor Marco Tulio Uribe Carriazo, y se encontraron los siguientes puntos.

Se hizo levantamiento topográfico al sector afectado para constatar la querella del dueño del predio, este levantamiento se efectuó utilizando los siguientes equipos.

Teodolito de precisión marca Kern.

Nivel de precisión marca Lies.

Cinta de fibra.

Mira de aluminio de 5 mts.

Encontramos que efectivamente hubo invasión de terreno por parte de la constructora al predio construyendo un terraplén disminuyendo el área de la piscina de uso piscícola adyacente a la vía.

Encontramos la invasión por parte de la construcción de un campamento en madera por parte de los constructores.

Encontramos que el terraplén de la parte frontal o sea la cara hacia el río de las piscinas fue cortado por los constructores de la vía disminuyéndolo con respecto a la cota de aguas máximas 46 cms, trayendo un peligro inminente de inundación por parte del San Jorge al predio y a toda la granja piscícola.

Encontramos que el fondo de las piscinas fueron removidas (sic) para la extracción de material para la conformación del terraplén variando lógicamente los niveles anteriores.

Encontramos que el tramo de vía que entra en el predio tiene una longitud de 68 mts (sesenta y ocho metros) sin tener en cuenta la barranca del río y tiene un ancho de 15 mts.

NOTA: Estos niveles fueron tomados con base en una cota (21.527) de referencia del Ministerio de Obras Públicas (BM) que está en la orilla del terraplén”.

En cuanto a la valoración de este dictamen, la Sala se remite a las consideraciones efectuadas en relación con el anterior peritazgo, por cuanto adolece de las mismas deficiencias y por lo tanto, no será tenido en cuenta.

2.3.6. El lucro cesante.

2.3.6.1. Costo financiero.

Sobre este perjuicio, calculado por el demandante en la estimación razonada de la cuantía, observa la Sala que ni siquiera fue mencionado en los hechos de la demanda, no se explicó en qué consistió supuestamente este daño ni por qué le era imputable a la entidad demandada ni muchos menos, se aportó prueba alguna sobre su existencia; por consiguiente, no procede reconocimiento alguno por este concepto.

2.3.6.2. Finalmente, la parte actora adujo el lucro cesante derivado de la no obtención de las utilidades que hubiera podido reportar de la explotación de la actividad piscicultora, es decir, del cultivo de peces, que según la demanda se imposibilitó por causa de la ocupación del predio de su propiedad.

Sobre el material probatorio obrante en el plenario respecto de esta reclamación, se observa:

La parte actora aportó documento fechado el 21 de febrero de 1996 y suscrito por el señor Ever Muñoz Viloria, quien se identifica como biólogo, en el cual este “certifica” (fl. 428):

“El siguiente para certificar que en los estanques del predio denominado “Santa Úrzula” de propiedad de Inmaq Ltda. se realizaron las siguientes actividades en los meses de enero a marzo de 1995 todo con la asesoría profesional de mi persona como profesional del área que soy, con el fin específico de establecer la cría de mojarras rojas con alta densidad de siembra.

— Se realizaron tomas de suelo y se llevaron al laboratorio para estudio de PH.

— Se estudiaron en común acuerdo con los dueños del predio y se dispuso la construcción de obras civiles más idóneas para la evacuación rápida y eventualmente el llenado de los estanques piscícolas en el momento que los niveles del río San Jorge así lo dispusiera.

— Se rectificaron los niveles de los estanques puliendo estos niveles con una Motoniveladora para dejarlos a satisfacción.

— Se encalaron con cal agrícola el fondo de los estanques paso inmediatamente anterior al llenado de las piscinas”.

— Inspección judicial.

Como ya se enunció en el capítulo de las pruebas, fue decretada por el Tribunal una inspección judicial con intervención de peritos para “... verificar la existencia de la ocupación del inmueble y los daños ocasionados en la piscina, desvío de la carretera citada por el mismo, embarcadero del ferry bote, etc.(...)”, la cual se realizó el día 26 de mayo de 1999 en el predio Santa Úrsula mediante un recorrido por el lugar donde comenzaba el terraplén para subir el puente sobre el río San Jorge “... que se encuentra en construcción sobre la margen izquierda...” y se constató “... la existencia de seis represas de las cuales tres (3) de las cuales (sic) se encuentran en la margen izquierda del Río San Jorge y en las cuales se observa que se han hecho adecuaciones para la cría y conservación de peces”; no obstante, los peritos solicitaron un plazo para rendir su dictamen.

— Dictamen pericial.

Fue presentado por un perito acuicultor, técnico en gestión ambiental de Corpomojana, en dos folios, en los cuales rindió un concepto sobre las posibilidades de explotación de tres represas técnicamente construidas para cultivar organismos acuícolas, con un “espejo de agua total de aproximados 15.000 m 2 ”, arrojando un estimativo de producción anual de $ 44’145.000 (fl. 420).

No obstante, observa la Sala que este dictamen parte de supuestos y proyecciones hipotéticas; es así como funda el monto de los perjuicios calculados, en el siguiente análisis:

“Este estimativo de producción se hará para el cultivo de la especie tilapia roja (Oreochromis sp.), por ser esta una de las especies de mayor uso en acuicultura nivel nacional; en sistema semi-intensivo, con un tiempo de cosecha máximo programado de 4 meses (160) días de cultivo (ciclo), con un peso esperado de 350 grs mínimos, con una densidad de siembra de 3 peces/m 2 , y alimento suplementario, esperando un factor de conversión de alimento (f.c.a.) de 2:1, o sea que por cada dos kilogramos de alimento consumido el animal gana un kilogramo de peso en biomasa; con una mortalidad máxima del 5%.

Para el área que nos compete que es de aproximadamente 15.000 m 2 , en cultivos con las características antes mencionadas se pueden cultivar 45.000 + 2250 que corresponden al 5% de mortalidad, con peso promedio esperado de cosecha de 350grs/pez se tendrá una biomasa total de 15.750 kilogramos, menos el 10% en vísceras queda una biomasa neta de carne de tilapia de 14.175 kls. Vendidos a razón de $ 2800 pesos/kl se tiene un valor de venta de $ 39.690.000 de producción bruta por ciclos menos los costos de producción que son 24.975.000 y que se relacionan a continuación...”.

Se observa entonces, cómo el perito hace un cálculo de posibles utilidades sin brindar soportes concretos sobre la capacidad de producción de la sociedad demandante o la existencia de una infraestructura real tendiente a la explotación piscícola que permita tener por cierta su dedicación a la misma, pues no explica, por ejemplo, por qué considera que las represas observadas en su visita a la finca Santa Úrsula están “técnicamente construidas para cultivar organismos acuícolas”, cuando no consta en parte alguna un historial de explotación piscícola de las represas ubicadas en la finca Santa Úrsula, ni pruebas tendientes a acreditar que efectivamente se contaba con los medios para realizarla o la intención seria de adelantarla en el futuro inmediato, pues no obran estudios, proyecciones, análisis de mercados, cotizaciones de material, de mano de obra, capacidad de las represas, etc., teniendo en cuenta, por otro lado, que tal y como lo advierte el Ministerio Público, dentro del objeto social de la actora no se halla esta actividad, como se constata en el certificado de existencia y representación expedido por la respectiva cámara de comercio, en el cual consta:

“Objeto social: La compra y venta de bienes y servicios producidos en el país o en el extranjero, comercialización y explotación de bienes raíces, la explotación de la industria del transporte, los estudios y las asistencias técnicas y operacionales de la industria agrícola ganadera y minera, diseño y construcción de obras civiles en general”.

Aparte de lo anterior, se advierte que en los testimonios rendidos dentro del proceso por los señores Edwin del Cristo Machado y María Eugenia Acosta Serpa, estos testigos manifestaron, el primero, que en la finca Santa Úrsula “... hay tres represas, peces no tenían cuando yo estaba allá”; y la segunda, que “Había una represa pequeña, pero no para cría de pescado, yo me imagino que era como para que en el verano el ganado tuviera donde beber agua...” (fls. 447 a 450).

Tampoco se probó que fue por causas imputables al municipio demandado que la actora no pudo adelantar la explotación piscícola de su bien, pues no se probaron los supuestos daños sufridos en los diques y represas alegados en la demanda, ya que para acreditarlos, apenas obra el “dictamen pericial” (fl. 428) al que ya aludió la Sala, que resulta totalmente carente de soporte técnico y científico, y no da cuenta de los estudios, análisis, pruebas, etc. que adelantó el perito para efectos de proferir su dictamen, en el cual se limitó a afirmar que en la visita efectuada al sitio, se pudo constatar la “... ocupación real y material del predio por el desvío de acceso al ferry-bote...”, los daños “... causados a las baterías de las represas por el préstamo lateral para la construcción del acceso al ferry-bote”, la “disminución de la cota de terraplén paralelo al río San Jorge en sentido de la vía de acceso al ferry bote poniendo en grave riesgo de inundación a las baterías piscícolas y al predio en general”, la destrucción total de la cerca “... en un tramo aproximado de 120 mts, y se rectifica que el sitio de esta cerca antes de comenzar las construcciones aledañas estaba a 30 mts aproximados hacia el eje de la vía” y la destrucción y ocupación por particulares de la caseta en material antes utilizada como garita para el celador de la piscícola.

Todas las anteriores conclusiones, como ya lo advirtió la Sala, carecen por completo de soporte que permita darle credibilidad al dictamen pericial, como fundamento para deducir a partir del mismo, la existencia de algún perjuicio sufrido por la parte actora; pues no es suficiente con afirmar que en el predio de esta existe la posibilidad de explotar alguna actividad económica, para dar por sentado que no lo ha hecho por causas imputables a la entidad demandada.

2.4. La pretensión de restitución del bien.

Está demostrado en el proceso que cuando la sociedad propietaria permitió la ocupación parcial de su predio para el funcionamiento del bote ferry, accedió expresamente a que la misma duraría mientras estuviera en construcción el puente que comunica las dos orillas del río San Jorge y aceptó que el predio le fuera devuelto una vez el puente estuviera terminado, hecho que no aparece demostrado en el plenario, pero que además, según los términos del contrato de obra respectivo, se tomaría un plazo no inferior a 8 meses, contados a partir de la aprobación de la garantía de cumplimiento del respectivo contrato, que había sido suscrito el 24 de noviembre de 1994.

Por otra parte, era de conocimiento del representante legal de la actora, que se habían presentado algunos problemas de retraso en la iniciación y ejecución del contrato de obra, tal y como se desprende de la comunicación que este le envió al alcalde municipal de San Marcos el 31 de marzo de 1995 —mes y medio antes de permitir la utilización del predio de la actora—, en la cual le manifiesta su malestar por la información recibida de parte de ingenieros del Fondo Nacional de Caminos Vecinales y de la Interventoría del contrato, “... acerca del posible desarrollo de actividades en este proyecto para este año, debido a que el contratista llamado Rubén Darío Castellanos a (sic) quedado muy mal con Caminos Vecinales hasta el punto que el día (sic) que yo converse (sic) con ellos ni siquiera habían (sic) aprobado los diseños de dicha obra” (fl. 127).

Quiere decir lo anterior, que la demandante era consciente, al momento de suscribir el 18 de mayo de 1995, el acta de compromiso mediante la cual autorizó expresamente la utilización de su predio para la instalación del muelle del ferry bote, de la demora que iba a presentar la construcción del puente, que en todo caso no sería inferior a 8 meses.

No obstante, sí consta que para 1999, fecha de la diligencia de inspección judicial decretada por el tribunal administrativo, aún no había sido concluida la obra pública en cuestión, a pesar de que el contrato, celebrado en noviembre de 1994, tenía un plazo de ejecución de 8 meses, lo que conduce a concluir que la ocupación del predio de propiedad de la sociedad actora se extendió mucho más allá de lo previsto por esta cuando la autorizó.

A pesar de lo anterior, observa la Sala que la parte actora se conformó con la decisión de primera instancia, que no ordenó la restitución del bien; y que se conoce del presente asunto no en virtud de recurso de apelación interpuesto por aquella, sino en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, ordenado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57, de la Ley 446 de 1998, conforme al cual, deben consultarse las sentencias que impongan una condena en concreto en contra de una entidad pública cuando excedan de 300 salarios mínimos legales, cuando no sean apeladas, estableciendo así mismo la norma, que la consulta “... se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades...”, razón por la cual la sentencia no podrá hacer más gravosa la situación de la entidad condenada.

3. El llamamiento en garantía.

Tal y como ya se analizó en aparte anterior de esta providencia, en el fallo objeto de la consulta también fue condenado solidariamente el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, entidad que no apeló.

Ya se explicó así mismo, la posición que ocupa dentro del proceso el tercero llamado en garantía, cuya responsabilidad solo surge frente a la parte demandada en su calidad de llamante, y ello únicamente en el evento en que esta sea condenada a favor del demandante y que se compruebe que efectivamente al llamado le asiste una obligación legal o contractual de reembolsarle al llamante total o parcialmente lo que hubiera tenido que cancelar como resultado de la sentencia; es decir que si el llamante no resulta condenado en primer lugar, no hay necesidad de entrar a estudiar el llamamiento en garantía.

En el presente caso, se observa que el municipio de San Marcos, será condenado a pagar una suma de dinero a favor de la parte actora, a título de indemnización de perjuicios, puesto que se encontró que era responsable patrimonialmente por el daño antijurídico sufrido por aquella; en consecuencia, hay lugar a analizar el llamamiento en garantía que la entidad territorial formuló frente al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, pero no para determinar responsabilidad alguna de esta entidad frente a la demandante, sociedad Inmaq Ltda., frente a la cual el obligado a responder es exclusivamente el municipio de San Marcos, sino para establecer si el fondo debe o no reembolsarle total o parcialmente al municipio el pago que este efectúe en virtud de la condena impuesta.

Y al respecto, la Sala considera que el llamamiento en garantía no tiene vocación de a prosperidad, puesto que no se advierte en el sub lite la existencia de un derecho legal o contractual del municipio de San Marcos, a obtener el reembolso, de parte del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, de aquella suma a la que será condenado en la presente providencia.

En efecto, tal y como se advirtió al establecer los hechos probados en el proceso, fue el municipio de San Marcos quien autónomamente, por su cuenta y riesgo, decidió suscribir un compromiso con la sociedad actora, para que esta autorizara la utilización de parte de su predio Santa Úrsula, con el fin de establecer allí en forma temporal el muelle del bote ferry; y fue el municipio de San Marcos, quien por sí mismo accedió a realizar una serie de actividades en beneficio de la propietaria del predio, incumpliéndolos después; en consecuencia, no se advierte la razón por la cual, esta entidad territorial aduce ahora tener derecho a que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales le reembolse valor alguno correspondiente a la indemnización impuesta y en consecuencia, el llamamiento no prosperará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la Sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de junio de 2001, la cual quedará así:

1. Declárase la responsabilidad patrimonial del municipio de San Marcos por los daños ocasionados a la sociedad Inmaq Ltda. conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Condénase en abstracto al municipio de San Marcos a indemnizar los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente que fueron causados a la sociedad Inmaq Ltda., que deberá liquidar el Tribunal de Sucre mediante trámite incidental, teniendo en cuenta las siguientes pautas, señaladas en la parte motiva de esta providencia:

— La longitud de la cerca de alambre de púas que sirve de límite entre la carretera de acceso al bote ferry ubicado en el predio de la sociedad demandante y el estanque ubicado al borde de la misma;

— El valor del metro lineal de dicho alambre de púas;

— La cantidad de alambre necesaria para instalar cuatro líneas del mismo en la cerca que divide la carretera y el estanque aledaño;

— El costo de la mano de obra, y

— El valor de los postes necesarios para la instalación de la cerca.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En el año 2001, el salario mínimo era de $ 286.000, por lo tanto, 300 smlmv, equivalían a $ 85’800.000.

(2) El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil —aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión que hace a sus normas el CCA, art. 267—, establece que “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

(3) El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo —modificado por la L. 446/98, art. 57—, dispone que “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”. La condena proferida en la sentencia de primera instancia, ascendió a un monto ($ 315’347.250) que, para la época del fallo, junio de 2001, resultaba superior a 300 smlm (el salario era de $ 286.000, por lo que el monto exigido por la norma era de $ 85’800.000).

(4) Sentencia del 3 de abril de 1997. Expediente 9718.

(5) Devis Echandia, Hernando; Teoría general de la prueba judicial. T. II. Víctor P. de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1970. pág. 291.

(6) Devis Echandia, Hernando; ob. cit., pág. 321.

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