Sentencia 22027 de abril 26 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO CONTINUADO

Es diferente al delito único con pluralidad de actos ejecutivos.

Aprobado: Acta 37

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Bogotá, D. C., veintiséis de abril del dos mil seis.

Vistos

Mediante sentencia anticipada del 3 de octubre del 2002, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Villavicencio declaró a la señora Nubia Faride Zamudio Agudelo autora penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público. Le impuso 5 años de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 78 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

El fallo fue apelado por el defensor, quien consideraba que:

a) La tasación punitiva en punto del peculado fueinapropiada, porque fueron múltiples las apropiaciones,varias de ellas en vigencia del Código Penal de 1980, ycomo el monto de cada una era inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, para el concurso la conducta base generaría una pena inferior a 5 años.

b) Para la falsedad se partió del artículo 287 de la Ley 599del 2000, cuando por favorabilidad se imponía el artículo 218 del Decreto 100 de 1980. Y,

c) El incremento por las conductas concurrentes fueexcesivo, pues sin prueba alguna se asumió que teníacapacidad económica, cuando en realidad esta era precaria.

El 11 de julio del 2003, el Tribunal Superior de San Gilratificó el fallo anterior, pero modificó la pena privativa de la libertad que dejó en 81 meses y 4 días. Aclaró que el a quo no tuvo en cuenta un fundamento real modificador de los límites punitivos, cual era el del delito continuado (C.P., art. 31, par.), que por formar parte del principio de legalidad prevalecía sobre la prohibición de la reforma peyorativa.

La apoderada acudió a la casación.

Recibido el concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.

Hechos

Nubia Faride Zamudio Agudelo se desempeñaba como secretaria del centro de diagnóstico animal del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, con sede en Villavicencio,y, entre otras, tenía la función de recibir el dinero porservicios de análisis de laboratorio a muestras de animales.

Desde el 13 de diciembre de 1998 hasta enero del 2002, se apropió de un total de $ 44.742.100 de esos recaudos, mediante el mecanismo de expedir recibos originales de caja por el valor de lo realmente entregado por el usuario, para adulterar las copias y el libro de caja, en los que hacía aparecer un monto menor.

Actuación procesal

Adelantada la investigación, la procesada y su defensor expresaron el propósito de acogerse al trámite de la sentencia anticipada, previsto en el artículo 40 de la Ley 600 del 2000.

En diligencia del 24 de julio del 2002, la fiscalía, luego de hacer un recuento de los hechos, presentó cargos contra la procesada por

... los punibles de peculado en la modalidad de apropiación de que trata el artículo 397 del actual Código Penal que señala una pena de prisión para sus infractores de 6 a 15 años y multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en concurso con el de falsedad en documento público, de que trata el artículo 287 del mismo Código Penal en su inciso segundo que señala una pena de prisión de 4 a 8 años, por cuanto la conducta fue realizada por un servidor público con ocasión de sus funciones. Es por ello que la fiscalía le formula cargos... de ser autora responsable de las presuntas conductas punibles en concurso antes indicadas...

La señora Zamudio Agudelo los aceptó “en los términos que me fueron formulados y explicados”.

Luego fueron proferidos los fallos indicados.

La demanda

La defensora hace los siguientes reproches:

Primero: violación directa del principio que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, porque a pretexto de salvaguardar el principio de legalidad, el tribunal aumentó la sanción pues, dijo, debía ser considerado el agravante del “delito continuado”, pero no tuvo en cuenta que la fiscalía no lo imputó.

Solicita se modifique la sentencia para eliminar la agravante.

Segundo: el fallo no fue proferido en consonancia con los cargos de la acusación, pues la causal de aumento punitivo deducida por el ad quem no fue imputada por la fiscalía.

Pide se confirme la decisión de primera instancia.

El Ministerio Público

Recomienda casar la sentencia, para que en su lugar se ratifique la de primer grado, por las siguientes razones:

1. Bajo ninguna circunstancia el ad quem puede desmejorar la situación del condenado apelante único, porque debe prevalecer el interés del ciudadano frente al estatal y porque los errores de los jueces o la negligencia de los servidores públicos titulares de la acusación y de la defensa de la sociedad, al no recurrir, no pueden ser corregidos por los tribunales en detrimento de los procesados.

2. La causal de aumento relacionada con el delito continuado no fue imputada en la acusación.

Consideraciones

La Sala casará la sentencia demandada por los siguientes motivos:

1. De la reseña que se hizo de la actuación en el aparte anterior y específicamente del acta que contiene los cargos formulados por la fiscalía y aceptados por la procesada, se desprende con claridad que la oficina instructora no imputó circunstancia alguna de agravación, genérica ni específica, y ni siquiera insinuó la posibilidad de un aumento en razón de un delito continuado, a pesar de que el auto que resolvió la situación jurídica en sus motivaciones aludió tangencialmente a este fenómeno jurídico.

Al realizar el proceso de adecuación típica, el fiscal delegado concretó las normas que definen el peculado por apropiación y la falsedad, así como las penas previstas en esas disposiciones, y explicó a la procesada que a ellas se sometería en el supuesto que admitiera la imputación. Es diáfano, entonces, que expresamente la fiscalía presentó unas conductas con las condignas sanciones, cargos que excluían el aumento previsto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 del 2000.

En esas condiciones, a los jueces les estaba vedado incrementar el castigo por ese motivo. Recuérdese que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, con el fin de respetar el principio de congruencia, los juzgadores no pueden deducir causales de incremento punitivo que expresa, jurídica y fácticamente, no hayan sido determinadas en la acusación.

Ese criterio, obviamente, es aplicable a la sentencia anticipada prevista en el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, que expresamente previó qué “El acta que contiene los cargos aceptados por el procesado es equivalente a la resolución de acusación”.

Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 1º de junio del 2005 (rad. 21.042), la Sala explicó:

La Corte erigida en tribunal de instancia confirmará la decisión de primer grado. Sin embargo, lo hará, con las siguientes precisiones y aclaraciones:

1. En la acusación no se dedujeron agravantes de ningún tipo.

2. En la sentencia se consideró el ocultamiento y la coparticipación criminal como causales genéricas de agravación (fl. 191), las cuales permitieron al juez ubicarse en los cuartos medios (de 114 meses 22 días a 151 meses 14 días), atendiendo las directrices del artículo 60 de la Ley 599 de 2000.

3. Como consecuencia de lo anterior, el juez infringió el principio de congruencia o de equivalencia entre la acusación y la sentencia, siendo que las circunstancias agravantes, cualquiera que ellas sean, deben consignarse de manera explícita y no implícita en la acusación para que se puedan deducir en la sentencia.

Al respecto la Corte ha precisado lo siguiente:

“En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que la estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido” (1) (resaltado fuera de texto).

Y, más cerca de ahora dijo:

“Cuando menos —y esa es la lectura que debe hacerse de los textos jurisprudenciales—, las circunstancias de mayor punibilidad reclaman una fundamentación acorde con su naturaleza, de manera que por más objetivas que ellas sean no están exentas de juicios de valor, aun cuando ciertamente unas requieran, por su configuración subjetiva, de un plus adicional, sin que en todo caso, en unas y otras no sea, hoy por hoy, necesario la imputación fáctica y jurídica, en atención al marcado perfil normativo de la imputación” (2) .

Por lo tanto, al considerar circunstancias no consignadas en la acusación, el juzgado rompió el equilibrio entre acusación y sentencia. Subsanará la Corte ese vicio.

Posteriormente, el 31 de agosto del 2005 (rad. 23.678) dijo:

1. Desde la sentencia del 23 de septiembre del 2003, radicado 16.320, la Sala ha exigido que las circunstancias de agravación punitiva —o de mayor punibilidad como ahora se denominan— se deben atribuir en la resolución acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, para que puedan ser consideradas en el fallo, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de congruencia.

2. La resolución de acusación, en ninguna de las instancias, imputó expresa y jurídicamente las causales de incremento punitivo previstas en los numerales 6º y 10 del artículo 58 del Código Penal, lo que les impedía al juzgado y al tribunal tenerlas en cuenta en las respectivas sentencias. Pero, contrario a lo debido, aquel aumentó la pena por encontrar reunidas las dos, y este descartó la primera pero dejó vigente la segunda, lo que incidió en que determinara la sanción a partir del primer cuarto medio.

3. De esta manera, el ad quem desconoció los derechos a un proceso como es debido y a la defensa, garantías que oficiosamente la Corte debe restablecer retirando las cantidades fijadas en exceso lo que implica, desde luego, realizar de nuevo la tarea de individualización de la pena.

2. Como es obvio, si el juzgado de primer grado condenó por un delito de peculado, ante procesado impugnante único, el ad quem no podía incrementar la pena con base en el delito continuado y en el principio de legalidad, que buscaba resguardar. Como lo hizo, no solamente se alejó de la congruencia, sino que vulneró el principio de prohibición de la reformatio in peius. Sobre este tema, a propósito, por último, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

El error en que incurrió el tribunal en la tarea de individualización de la pena, que lo llevó a considerar equivocadamente como más grave el delito de peculado por apropiación y tomarlo como base para tasar la sanción por el concurso con la falsedad en documento público, trae de nuevo a colación el tema de la prohibición de la reforma en peor cuando se presenta la tensión con la legalidad de la pena, conflicto en cuya solución la Corte finalmente ha tomado partido, tras no pocas dificultades hermenéuticas. Su última postura es esta: cuando el procesado es apelante único, el juez de 2ª instancia y el juez de casación no pueden desmejorar su situación en materia de punibilidad. Con ello, da preeminencia aplicativa, en toda su extensión, al principio de prohibición de la reformatio in peius.

Así, después de 13 años de mantener invariable su criterio respecto de la prevalencia de la legalidad sobre la prohibición, bajo el enunciado de que las penas que no se pueden agravar cuando el condenado es recurrente único son las que se fijan con apego a los parámetros legales, de manera que las impuestas por fuera del marco mínimo pueden ser aumentadas por el ad quem o por la Corte, dos sentencias del 18 de mayo y un auto del 22 de noviembre del 2005 recogieron esa tesis, para sostener que la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa se acompasaba mejor con el Estado social y democrático de derecho que instituyó la Constitución Política de 1991.

De las decisiones mencionadas se extractan los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para adoptar su actual criterio sobre el tema. Son estos:

1. Cada modelo de Estado respeta una estructura axiológica diferente y en el que actualmente rige la República, claramente diferenciado del absolutista y del demoliberal, el hombre está en el primer nivel de la escala, seguido de la sociedad y de la organización política.

2. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla.

3. Quien recurre, si es el único impugnante, no puede ser sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió remediar.

4. Sólo el juez de primera instancia es de plena competencia. Los demás, el de apelación y el de casación, tienen una competencia limitada a lo que es materia del recurso. Cuando se pronuncian por fuera del marco temático fijado por el impugnante, vulneran el debido proceso.

5. Para que se preserve la legalidad de la pena, existen mecanismos idóneos de protección que pueden ejercer el Ministerio Público y la fiscalía. El descuido o la negligencia en activarlos no se pueden trasladar al procesado para perjudicarlo.

6. El artículo 31 de la Constitución Política no establece ninguna diferenciación para aplicar la prohibición, de manera que distinguir entre la que afectaría la legalidad y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.

7. Al condenado no se le puede hacer víctima de los errores cometidos por los jueces al momento de la imposición de la pena, como lo sostuvo la Corte Constitucional.

8. La prohibición hace parte del derecho fundamental al debido proceso, que no tiene por qué ceder ante otro derecho constitucional, el de legalidad, pues para la preservación de este existen diversos medios de impugnación y plurales sujetos procesales.

9. En la etapa de juzgamiento, el sistema de tendencia acusatoria introducido por la Ley 600 del 2000 le asigna a la fiscalía la representación del interés del Estado en la sanción del infractor penal, de manera que si la sentencia amenaza esos intereses o a la sociedad, a la fiscalía y al Ministerio Público les corresponde restaurar la legalidad vulnerada mediante la instauración de los recursos, sin que le sea dable al juez asumir oficiosamente esas labores.

10. La diferencia entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma peyorativa no es de género sino de especie, en cuanto la segunda constituye una excepción al primero, que es la regla.

Expuesto en estos términos el estado vigente de la cuestión, hoy la Sala reitera esta última postura, amplía unos de los argumentos y agrega otras razones que resaltan el principio de prohibición de la reforma peyorativa frente al de legalidad:

1. El principio de legalidad no surgió para proteger el etéreo interés general sino a la persona, al individuo concreto sometido al poder del Estado, para defenderlo de los abusos que la indeterminación de los delitos o de las penas permitía cometer en su contra.

Así enseña el profesor Luis Carlos Pérez la historia del principio (3) :

Concuerdan los estudios de derecho penal en dar al principio nullum crimen nulla poena sine lege, también conocido como principio de reserva o de legalidad, que informa todas las legislaciones del mundo, un año de nacimiento preciso: el de 1215, cuando los barones ingleses obligaron al rey Juan sin Tierra a limitar la arbitrariedad, prometiendo seguridad a los súbditos. Movimiento este que afectó los fueros de la monarquía y que produjo lo que se denominó desde entonces la Carta Magna.

Dijo la carta en una de sus declaraciones: “Ningún hombre libre será prendido o aprisionado, ni le perseguiremos como no sea de acuerdo con el legítimo juicio de sus pares o con la ley de la tierra. A ninguno venderemos, a ninguno negaremos o dilataremos su derecho a la justicia” (4) .

Este es el aparte donde se ha venido reconociendo la fuente de la legalidad de los delitos y las penas. Pero la crítica moderna no está de acuerdo con aquella arcaica apreciación, en primer término, porque su índole aristocrática le impedía extender los beneficios a toda la nación inglesa, y luego, porque el documento constituyó una reacción de los barones contra el avance del poder real. Así se exteriorizaba la lucha entre el feudalismo, tendiente a la dispersión de la autoridad y a la conservación de toda suerte de privilegios soberanos, y la monarquía, en trance de absorber y centralizar el mando.

(...).

Ni los barones, ni Juan sin Tierra, soñaban siquiera con incorporar al convenio el principio nullum crimen nulla poena sine lege, pues el juicio por los pares (por los iguales) no era nuevo, ya que, como dice Stubbs, se encontraba en la base de las leyes germánicas. Además, la “ley de la tierra” no podía ser sino la costumbre, característica fuente del derecho medieval, y la nobleza en Inglaterra por ese tiempo no tenía idea de lo que era la ley en el sentido que nosotros la tomamos. Advertida de los progresos de una monarquía muy fuerte, que rodeaba al país de recaudadores y tribunales, la nobleza inició el retorno a privilegios antiguos, entre los cuales figuraba el de administrar justicia (5) .

Entre muchos otros, Carl Schmitt afirma que la Carta Magna, lo mismo que el habeas corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, son simples regulaciones contractuales de barones y burgueses “que si bien han tomado, en su proceso insensible, el carácter de los modernos principios, no tuvieron originariamente el sentido de derechos fundamentales”, que hoy les damos (6) .

Estamos de acuerdo con Luis E. Cabral en la apreciación de que el principio nullum crimen nulla poena sine lege solo se produce, como instrumento opuesto a todos los privilegios, como norma de existencia, en el período de la Ilustración, cuando la filosofía política abre las ventanas a una época en que el comercio y la industria no iban a sufrir restricciones, pues necesitaban la libertad para ensancharse y buscar mercados más allá de las fronteras.

Solo la filosofía del siglo XVIII, sostiene Cabral, satisface las condiciones propuestas en relación con el principio en que venimos ocupándonos. Pudo haber antes príncipes comedidos que trazaran normas de acción para los demás y para sí mismos, pero en sus manos estaba romperlas cuando no les convenían. La legalidad de los delitos y de las penas no encajó como pieza necesaria sino en el sistema liberal bautizado jurídicamente en la declaración francesa de 1789.

Desde entonces ha mantenido actualidad, empañada o disminuida momentáneamente por regímenes personalistas o de clase. También se enturbia el principio en el primer período de las revoluciones socialistas, para volver después a su imperio, más firme y rodeado de completas garantías, que en esta forma tan completa jamás ha podido ofrecer el capitalismo.

Cuando se violan las garantías penales o procesales, es obligatoria la declaración de nulidad, más aún, la de inexistencia del proceso. Así lo tiene resuelto la jurisprudencia en muchos fallos, que han recaído en asuntos adelantados sin tener en cuenta las formas propias señaladas por la ley. Sin embargo, no siempre la jurisprudencia da a la declaración el sentido amplio que tiene, pues dice que se inspira en el respeto de los derechos individuales (7) , cuando en verdad se trata de proteger un doble interés: el de la persona, que debe conocer las ritualidades prescritas para el ejercicio del derecho de defensa, y el del Estado, que no puede poner en marcha el magisterio punitivo por cauces ocultos o ignorados, con ritos inventados por el juzgador. Va en este segundo aspecto todo el respeto de las decisiones públicas, la seriedad de la administración, ya que, como dijo Radbruch, la justicia vive de la confianza del pueblo (8) .

Y en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, expedida al fragor de la Revolución Francesa, que compendia el triunfo del individuo frente al absolutismo, se consagró:

ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

Si, entonces, el principio de legalidad se estableció para proteger al individuo, no puede un Estado social y democrático de derecho, respetuoso del hombre, apropiarse de una garantía que históricamente le pertenece al ciudadano, para utilizarla en su contra.

2. Los principios de prohibición de la reformatio in peius y de legalidad constituyen postulados constitucionales que se derivan de otro más amplio o general, el del debido proceso; o, si se prefiere, son dos subprincipios que hacen parte del principio-derecho fundamental del debido proceso público.

En todo caso, el veto de la reforma en peor no es una simple regla que se subordine al principio de legalidad, sino “un principio constitucional que hace parte del debido proceso” (9) , normas que, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-406 de 1992 y reiteró en la Sentencia SU-1722 del 2000,

[c]onsagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Definidos así los conceptos en un mismo plano de igualdad, la prevalencia de uno sobre otro no es de grado sino de relación de axioma a excepción, de manera que cuando el juez de segunda instancia o de casación deba asumir la revisión de una sentencia impugnada por un recurrente único que contenga una pena inferior al límite legal, el principio de legalidad debe ceder ante el principio de no reformatio in pejus simplemente porque este es una excepción a aquel. Dicho en otros términos, el principio de legalidad se aplica siempre que no implique incrementar la condena del impugnante único.

Aun si se admitiera que no se trata de una relación axioma-excepción sino de una verdadera contradicción entre principios, el de no reformatio in pejus, para casos como el analizado, se impone al de legalidad en virtud del principio del favor rei, según el cual en caso de pugna entre los intereses concretos y particulares del imputado y los abstractos y generales del Estado y/o de la sociedad, siempre prevalecerán los de aquel.

Es también la solución que la doctrina sugiere, como lo recuerda la Corte Constitucional en la Sentencia C-1287 del 2001:

[B]obbio afirma que “el derecho no admite antinomias”, entendiendo por antinomia, propiamente hablando, aquella situación en la que se dan dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen a un mismo ordenamiento y tienen un mismo ámbito de validez (10) . Para resolver las antinomias acude entonces a ciertos criterios tradicionales, entre los cuales menciona el cronológico (11) , el jerárquico (12) y el de especialidad (13) . Sostiene enseguida, que tratándose de normas del mismo nivel, es decir del mismo rango en la escala normativa y contemporáneas, es decir que ninguna es posterior a la otra, con igual grado de generalidad, debe admitirse que ambas tienen igual validez, en el sentido de que ambas están válidamente incorporadas al sistema; empero, las dos no pueden ser contemporáneamente eficaces, es decir, no pueden ser aplicadas simultáneamente. En este caso, y sólo en este, la coherencia no sería condición de validez, mas sí de eficacia (14) . Bobbio llama a este tipo de antinomias, antinomias insolubles (15) .

3. Si el principio de prohibición de reforma en peor es un derecho fundamental del condenado y los derechos fundamentales son, ante todo, derechos del individuo, es decir, derechos humanos, el derecho del apelante único a no ver agravada la pena que se le impuso prima sobre derechos generales o abstractos. Así se desprende del texto constitucional, pues en el artículo 5º de la Carta se declara de manera categórica que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

4. La Corte Constitucional se ha ocupado del tema en muchas oportunidades. Entre otras cosas, sobre el punto ha dicho, por ejemplo:

* Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996).

* Si el a quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el ad quem, con base en la legalidad, desconociendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (ídem).

* La no interposición oportuna del recurso de apelación por la fiscalía o por el Ministerio Público, revela la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995).

* El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000).

* La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem).

* La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000).

* La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex oficio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de noviembre del 2001).

* La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa. Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado. El constituyente quiso evitar esa restricción (SU-1299, 16 de diciembre del 2001).

* La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a este asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior.

El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no solo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado. Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal.

Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que este resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002).

* Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez? La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya. La protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés (SU-1553, 21 de noviembre del 2000).

* “El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, solo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aun cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley” (T-533, 21 de mayo del 2001).

Las anteriores muestras son bien indicativas del pensamiento de la Corte Constitucional en torno al punto.

5. El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone:

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia —ya previsto en el artículo 29 de la Carta— y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico.

Su inciso segundo, dice:

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

La disposición significa que al juez de 2ª instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, solo él —u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio—, impugne la sentencia de primera y/o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el Ministerio Público, en contra suya, entonces aquellos sí pueden agravar su situación.

Pero además, de esa misma literalidad surge la aplicación indiscutible de otro apotegma: como el inciso 2º ampliamente dice que el superior no puede agravar la pena si el condenado es apelante único, resulta obvio que si el constituyente no hace distinciones ni concreta expresamente excepciones, es contrario a su propio mandato el comportamiento del intérprete que establece diferenciaciones y extrae del postulado constitucional uno o varios eventos, como, por ejemplo, cuando se afirma que el principio de legalidad es superior al de prohibición de la reformatio in peius. Si quien legisla no diversifica ni exceptúa, menos puede hacerlo quien aplica la ley.

6. Desde otra perspectiva, el artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in idem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita.

Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que, otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31.

Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el rechazo al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia.

7. La historia reciente del artículo 31 de la Carta enseña el pensamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente que la hicieron. La revisión de las sesiones de los días 11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisión 4ª, y 1º, 5, 15 y 28 de junio del mismo año, de las sesiones plenarias, permite extraer las siguientes conclusiones:

De la comisión cuarta.

* En sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, así como la libertad y seguridad jurídica.

* Ante los desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser consultadas pero en ningún caso puede haber “reformatio in peius”.

* Como fórmula: “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius”.

* Con la prohibición se busca que el procesado o su defensor realmente ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto el juez de segunda instancia le desmejore la situación. Se quiere evitar que esa posibilidad de empeoramiento constituya coacción psicológica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurídica de que en el peor de los casos el superior confirmará la sentencia.

* Como cuando el procesado apela, es él quien le da la competencia al superior, este no puede ir más allá de sus pretensiones y, por tanto, no puede agravarle la situación.

* De acuerdo con nuestras disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligación de sustentar el recurso de apelación, y este país de miserables, en su inmensa mayoría, pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene igualdad de chance, no tiene oportunidad. Si apela a lo mejor, él como no sabe sustentar la apelación, y no tiene los recursos para pagar quién se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohíba agravarle la situación.

* Fórmula:

Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas. Se prohíbe el principio de reformatio in peius, cuando el condenado sea el único apelante.

* Si yo soy el único apelante, en mi condición de condenado y yo soy quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo no apelé para que me agrave la situación.

* La decisión de la propuesta queda aplazada para la sesión plenaria porque

Allá se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias condenatorias, cuando no fueren apeladas, serán consultadas, y se prohíbe la reformatio in peius.

* La propuesta según la cual

Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas deberán ser consultadas. Se prohíbe la reformatio in peius,

puede ser redactada de otra manera:

La sentencia condenatoria que no fuese apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado, cuando este fuere el apelante, no estará obligado a sustentar el recurso.

Porque el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y demás y él no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene información jurídica sobre el particular, entonces cuando él sea el apelante que no tenga la obligación de sustentar el recurso.

* Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo:

La sentencia condenatoria que no fuere apelada será consultada. El superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado.

* Por unanimidad se aprobó la disposición:

La sentencia condenatoria que no fuera apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del condenado, cuando el procesado fuere el apelante no estará obligado a sustentar el recurso.

De las sesiones plenarias.

* Sometido a consideración el artículo anterior, se concretó el punto, a título de explicación: cuando el sindicado sea el apelante único, el superior no puede agravarle la situación porque aquel perfectamente podría permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutoríe, si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situación, por eso es siempre que sea el apelante único el sindicado, si apela el fiscal será distinta la situación.

Votado el artículo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de número de votos negativos.

Del rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes confeccionaron la Constitución Política, resultan varias conclusiones:

Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantías y derechos del sindicado.

Dos. La prohibición de la reformatio in peius es una verdadera garantía del procesado. Por consiguiente, forma parte del debido proceso.

Tres. Cuando el procesado es apelante único, no es posible empeorar su situación jurídica.

Cuatro. Como quien apela coloca límites al juez de segunda instancia, si lo hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posición pues aquel impugna en búsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco. La consulta es concebida en pro del procesado, con el propósito de que el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a que, dada la situación del país, la mayoría de los condenados no cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos. Por eso, en esta materia —consulta— también se impone la prohibición de la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante apelación interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de segunda instancia pudiera agravar su situación, en el fondo se estaría restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia, por temor, por miedo, inhibiría al procesado y a su apoderado de acudir al recurso.

8. Desde hace muchos años se viene hablando en Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el denominado sistema procesal penal “acusatorio”. Con independencia de que tal sistema sea óptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a él y ha avanzado bastante con ese propósito.

Si eso es así, no se entendería cómo siendo el principio de prohibición de la reformatio in peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio —junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de congruencia—, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que por apelación única del procesado sea posible empeorar su situación.

9. La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una agresión —así esté legalizada—, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa eventualidad, etc.

Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley.

10. Por su origen y por su desarrollo, el principio de legalidad está constituido, mínimo, por lo siguiente, como emana de los artículos 6º, 28 y 29 —incorporados otros artículos, entre ellos el 30 y el 31— de la Constitución:

* Nullum crimen sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como delictiva, a menos que así lo haya establecido la ley. Es el principio de legalidad criminal.

* Nulla poena sine lege, o sea, solo se pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso concreto. Es el principio de legalidad penal.

* Nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto pleno de las garantías fijadas en la ley. Es el principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional.

Si histórica y actualmente el mínimo del principio de legalidad está conformado como se acaba de decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por fuera de la legalidad y que esta resulta compuesta exclusivamente por los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar paso a la defensa social, a la protección del conglomerado o al interés general, es, por lo menos, bastante injusto.

Pero, además, importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el aspecto formal del principio de legalidad. El material va más allá: comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantías que deben ser cumplidas dentro del rito penal. Por eso, principio de legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad, sin injuria, sin acción, sin culpa, sin juicio, sin acusación, sin prueba y sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley y sin el cumplimiento total de todas las garantías legales y constitucionales.

De lo anterior resulta claro que, entre otras cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y garantías del procesado, esa pena —y su incremento— viola el principio de legalidad material.

11. El principio de legalidad nació como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han planteado todas las teorías que han sido esbozadas para explicarlo. No surgió ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el Estado. Nació, repítese, para resguardar al individuo, sea que haya delinquido, sea que no.

Siendo así, no se entiende cómo se pueda, en un momento dado, acudir a él para utilizarlo en contra del hombre. Si se generó en la necesidad de beneficiar a la persona, es imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que dice el sentido común.

12. Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro. Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto.

Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva. Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el Ministerio Público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones.

13. Agréguese un argumento de autoridad: cuando la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-583 de 1997 sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, dijo que cuando el procesado es apelante único su situación no puede ser desmejorada. Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes, decisión que tiene carácter obligatorio como lo dispone el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

14. Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlo, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser “lugares comunes” a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica. Por ejemplo:

Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor.

Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio.

Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo.

Nullo actore, nullus iudex: a ningún actor, ningún juez.

Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes.

Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso jure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho” (sentencia de casación de 9 de febrero del 2006, radicado 23.496).

3. De lo anterior se desprende, entonces, que la sentencia deberá ser casada exclusivamente para restar de la pena fijada por el tribunal la cantidad que adicionó a la determinación punitiva hecha por el a quo, es decir, que la solución del recurso no comporta sustitución del fallo.

4. Como se dijo, el juzgador de primera instancia impuso a la procesada 60 meses de prisión (5 años), multa de 78 salarios e inhabilidad de 60 meses.

Como el tribunal afirmó que la prisión quedaba en 81 meses y 4 días, es decir, le añadió 21 meses y esos días, habrá que quitarlos de aquel tope. Así, las penas quedarán finalmente tal como las estableció el Juzgado 4º Penal del Circuito de Villavicencio.

5. Es evidente que en casos como este, la Corte, en sede de casación, se torna en juez de segundo grado y, por tanto, debe examinar el fallo del a quo y, desde luego, las razones expuestas por quien impugna.

Proferida la sentencia de 1ª instancia, el defensor, en su escrito de apelación, tal como fue reseñado, explicó:

a) La adecuación típica es incorrecta porque la sindicada ejecutó varias apropiaciones, extendidas en el tiempo y acompañadas de numerosos documentos espurios, inclusive repuso el monto de algunas de ellas, comportamientos perfectamente separables, cada uno con su cuantía.

b) Se debe acudir a la favorabilidad porque el Código Penal de 1980 no preveía el delito continuado, y algunos de los actos fueron realizados bajo su vigencia.

c) Dada la situación calamitosa de la procesada, queda en entredicho la necesidad de pena.

d) La pena impuesta por el concurso con las falsedades es demasiado alta.

e) Es procedente la prisión domiciliaria.

6. La Corte responde:

6.1. Como correctamente lo expuso el tribunal, se trata de sentencia anticipada que no admite retractaciones, menos en materia de adecuación típica. Si en la diligencia de formulación de cargos se imputó un delito de peculado y ello fue totalmente admitido por la procesada con asistencia de su defensor, mal se puede ahora cuestionar ese punto porque entraña la materia de responsabilidad pues no es lo mismo hablar de un delito de peculado que de un concurso de peculados.

Con razón, el ad quem, tras el estudio detallado de la terminación precoz del proceso para la época, le contestó:

Si se permitiera dentro del recurso de apelación entrar a discutir los cargos sería propiciar una desestabilizadora retractación de lo aceptado y violación al principio de preclusión de las actuaciones judiciales, lo cual terminaría por desnaturalizar el instituto de la sentencia anticipada.

Y luego, para señalar aquello que evidentemente había detrás del planteamiento de pena exagerada, con tino también le respondió al apelante:

De otro lado, para enmarcarse dentro de un interés jurídico para recurrir la defensa invoca una “inapropiada tasación de la pena por el delito de peculado” recurriendo precisamente al desconocimiento de la adecuación típica formulada en la diligencia de cargos, como se dejará visto, lo cual no es más que un esguince para burlar la restricción establecida para el recurso de apelación, pues esta sería la vía expedita para soslayar el principio de irretractabilidad, pues si bien es cierto el argumento tiene incidencia sobre la pena, en el fondo, el planteamiento del censor apunta a que se llegue a esa consecuencia, pero solo una vez se discierna el problema jurídico que propone en cuanto a la adecuación típica de las conductas que pide no sean subsumidas en una sola adecuación típica, sino que se tengan como autónomas e independientes generando un concurso de tipos homogéneos.

No se trata, entonces, de un error en el proceso de graduación de la pena, sino en uno que trasciende el objeto y fines de la aceptación de los cargos, como que compromete la esencia de los mismos al punto que pone en tela de juicio la imputación como tal respecto al delito continuado de peculado por apropiación, y en esa medida, carece de interés para recurrir en apelación, por cuanto desborda las expresas limitaciones que la propia ley le ha impuesto al defensor y al procesado para atacar los fallos anticipados.

6.2. El tribunal, equivocadamente, alude a un delito continuado.

La conducta analizada no corresponde a ese fenómeno, primero, porque en parte alguna del expediente está demostrada la unidad de designio criminal, característica ineludible de tal infracción; segundo, porque este exige pluralidad de acciones u omisiones y, como se verá, en este asunto no hubo multiplicidad de ellas, sino una sola; y, tercero, porque como es palpable, aquí no hubo un dolo, singularidad que sí se exige para el delito continuado, siempre inherentemente vinculado a la unidad de designio criminal. Como es elemental, para hablar de delito continuado es menester que la realización de todos los actos parciales estén precedidos del dolo predicable del primero de ellos, y la intención y la voluntad sea anterior al primer acto [cfr. sobre el punto, E. R. Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, págs. 823, 826 y 829; Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Temis, 1969, vol. I, pág. 330; y, muy especialmente, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación del 3 de diciembre de 1996, radicación 8.874].

6.3. En el supuesto que realmente se hubiera incurrido en delito continuado, no habría lugar a la favorabilidad porque el principal rasgo de este fenómeno, aquello que le da trascendencia, es la unidad de idea delictiva, o la realización de un número plural de actos cometidos en virtud de un previo designio o plan criminoso (L. E. Romero Soto, obra citada, pág. 330).

Siendo así, es claro que esa infracción, caracterizada también por ser “un proceso continuado de delitos discontinuos” [A. Reyes Echandía, Tipicidad. Bogotá, Temis, 6ª edición, 1989, pág. 231], se rige y se consuma en el momento en que se satisface esa finalidad o plan reprochable. Los varios actos, entonces, no son más que expresiones de ese propósito criminoso (16) .

Y si en esta hipótesis que examina la Corte se configurara el delito continuado, sin duda alguna la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo.

6.4. Frente al peculado, tampoco es viable hablar de concurso de delitos porque jamás se le imputó a la sindicada, ni al resolver la situación jurídica, ni en la diligencia de formulación de cargos ni en las sentencias.

6.5. Se trata, sí, del denominado delito único, consecuencia de una acción singular con pluralidad de actos ejecutivos orientados al despliegue de una conducta integralmente considerada que, como única, tipifica una sola acción con pluralidad de comportamientos o, si se prefiere, de una unidad compuesta por una multiplicidad de intereses particularizables. Con otras palabras, todo corresponde a un contexto o episodio único. Es lo que se desprende, por ejemplo, de la indagatoria de la señora Zamudio Agudelo:

Soy consciente del error que hice, pero no lo hice por enriquecerme, sino por mi familia, para que no les faltara lo necesario.

Sinceramente no pensé que hubiera llegado a tanta cantidad (el monto del peculado).

Pues yo tomé dinero, pero no recuerdo exactamente cuánto, pero si están los recibos, yo acepto lo que sea.

Es claro, entonces, que la señora se apropiaba de dineros, sin previa deliberación de una cuantía determinada, sin señalamiento de momentos y sin determinación punible en el tiempo, es decir, no preestableció nada.

También lo es que para ayudar a su familia, sin predeterminaciones, se apropiaba indiferentemente de sumas, con independencia de sus cuantías, de los días y de un plan fijo, en el cual terminaría ese despojo del erario. La conducta, entonces, era una, repartida en varios comportamientos o actos.

Es lo que ha dicho la Corte en casos similares, como el asumido y resuelto en la sentencia de casación del 3 de diciembre de 1996, ya recordada y señalada.

6.6. La defensa también ha pedido en el memorial de sustentación de la apelación que se tenga en cuenta lo referente a la necesidad de pena y al otorgamiento de la prisión provisional.

Sobre lo primero, si apunta al estado de necesidad como eximente de responsabilidad, como lo ha expuesto durante el proceso, las instancias fueron más que ilustrativas sobre el punto. Bastaría agregar que la inexigibilidad de conducta diversa no se compadece con actos de apropiación prolongados desde el año 1998 hasta el 2002. Y si alude al principio de necesidad, de una parte no se encuentra previsto expresamente para hipótesis delictivas como las aquí estudiadas; y, de la otra, como principio general, debe ser examinado de la mano de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, axiomas que, unidos, alejan esa posibilidad, dada, sobre todo, la gravedad del comportamiento reprobado.

Y lo mismo cabe frente a la prisión domiciliaria, como en detalle lo analizó el despacho de primera instancia.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia demandada, exclusivamente en lo atinente a la adición cuantitativa que hiciera a la pena de prisión y, por lo tanto, restar lo aumentado.

2. CONFIRMAR el fallo del 3 de octubre del 2002, proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Villavicencio, es decir, mantener las penas en 5 años de prisión y de inhabilitación, y 78 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Este fallo queda EJECUTORIADO con la firma del juez, pues la sentencia objeto del recurso no ha sido sustituida en su totalidad.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauro Solarte Portilla—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Édgar LombanaTrujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Marina Pulido de Barón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de abril de 2001.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de abril de 2005, radicado 21356; Cfr., en este sentido, sentencia del 25 de febrero de 2004, Sala de Casación Penal, radicado 1617.

(3) Tratado de derecho penal, Tomo I, 2ª ed., Ed. Temis, Bogotá, 1975, pp. 371-374.

(4) La Carta Magna, fruto de la lucha entre la monarquía y sus poderosos vasallos, data exactamente del 15 de junio de 1215, y el artículo 39 es el que transcribimos en el texto. Otra versión más justa del texto latino y del idioma inglés, dice: “Ningún hombre libre será detenido, encarcelado, desposeído, puesto fuera de la ley, desterrado o arruinado de ningún modo, ni pondremos ni haremos poner mano sobre él, si no es en virtud de un juicio legal por sus pares o según la ley de la tierra” (Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1973, t. I, p. 107).

(5) Cabral, ob. cit., p. 52.

(6) Teoría de la Constitución, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, p. 182.

(7) Entresacamos esta jurisprudencia: “Como puede observarse en su redacción [la del art. 26 de la Carta], el texto consagra una garantía de tipo individual, ampliamente protectora de los intereses de la persona frente al poder del Estado, y, en especial, del llamado derecho de defensa”. Luego habla también del interés social, pero para recalcar en que lo primigenio es el derecho del individuo (Cas. Penal, dic. 18/58. “G. J.”. t. LXXXIX, p. 642).

(8) Gustavo Radbruch, Introducción a la ciencia del derecho, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1930, p. 174. Y agrega: “Si tenemos en cuenta el carácter subjetivo e impugnable de todas las valoraciones, veremos que la justicia de los tribunales no es, en definitiva, más que la confianza que estos inspiren”.

(9) Corte Constitucional, Sentencia SU-1722 del 12 de diciembre del 2000.

(10) Se refiere a ámbitos de validez temporal, espacial, personal y material, es decir a que las normas se apliquen en el mismo tiempo, en el mismo lugar, a las mismas personas y regulen la misma materia.

(11) La norma posterior prevalece sobre la anterior.

(12) La norma superior prevalece sobre la inferior.

(13) La norma especial prevalece sobre la general.

(14) Entendiendo la eficacia jurídica como la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos.

(15) En este tipo de antinomias, Bobbio sugiere que el intérprete tiene la posibilidad de eliminar una de las normas, eliminar las dos, o conservar las dos, acudiendo principalmente al principio de favorabilidad.

(16) A diferencia del “delito permanente”, que se identifica porque no hay interrupción del comportamiento, que es prolongado, que no admite solución de continuidad y que implica que se mantenga el estado consumativo.

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