Sentencia 2205 de octubre 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2002-02205-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Germán Humberto Rincón Perfetti.

Bogotá, D.C., ocho de octubre de dos mil cuatro.

Acción popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de octubre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B), negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Germán Humberto Rincón Perfetti instauró acción popular contra el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), con miras a la protección de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el derecho a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social.

1.1. Hechos.

• En el Congreso europeo de hematología del año 2002 el grupo de estudio Iris (International Randomised IFN vs STI571 - Aleatorizado Internacional) entregó datos científicos sobre la calidad de vida de los pacientes con leucemia mieloide crónica en fase crónica, consignados en el “Estudio Iris de interferon-Alfa más Arac-C VS Imatinib (STI751, Glivec)” en los que se concluyó:

“... Los pacientes que recibieron Imatinib mantuvieron su Qol. Esta disminución fue evidente dentro del primer mes de comenzar el tratamiento con IFN. Durante los 6 meses, la QoL del paciente fue consciente y significativamente superior con Imatinib comparada con IFN en cada uno de los dominios evaluados en la QoL. El Imatinib ofrece claras ventajas en la calidad de vida frente al IFN como primera línea de manejo para la fase crónica LMC”.

• El Imatinib se encuentra aprobado por la FDA, la más prestigiosa entidad que en los Estados Unidos de Norteamérica aprueba los medicamentos bajo estrictas medidas de seguridad en su fabricación y con estudios serios realizados en las cuatro fases.

• Como Imatinib no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud (POS) las entidades administradoras del sistema de salud no están obligadas a suministrarlo. Por esa razón muchas personas han fallecido y otras se han visto obligadas a recurrir a la tutela, lo que ocasiona congestión en los despachos judiciales.

• Dadas las excelentes ventajas terapéuticas que tiene el medicamento Imatinib, a través de la acción popular se dotará de este medicamento a las personas diagnosticadas con cáncer con lo cual mejorará su calidad de vida y, por ende, la salubridad pública; además, se descongestionará la administración de justicia evitándose la interposición de tutelas.

1.2. Pretensiones.

El actor solicita al tribunal que se ordene al CNSSS en un término perentorio incluir el medicamento Glivec (1) , en el manual de medicamentos y terapéutica del sistema de seguridad social en salud.

2. La contestación.

2.1. El apoderado del Ministerio de Salud señaló que según los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio cuya cobertura deberá ampliar progresivamente con la participación de los particulares. De igual modo, corresponde al Estado garantizar el acceso a los servicios de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como ejercer control y vigilancia sobre su prestación.

En desarrollo de los postulados constitucionales se expidió la Ley 100 de 1993 y más recientemente la 715 de 2001 que pretenden encarar los problemas de deficiente cobertura en la atención de la salud y ampliar la cobertura del servicio, de manera que se preste atención en salud a la mayor parte de la población.

En tal virtud, el sistema general de seguridad social en salud desarrolla los principios constitucionales y legales que buscan satisfacer las necesidades de salud de la población colombiana.

El Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, establece, en su artículo 3º, que en el sistema general de seguridad social en salud existen, únicamente, los siguientes planes de beneficios:

1. Plan de atención básica en salud, PAB.

2. Plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS.

3. Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS.

4. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

5. Atención integral de urgencias.

El POS está conformado por el conjunto de servicios de atención en salud que garantizan la protección de las personas y las familias de la enfermedad en general, mediante acciones de promoción de la salud, prevención, tratamiento y rehabilitación de cualquier patología.

El artículo 28 del mencionado decreto dispone que cuando un procedimiento no se encuentre incluido en el POS debe financiarse directamente por el afiliado que lo requiera; si carece de capacidad de pago, podrá acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, quienes están obligadas a atenderlo y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.

En consecuencia, dependiendo del régimen al que pertenezca el afiliado, los servicios no incluidos en el POS correrán por su propia cuenta, o estarán a cargo de la entidad territorial responsable en el caso concreto.

En el caso específico de los medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, el artículo 8º del Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS, por medio del cual se adoptó el manual de medicamentos del sistema general de seguridad social en salud, dispone lo siguiente:

“Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo.

Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del medicamento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a la EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.

(...)”.

Mediante Resolución 5061 de 1997, el CNSSS reglamentó esa norma al establecer la integración de comités técnico-científicos dentro de las EPS, ARS e IPS, que se encargarán de la autorización de dichos medicamentos.

Es decir, que para obtener medicamentos no incluidos en el POS, el médico tratante debe presentar el caso ante el mencionado comité para que este determine si existe viabilidad para suministrar tales medicamentos.

El POS contempla medicamentos genéricos con principios activos indicados para el manejo de la leucemia mieloide crónica (LMC). No es dable incluir un medicamento de marca dentro del POS, pues las disposiciones que regulan la seguridad social en salud exigen que se incluya en su denominación genérica.

Uno de los aspectos importantes en la atención es el suministro de medicamentos esenciales, incluidos o no en el POS.

El Acuerdo 83 del CNSSS adoptó el manual de medicamentos del sistema general de seguridad social en salud. Por su parte, la Resolución 5061 de 23 de diciembre de 1997 dispuso la integración de los comités técnico-científicos dentro de las EPS, ARS e IPS, y señaló sus funciones, así como los criterios y procedimientos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. Y, la Resolución 2312 de 12 de junio de 1998 que modifica el artículo primero de la 5061, reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités técnico-científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas.

De lo anterior concluye que para la prescripción y entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos en el POS, el médico tratante o el paciente debe presentar la solicitud ante el comité técnico-científico. Si este determina la viabilidad de suministrarlos, la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente deberá suministrarlos y efectuar el recobro de su valor a Fosyga en los términos de la Resolución 2312 de 1998.

A su juicio la acción es improcedente, pues para cuestionar la legalidad del Acuerdo 83 de 1997, las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998, el actor tendría que acudir a las acciones de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad.

Al regular la acción popular el legislador no instituyó un sistema que permitiera desconocer las acciones judiciales ordinarias, ni consagró una dualidad de procedimientos que congestionaran los despachos judiciales; además, si la parte actora cuenta con otros medios judiciales debe hacer uso de estos en forma preferencial.

Esta acción no procede para proteger derechos e intereses colectivos en abstracto, sino únicamente para proteger situaciones concretas en las que estos derechos existan en cabeza de la colectividad y se encuentren en peligro de sufrir daño.

Sostiene que en el POS están incluidos algunos medicamentos para el manejo del cáncer y que en observancia de la Ley 100 de 1993, han sido previstos en su denominación genérica. No es procedente la inclusión de un medicamento de marca dentro del mismo POS, pues se estarían contrariando las disposiciones que regulan la seguridad social en salud, que expresamente indican que los medicamentos incluidos dentro del POS lo serán en presentación genérica y que no hagan más oneroso el acceso al sistema, advirtiendo que si ya existen medicamentos para tratar este tipo de pacientes, no puede aceptarse que se amplíe a otro tipo de medicamentos.

3. La audiencia de pacto de cumplimiento.

La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 3 de diciembre de 2002 y se declaró fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia de 23 de octubre de 2003, el Tribunal de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B) negó las pretensiones de la demanda pese a lo cual exhortó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para adelantar el estudio de viabilidad con miras a incluir el medicamento “Imatinib” en el manual de medicamentos y terapéutica del sistema de seguridad social en salud.

El tribunal consideró que el juez no puede ordenar a la autoridad administrativa demandada la inclusión del medicamento “Imatinib” en el manual del POS, así los estudios clínicos allegados hayan demostrado que es el que puede generar mejores resultados en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica, LMC, pues por esta vía el juez de la acción popular se constituiría en coadministrador, asumiendo decisiones que legalmente corresponden a otras autoridades públicas.

En este caso las pretensiones de la demanda se escapan del objeto de la acción instituida en el artículo 88 Constitución Política, ya que de disponerse la inclusión del medicamento Glivec en el POS se invadiría la órbita de competencia del CNSSS, a quien compete realizar los estudios económicos, médicos y científicos para determinar qué medicamentos incluye en los manuales del POS.

III. La impugnación

El actor considera que en el caso presente se evidenció que la falta de inclusión del medicamento dentro del POS viola de manera directa el derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y que se pretende que el CNSSS incluya el medicamento Glivec en el manual de medicamentos y terapéutica del sistema de seguridad social en salud viola.

IV. Consideraciones de la Sala

1. Precisión preliminar.

La Sala contraerá su análisis a la alegada violación del derecho colectivo a la salubridad pública. Es sabido que la acción de tutela es el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. De consiguiente, es la acción apropiada para proteger frente a casos concretos el derecho a la salud en conexidad con la vida, si se dan los presupuestos que según la jurisprudencia constitucional la hacen procedente, y no existiendo además otro medio ordinario eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con el derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional ha sostenido que:

“El derecho a la seguridad social adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana” (2) .

Y, en relación con el derecho a la salud se ha pronunciado en los siguientes términos:

“A pesar de no aparecer dentro del capítulo 1, título II de la Constitución, que se refiere a los derechos constitucionales fundamentales, adquiere esa categoría por considerarlo, como lo ha hecho esta corporación (3) , un “derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.

Todo lo anterior permite concluir que en la Constitución de 1991 la salud de los colombianos es —por conexidad— un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar al Estado, tomando muy en cuenta las específicas necesidades de su titular y los recursos existentes para satisfacerlas...” (4) .

Si en un caso concreto y atendida la particular situación de salud y económica de una persona individualmente considerada, la falta de suministro de un medicamento no incluido en el POS compromete su derecho a la salud en conexidad con la vida, la tutela será la acción procedente, siempre y cuando, desde luego, concurran los supuestos que la jurisprudencia constitucional exige para que proceda el amparo. Tales criterios se han sintetizado, entre otras, en la Sentencia T-344 de 2002 (5) en los siguientes términos:

“2. Obligación de las EPS a suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del POS.

2.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que las entidades promotoras de salud (EPS) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del plan obligatorio de salud (POS) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la EPS está legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio.

2.2. De los elementos fácticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por lo general supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión.

2.3. La jurisprudencia constitucional ha señalado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinión del médico tratante, en cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de carácter técnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qué medicamentos o qué procedimientos requiere una persona.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del médico tratante es necesario, pues si no se cuenta con él, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta la orden (6) , así otros médicos lo hayan señalado, o estén dispuestos a hacerlo (7) . De forma similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del médico tratante prevalece cuando se encuentra en contradicción con el de funcionarios de la EPS: la opinión del profesional de la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez.

2.4. En los casos de confrontación entre el concepto del médico tratante y el comité técnico-científico, situación que se presenta en el caso bajo estudio, la jurisprudencia ha seguido la regla general haciendo que prevalezca el concepto del médico sobre el del comité, como se mostrará más adelante. Sin embargo, es preciso señalar que las razones que justifican que el concepto del médico tratante esté por encima de las consideraciones de funcionarios administrativos de la entidad, no pueden ser las mismas que justifiquen que ocurra lo propio frente al comité técnico-científico, pues la situación no es semejante. Mientras que aquellos son funcionarios administrativos encargados de garantizar el acceso a la salud de los afiliados, para lo cual deben atender los procedimientos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes, el comité técnico-científico es un órgano de la EPS encargado, entre otras funciones, precisamente de aprobar el suministro de medicamentos excluidos del POS.

(...)”.

Tampoco considera la Sala que los hechos alegados en el caso sub examine pudieran acarrear una posible violación del derecho de “acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública” si se tiene en cuenta que tal expresión connota el “conjunto de elementos que se consideran necesarios para la creación o funcionamiento de una organización cualquiera”. El manual de medicamentos y terapéutica del plan obligatorio de salud perteneciente al sistema de seguridad social en salud no tiene ese carácter.

A ello seguidamente procederá, previas las consideraciones siguientes:

2. La regulación constitucional y legal del derecho a la seguridad social en salud.

Debe la Sala comenzar por referirse a la regulación constitucional del derecho a la seguridad social en salud y al modelo colombiano de seguridad social en salud, pues la inclusión de un medicamento esencial —en su denominación genérica— en el manual de medicamentos y terapéutica del POS debe examinarse en el contexto del sistema general de seguridad social en salud dadas las implicaciones económicas y las repercusiones que en sus distintos componentes produce y el impacto que tiene en la viabilidad de ampliar su cobertura a los sectores más pobres y marginales de la población, objetivo que prioriza el artículo 48 de la Constitución Política, lo que implica que también deben tenerse en cuenta sus fuentes de financiación.

A esos efectos, resultan relevantes las consideraciones siguientes:

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.

La misma disposición señala que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. Por tal razón, el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

Finalmente preceptúa que la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley, y que (sic).

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución Política señala que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre la Nación, las entidades territoriales y los particulares; establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas; y ejercer vigilancia y control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud.

De manera complementaria, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que no obstante que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, en todo caso, el Estado mantendrá su regulación, control y vigilancia.

En consonancia con los preceptos citados, el artículo 366 de la Constitución Política reitera que “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

En síntesis: el ordenamiento constitucional en vigor instituye la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, merced a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador.

Dentro de las distintas actividades que integran la seguridad social, la atención en salud constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, en forma directa o a través de entidades privadas, debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad (C.P., art. 49).

El contenido de esos derechos a la seguridad social y salud ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional.

Sobre la seguridad social ha dicho lo siguiente:

“El concepto de seguridad social hace referencia pues, al conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.

Tales riesgos abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y muerte, hasta la atención a la salud de sus afiliados, y cuya cobertura se ampliará progresivamente.

Se infiere de las implicaciones y el contenido de este derecho, su relación estrecha con los derechos eminentemente fundamentales como la vida (C.P., art. 11), el trabajo (C.P., art. 25) y la salud (C.P., art. 49).

(...).

En forma general, se define la seguridad social como “un conjunto de medidas tomadas por la sociedad y en primer lugar por el Estado, para garantizar todos los cuidados médicos necesarios, así como para asegurarles los medios de vida en caso de pérdida o reducción importante de los medios de existencia causados por circunstancias no propiamente creadas voluntariamente.

Esta definición pretende precisar que el concepto de seguridad social no solo interesa a los fines del Estado, entendido este como la institución organizada para lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en general, en la búsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la protección contra todos los riesgos de carácter social y contra las distintas cargas familiares (...)” (8) .

Y acerca de los elementos básicos del derecho a la salud, ha señalado:

“El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional los artículos 1º (dignidad humana), 11 (vida), 13 (igualdad); y su desarrollo en los artículos 48 (seguridad social), 49 (la salud como servicio público a cargo del Estado), 50 (atención a los niños menores de un año) y 366 (mejoramiento de la calidad de vida).

De esa manera, la Carta Política de 1991 consagra la salud como un derecho fundamental del niño (art. 44) y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso se garantiza a todas las personas.

(...).

La salud es uno de aquellos derechos que por su carácter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real, en las personas que por su condición económica, física o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca además, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental a la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en procura de su efectiva protección.

Adicionalmente, los derechos a la seguridad social y a la salud, a los cuales se ha hecho mención particular, presentan la característica de ser programáticos y de desarrollo progresivo por parte del legislador; en este orden de ideas, se convierten en programas de acción estatal que comportan prestaciones de orden económico y social, que configuran derechos prestacionales en favor de los habitantes del territorio nacional, a cargo del Estado y exigibles al mismo en cuanto a su calidad de derechos subjetivos, permitiendo reclamar de las autoridades y de los particulares una determinada actividad constitucionalmente señalada y para cuya efectividad precisan “el desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la provisión de la pertinente estructura que los actualice” (9) .

3. El sistema colombiano de seguridad social en salud.

Para dar desarrollo a los preceptos constitucionales en materia de prestación del servicio público de seguridad social (C.P., arts. 48, 49 y 366) el legislador expidió la Ley 100 de 1993, cuyo objeto fue la creación del sistema de seguridad social integral con miras a “... garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” y comprende “... las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro” (art. 1º). Está conformado por las entidades públicas y privadas, las normas y procedimientos expedidos sobre la materia, y los regímenes generales vigentes en materia de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios (art. 8º).

En lo atinente al servicio de salud, la Ley 100 de 1993 establece que los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son “... regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención” (art. 152, inc. 2º).

Conforme al artículo 156 ídem el sistema de seguridad social en salud, en otras, se configura con las siguientes características básicas:

— El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el sistema general de seguridad social en salud [lit. a)];

— Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales [lit. b)];

— Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud [lit. c)];

— El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del sistema general de seguridad social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las entidades promotoras de salud [lit. d)];

— Las entidades promotoras de salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5º del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el plan obligatorio de salud, en los términos que reglamente el gobierno [lit. e)];

— Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación —UPC— que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud [lit. f)];

— (...).

— Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad [lit. g)].

En función de la capacidad de pago, el sistema de seguridad social en salud distingue los tipos de participantes en el sistema así: afiliados a los regímenes contributivo o subsidiado y participantes con vinculación temporal que son quienes carecen de capacidad de pago y mientras se benefician del régimen subsidiado (L. 100, art. 156, lits. a) y b), 157 y 201 a 208).

En consonancia con los preceptos anteriores el artículo 201 de la Ley 100 señale que en el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

El régimen contributivo es el “... conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador” (L. 100, art. 201).

El régimen subsidiado es el “... conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley” (L. 100/93, art. 211; D. 1919/94, arts. 6º y 9º).

Los beneficios que proporciona el servicio público esencial de seguridad social en salud (L. 100/93, libro segundo, Tít. I, Cap. III) fueron desarrollados en un plan de beneficios contemplado en el Decreto Reglamentario 806 de 1998 (10) que comprende el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que se brindan a las personas con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de la incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad e incapacidad, discapacidad o invalidez derivada de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional (arts. 1º y 2º).

El artículo 3º ídem señala que el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados se agrupan en cinco (5) planes de atención en salud, a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el sistema, esto es, como afiliado cotizante, afiliado beneficiario familiar, afiliado subsidiado o vinculado al sistema. Son ellos, los siguientes:

1. Plan de atención básica en salud, PAB.

2. Plan obligatorio de salud, POS.

3. Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS.

4. Plan de atención de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, ATEP.

5. Atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

El plan obligatorio de salud (POS) de los regímenes contributivo y subsidiado

Se destaca, para efectos del asunto sub examine, la definición del plan obligatorio de salud, POS, prevista en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, en la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y en los artículos 7º a 9º y 11 a 13 del Decreto Reglamentario 806 de 1998.

Ley 100 de 1993 

“ART. 162.—Plan de salud obligatorio. El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del plan obligatorio de salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante el plan obligatorio de salud será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente ley.

Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el plan obligatorio del sistema contributivo. En forma progresiva antes del año 2001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.

(...).

PAR. 2º—Los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

(...).

Decreto 806 de 1998 (11)

ART. 3º—De los tipos de planes. En el sistema general de seguridad social en salud como servicio público esencial existen únicamente los siguientes planes de beneficios:

1. Plan de atención básica en salud, PAB.

2. Plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS.

3. Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS.

4. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

5. Atención integral de urgencias.

(...).

ART. 7º—Plan obligatorio de salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud.

Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.

A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Las entidades promotoras de salud y las adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada.

ART. 8º—Financiación. Las entidades promotoras de salud y las adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

(...).

ART. 9º—Criterios para la elaboración del plan. Para la inclusión de actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos en el plan obligatorio de salud, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. El conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y guías de atención que se incluya deberá ser seleccionado con criterios de costo-efectividad, orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnología existentes en el país.

2. Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medicamentos y procedimientos diagnósticos y terapéuticos incluidos deberán estar aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud.

3. Las actividades, intervenciones, medicamentos y procedimientos médicos incluidos deberán cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general.

PAR.—Los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema.

(...).

ART. 12.—Copagos y cuotas moderadoras. Las condiciones para la prestación del plan obligatorio de salud ofrecidas por una entidad promotora de salud o adaptada deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras.

ART. 13.—Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado.

El contenido del plan subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 14.—Financiación. El plan obligatorio de salud del régimen subsidiado será financiado con los recursos que ingresan a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, destinados a subsidios a la demanda, situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y demás rentas ordinarias y de destinación específica, de conformidad con lo establecido en la ley.

Cuando el subsidio sea parcial el afiliado deberá cofinanciar el POS-S en la forma que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

(...)”.

La organización y prestación del plan obligatorio de salud, POS, está a cargo de las entidades promotoras de salud, EPS, en los términos de la Ley 100 de 1993 (arts. 177 a 184) y del Decreto Reglamentario 1485 de 1994, las cuales pueden presentar una naturaleza pública, privada o mixta y cuyo funcionamiento requiere de la respectiva autorización de la Superintendencia Nacional de Salud (L. 100/93, arts. 177, 179 y 181). Estas empresas se constituyen, además, en las responsables de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, pudiendo prestar el plan en forma directa o a través de la contratación de servicios de salud con diversas instituciones prestadoras de salud y profesionales pertinentes. Cuando la prestación de los servicios de salud se ofrece en forma directa por la Nación o las entidades territoriales, debe hacerse a través de las empresas sociales del Estado, creadas por ley, ordenanza o acuerdo y representan una categoría especial de entidad pública descentralizada (L. 100/93, art. 194).

El manual de medicamentos del POS

En ejercicio de la atribución conferida por el numeral 5º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) de “definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud” este órgano expidió el Acuerdo 228 de 2002 (12) (mayo 3) “por medio del cual se actualiza el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones”. El citado acuerdo, en lo pertinente dispone:

“El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 5º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que es función del CNSSS actualizar los contenidos del POS, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema, según lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993;

Que teniendo en cuenta las recomendaciones del comité técnico asesor de medicamentos del CNSSS, en cumplimiento de sus funciones y previo estudio de las solicitudes de inclusión de medicamentos provenientes de asociaciones científicas, comités técnicos científicos y comités de farmacia y terapéutica de diferentes instituciones, así como de los programas del Ministerio de Salud, se hace necesario modificar el manual de medicamentos y terapéutica del sistema general de seguridad social en salud adoptado mediante el Acuerdo 83 de 1997;

Que igualmente es necesario incorporar al presente acuerdo la codificación de medicamentos según lo establecido en la Resolución 1830 del 23 de junio de 1999, por la cual se adoptaron para Colombia las codificaciones únicas de especialidades en salud, ocupaciones, actividades económicas y medicamentos esenciales para el sistema integral de información del SGSSS-SIIS;

Que se cuenta con la viabilidad financiera del Ministerio de Salud validada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la base que debe revisarse a la mayor brevedad posible el plan obligatorio de salud frente a la unidad de pago por capitación,

ACUERDA:

CAPÍTULO I

Manual de medicamentos y terapéutica del SGSSS

ART. 1º—Defínase para el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS), la lista de medicamentos esenciales que se enuncia a continuación (13) :

(...)”.

El procedimiento para la inclusión de medicamentos esenciales en el POS

Debe también mencionarse el Acuerdo 232 de 2002 por el cual el CNSSS crea el comité técnico de medicamentos y evaluación de tecnología y se reglamenta su funcionamiento”. Por su relevancia para el caso presente, resulta pertinente transcribir sus disposiciones:

“ART. 1º—Creación y objeto. Créase el comité de medicamentos y evaluación de tecnología como un organismo asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que tendrá por objeto apoyar al consejo en el ajuste y actualización del plan obligatorio de salud (POS) usando la evaluación de tecnología y medicamentos como mecanismo para que el POS responda a los principales problemas de salud de la población colombiana.

Se considera evaluación de tecnología, el análisis y calificación de formas de intervención incluidas medicamentos, insumos, dispositivos y procedimientos y en general todas aquellas actividades que hacen parte del continuo cuidado del paciente.

Dicho comité reemplazará el comité técnico de medicamentos-asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud creado mediante Acuerdo 51 y modificado por los acuerdos 129 y 170.

ART. 2º—Funciones. Son funciones del comité las siguientes:

1. Presentar al CNSSS recomendaciones para incluir o excluir del plan obligatorio de salud, actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y las formas de intervención en salud de que trata el artículo anterior.

2. Presentar recomendaciones al CNSSS para la toma de decisiones emitiendo conceptos técnicos que permitan aclarar los contenidos del manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud de acuerdo con las solicitudes que presenten los actores del sector.

3. Emitir conceptos técnicos que permitan actualizar las intervenciones contenidas en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, de acuerdo con los desarrollos tecnológicos y de acuerdo con las necesidades de la población colombiana.

4. Evaluar permanentemente y recomendar la inclusión o modificaciones en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud de aquella o aquellas formas de intervención que por su evaluación epidemiológica, clínica, técnica y económica, deban hacer parte o no del POS.

5. Solicitar al Ministerio de Salud o a través de él a la entidad pertinente la información, estudios y/o evaluaciones necesarias para dar soporte a sus conceptos técnicos y recomendaciones.

6. Establecer su propio reglamento, así como la metodología técnica de trabajo.

ART. 3º—Integrantes. Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 246 de 2003. El comité técnico de medicamentos y evaluación de tecnología, asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, tendrá los siguientes integrantes:

1. Un (1), médico o químico farmacéutico con especialización en farmacología, designado por el Ministro de la Protección Social de terna presentada por los miembros de la sala de medicamentos de la comisión revisora del Invima.

2. Un (1), médico clínico con conocimientos en farmacología, designado por el Ministro de la Protección Social de terna presentada por los asesores del CNSSS y avalada por dicho consejo.

3. Un (1) epidemiólogo el cual será designado por el Ministro de la Protección Social de una terna presentada de común acuerdo por los asesores permanentes del CNSSS y avalada por dicho consejo.

4. Un (1) profesional de la salud con especialización en economía de la salud el cual será designado por el Ministro de la Protección Social de una terna presentada de común acuerdo por los asesores permanentes del CNSSS.

5. Un (1) profesional del área de la salud con formación en economía de la salud y/o tecnología biomédica, el cual será designado por el Ministro de la Protección Social.

6. El director general de calidad del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces.

7. Un (1) profesional con conocimientos en economía y costos de servicios de salud, de la dirección general de gestión de la demanda en salud del Ministerio de la Protección Social, o quien haga sus veces el cual será designado por el Ministro de la Protección Social.

PAR. 1º—Actuará como coordinador del comité, el director general de calidad del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces.

PAR. 2º—Será invitado permanente un miembro de la representación en Colombia de la OPS.

PAR. 3º—El comité podrá invitar a las personas de reconocida idoneidad o funcionarios de entidades públicas o privadas de acuerdo con el tema que en la respectiva sesión se analice.

PAR. 4º—Los integrantes del comité designados en virtud del Acuerdo 232 continuarán en ejercicio de sus funciones hasta el cumplimiento de su período.

ART. 4º—Procedimiento para estudiar las solicitudes. Las solicitudes para la evaluación de los procedimientos y medicamentos requeridos serán presentadas por actores del sistema general de seguridad social en salud, por intermedio del secretario técnico del CNSSS, quien dará traslado al comité de medicamentos y evaluación de tecnología, dentro de los 8 días hábiles posteriores a su radicación.

El comité solicitará al Ministerio de Salud o a través de él a la entidad correspondiente, la información, estudios y/o evaluaciones pertinentes, los cuales podrán incluir los análisis técnicos-científicos, estudios de evaluación económica o de costos para el sistema, para proceder a generar los conceptos técnicos y recomendaciones al CNSSS en concordancia con el artículo 2º de este acuerdo. Una vez recibida por el comité la información, estudios y/o evaluaciones por parte del Ministerio de Salud, este deberá estudiarla y hacer las recomendaciones o emitir los conceptos en la siguiente sesión del comité.

PAR.—Los criterios para solicitar al Ministerio de Salud información, estudios y/o evaluaciones serán establecidos por el mismo comité y tendrán en cuenta la pertinencia de las solicitudes presentadas, las prioridades operativas del mismo comité, las del CNSSS y las del país de acuerdo con las necesidades de la población.

ART. 5º—De las funciones del coordinador. Serán funciones del coordinador las siguientes:

1. Convocar a las reuniones a todos los miembros del comité y coordinar las mismas.

2. Preparar y enviar con su debido tiempo los documentos requeridos para las reuniones del comité.

3. Entregar a la secretaría técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud los documentos, conclusiones de los estudios y análisis realizados y las recomendaciones respectivas para consideración del consejo.

4. Elaborar las actas de las reuniones del comité y llevar el libro de actas correspondientes.

5. Actuar como enlace con el Ministerio de Salud, para dar trámite a las solicitudes del comité.

PAR.—Los miembros del comité serán designados por un período de dos (2) años y su período podrá ser prorrogado, luego de ser nuevamente postulados en ternas presentadas por las diferentes instituciones.

ART. 6º—Del funcionamiento. El comité se reunirá en forma ordinaria mensualmente y de manera extraordinaria cuando así se requiera. El comité sesionará en la ciudad de Bogotá, D.C., en la sede del Ministerio de Salud, entidad que suministrará el material necesario así como el apoyo logístico y técnico para la ejecución de las actividades del comité.

El comité técnico de medicamentos y evaluación de tecnología, podrá recibir soporte técnico de todos los organismos públicos y privados que considere pertinentes y útiles para el desempeño de sus funciones.

Los estudios que sean necesarios para adoptar las recomendaciones, los realizará el Ministerio de Salud, sus entidades adscritas o las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras con demostrada capacidad, para lo cual el Ministerio de Salud, apropiará los recursos presupuestales correspondientes.

PAR.—El comité adoptará su propio reglamento y la metodología técnica, en un término máximo de seis (6) meses, a partir de la vigencia del presente acuerdo.

(...)”.

Las exclusiones y limitaciones al POS

Por último, vale la pena precisar que a fin de dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia que deben guiar la prestación de los servicios de salud según lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 establece que el POS tendrá exclusiones y limitaciones. El citado precepto dispone.

“Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.

En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud”.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de limitaciones al plan obligatorio de salud (POS) armoniza con la Constitución Política, pues con ellas se busca garantizar el equilibrio financiero del sistema de salud y seguridad social cuyos recursos son bastante limitados (14) .

El procedimiento para la autorización por los comités técnico-científicos de las EPS del suministro de medicamentos esenciales no incluidos en el POS y para el recobro de la cuenta al Fosyga

A los efectos de este análisis, resulta también pertinente señalar que mediante Resolución 2948 de 2003 (15) (oct. 3) el Ministro de la Protección Social reglamentó el funcionamiento de los comités técnico-científicos que en las distintas EPS deberán aprobar las solicitudes de suministro de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, para que proceda solicitar su recobro al Fosyga. Por su importancia se transcribe a continuación:

“ART. 1º—De los comités técnico-científicos. Las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y/o subsidiado, las cajas de compensación familiar que administren directamente los recursos del artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y demás entidades obligadas a compensar, EOC, integrarán un comité técnico científico (CTC), que estará conformado por un (1) representante de la EPS del régimen contributivo o subsidiado o EOC, según corresponda, un (1) representante de las instituciones prestadoras de salud (IPS) y un representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalan en la presente resolución.

PAR. 1º—En las IPS funcionarán los comités de farmacia y terapéutica y un miembro de ellos será el representante de las IPS ante el comité técnico-científico.

PAR. 2º—Los comités técnicos-científicos a que se refiere la presente resolución deberán integrarse en cada departamento y distrito donde estas entidades hayan sido autorizadas para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. En todo caso deberán garantizar la oportunidad y la facilidad de acceso de los afiliados al comité. Cuando se manejan los dos regímenes del SGSSS en un mismo departamento o distrito, se podrá conformar un solo comité, con la participación de un representante de los usuarios por cada régimen.

Para dar por conformado el comité técnico-científico e iniciar sus sesiones, el representante legal de cada una de las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y demás entidades obligadas a compensar, EOC, deberá reportar en debida forma a la Superintendencia Nacional de Salud, el acta de conformación de los comités, identificando sus integrantes. Para los comités ya conformados se deberá adelantar el proceso de elección descrito en la presente resolución y reportarlos a la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, deberán reportar las sustituciones que se produzcan, identificando de la misma manera a los nuevos integrantes.

ART. 4º—Funciones. El comité técnico-científico tendrá las siguientes funciones.

1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y demás entidades obligadas a compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos del plan obligatorio de salud (POS) adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

3. Justificar técnicamente mediante el análisis crítico correspondiente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.

4. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.

5. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas los soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial, los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de complejidad que se definan.

ART. 5º—Reuniones. El comité técnico-científico se reunirá con la periodicidad requerida para tramitar oportunamente las solicitudes referentes a sus funciones, debiendo ser como mínimo una vez a la semana. De sus decisiones se dejará constancia en un libro de actas debidamente suscritas por los miembros del comité y foliado, anexando los soportes utilizados como base de la decisión. Cuando no existan casos para someter a consideración del comité se dejará la respectiva constancia en el libro de actas.

Las actas que se generen de las reuniones del comité deberán estar a disposición del Ministerio de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud en el momento que estas los requieran.

ART. 6º—Criterios para la autorización. El comité técnico-científico, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud los siguientes criterios:

a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS del régimen contributivo o subsidiado y demás entidades obligadas a compensar, EOC. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas;

b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto;

c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones, o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica;

d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.

PAR.—En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de los tratamientos que se encuentren expresamente excluidos del plan de beneficios conforme con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen deroguen o modifiquen.

ART. 7º—Procedimiento para la autorización. Las solicitudes deberán ser presentadas al comité por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento:

a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el plan obligatorio de salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística;

b) El comité dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta;

c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El comité dentro de la semana siguiente deberá decidir sobre la petición formulada;

d) El comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres (3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el comité técnico-científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento es favorable determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo indefinido.

Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber realizado el proceso atrás mencionado, se les determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en cuyo caso el comité técnico-científico, deberá hacer la evaluación por lo menos una vez al año y determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.

ART. 8º—Excepciones. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el comité técnico-científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien mediante un análisis del caso confirmará o no la decisión adoptada o la continuidad en el suministro del medicamento.

ART. 9º—Procedimiento para la presentación del recobro. Una vez autorizado por parte del comité técnico-científico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS, la EPS del régimen contributivo o subsidiado o la entidad obligada a compensar, EOC, deberá garantizar el suministro del medicamento al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, a través del siguiente procedimiento:

Toda solicitud de recobro por concepto de medicamentos autorizados por el comité debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden:

a) Cuenta de cobro o factura de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el régimen contributivo deberá dirigirse a la subcuenta de compensación del Fosyga, rubro pago otros eventos y en el régimen subsidiado a la subcuenta de solidaridad, rubro pago otros eventos, la cual deberá traer diligenciado el formato para la presentación de recobros, el cual que hace parte integral de la presente resolución;

b) Hoja de liquidación de la cuenta de cobro en la que se determine detalladamente, según las especificaciones aquí previstas, el cálculo de los valores reclamados por cada medicamento, según los montos objeto de recobro establecidos en la presente resolución;

c) Una copia del acta del comité técnico-científico donde se determine y concluya la autorización respectiva del medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS, identificando su principio activo, dosis, cantidad y tiempo autorizado. El acta debe contener como mínimo: la fecha de elaboración y número del acta, los datos de identificación del afiliado o paciente, diagnóstico, una descripción y análisis del caso objeto de estudio y la verificación del cumplimiento de los criterios de autorización contenidos en la presente resolución, certificando que estos han sido constatados en la historia clínica del paciente;

d) La solicitud y justificación escrita de cada medicamento, presentada por el médico tratante ante el comité técnico-científico, con sus respectivos soportes, la cual deberá contener como mínimo los datos de identificación del paciente, fecha de solicitud, diagnóstico para el cual se prescribe el medicamento, la descripción del caso clínico o resumen de la historia clínica, los criterios de autorización contenidos en la presente resolución y la identificación del medicamento solicitado determinado principio activo, concentración, forma farmacéutica y registro del Invima, cantidad requerida, efecto terapéutico deseado, tiempo de respuesta máxima esperada, efectos adversos y los posibles riesgos que se deriven de la utilización del medicamento no incluido en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud;

e) Original debidamente cancelado de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del estatuto tributario. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, o EOC), valor y cantidad del medicamento recobrado y la identificación del afiliado al cual se suministró el medicamento. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, deberá señalar en forma desagregada la relación que enuncie: el medicamento, la cantidad y valor facturado para cada afiliado certificado por el proveedor;

f) Copia de la fórmula elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la que deberá ser firmada por el paciente o su acudiente con número de identificación como constancia de recibido del medicamento. El anexo de este documento se exceptúa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados;

g) Los documentos que el comité estime conveniente y que sean de ayuda para corroborar el diagnóstico y la indicación terapéutica del paciente como: soportes médicos, ayudas diagnósticas y concepto de otros profesionales.

ART. 10.—Soportes generales para la presentación de cuentas de cobro. Como soportes generales de las cuentas de cobro y/o facturas de cobro deberán anexarse, debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden:

a) Certificado de existencia y representación legal de la EPS del régimen contributivo y subsidiado, entidad obligada a compensar, EOC, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días a la fecha de radicación de la solicitud del recobro;

b) Manifestación expresa del representante legal o su apoderado bajo la gravedad de juramento de no haber recibido pago por los conceptos recobrados (no requiere presentación notarial);

c) Poder debidamente otorgado si actúa por intermedio de apoderado;

d) Domicilio para notificaciones;

e) Lista de precios vigente de medicamentos del proveedor para los recobros de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS con homólogo a la fecha de realización del comité técnico-científico;

f) Reporte del comité técnico-científico ante la Superintendencia Nacional de Salud con sus integrantes, a la fecha de realización del respectivo comité técnico-científico.

PAR. 1º—El incumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados en el presente artículo dará lugar a concepto desfavorable y en consecuencia, la solicitud de recobro será rechazada, para lo cual se notificará al representante legal de la entidad o apoderado la causal correspondiente. El plazo previsto en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, se interrumpe en el momento de la presentación de la cuenta de cobro por parte de la EPS o EOC y se reinicia el día siguiente a la notificación de la glosa a la EPS o EOC.

PAR. 2º—La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte.

PAR. 3º—En el régimen contributivo, el proceso de recobro es independiente del proceso de compensación por parte de la EPS y demás EOC y en ningún caso podrán efectuarse cruce de cuentas. En el régimen subsidiado, las ARS no podrán hacer cruce de cuentas sobre recursos excedentes o deficitarios del objeto de su contratación para la prestación del POS-Subsidiado.

ART. 11.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo: el valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, con homólogo en dicho acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico, según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios del proveedor o listado avalado por el Ministerio de la Protección Social;

b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto.

Al valor resultante de los literales a) y b) del presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

ART. 12.—Términos para el recobro. Las EPS o EOC deberán tramitar y presentar en debida forma las reclamaciones por medicamentos autorizados por el comité técnico-científico dentro del término establecido en el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002.

ART. 13.—Auditoría. Sin perjuicio de lo anterior y en desarrollo del sistema obligatorio de garantía de calidad, las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado y EOC deben diseñar un proceso permanente de auditoría y pertinencia médica que permita monitorear el cabal cumplimiento de la presente resolución.

(...)”.

El caso concreto

Con fundamento en la normativa que estructura y fundamenta el sistema de seguridad social en salud, la Sala concluye que la sola circunstancia de que un medicamento no se encuentre incluido en el POS no constituye per se violación del derecho a la salubridad pública.

Como quedó suficientemente analizado, las limitaciones financieras del sistema hacen imposible que el POS cubra todas las contingencias. Ello explica que la jurisprudencia constitucional haya reconocido que la existencia —por vía general— de limitaciones o exclusiones al POS es compatible con la Constitución Política, pues estas apuntan a asegurar su viabilidad y sostenimiento.

Esa misma ratio explica la constitucionalidad de los planes complementarios de salud sufragados por el afiliado, respecto de los cuales en Sentencia de (sic) C-599 de 1998 la Corte ha señalado (16) :

“La prestación de los servicios públicos, en este caso de salud, “depende particularmente de la política social diseñada y promovida por el Estado y su capacidad económica y financiera para asumir los costos que demanda la implementación y el funcionamiento del correspondiente sistema. Dichos costos normalmente se ven acrecentados, cuando se incrementa la cobertura de la seguridad social o cuando se presentan factores críticos, como el crecimiento demográfico, que hacen más oneroso el cumplimiento de las responsabilidades anejas a la efectividad del derecho social en cuestión. Sin embargo, resulta innegable el hecho de que la cobertura e integralidad de la seguridad social, esto es, el cubrimiento de todas las contingencias negativas que afectan la salud y las condiciones y el logro de una especial calidad de vida de la población, necesariamente deben guardar proporcionalidad con las posibilidades económicas del Estado que reduce su actividad a un proceso gradual, al desarrollo de un programa instrumentado por el Estado social de derecho, como se deduce de la normatividad constitucional. Obviamente, el criterio estrictamente económico, no puede esgrimirse como obstáculo para extender la seguridad social a los espacios queridos (sic) por el constituyente al diseñar el Estado social de derecho; por consiguiente, lo ideal es que el Estado realice de manera gradual pero sin pausa, los esfuerzos económicos, técnicos y administrativos que se requieren para lograr el principio de la integralidad del sistema ... pero ello no significa que el derecho a la seguridad social, pueda ser exigido por los usuarios del sistema más allá de las posibilidades económicas propias de su organización y funcionamiento, esto es, que puedan demandarse prestaciones que excedan su capacidad y que naturalmente no estén amparadas en las cotizaciones que se les exigen a los beneficiarios” (17) .

La salud, como lo ha reiterado la Corte, está catalogada como un derecho prestacional y el ejercicio de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución, se subordina a la existencia de los recursos fiscales necesarios para la prestación de los servicios correspondientes, así sea parcial y progresivamente. Por esta razón, los recursos disponibles deben usarse en forma racional y equitativa” (18) .

(...)”.

En punto al examen de la cuestión sub examine, debe también tenerse en cuenta que por razón del categórico mandato del artículo 48 de la Constitución Política el Estado, con la participación de los particulares, está obligado a ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social. Ello significa que la afiliación de toda la población pobre del país a la seguridad social en salud y la nivelación entre los servicios ofrecidos por el POS de los regímenes subsidiado y contributivo de seguridad social en salud, de manera a que ambos incluyan la prestación de los mismos servicios son prioridades de rango constitucional. Síguese de ello que la inclusión de un medicamento esencial en el POS no puede hacerse con prescindencia del impacto económico que dicha decisión cause en el cumplimiento de obligaciones cuya satisfacción la Constitución Política considera prioritaria, máxime si se tiene en cuenta que el mandato de progresividad implica que no puede haber retrocesos en niveles de atención o cobertura, ni en el monto presupuestal de los recursos públicos destinados a los planes de atención básica y subsidiado.

De ahí que la inclusión de medicamentos esenciales en el POS, sin que medie un análisis financiero sobre su viabilidad, costo y repercusiones puede comprometer el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, dada la estrecha interrelación existente entre sus tres elementos: (1) el plan obligatorio de salud —POS—; (2) la unidad de pago por capitación —UPC—; y, (3) las tarifas cobradas por las empresas promotoras de salud, EPS, que prestan el POS. Cualquier movimiento que se haga en uno de estos elementos, por estar interrelacionados, afecta a los demás y por lo tanto tiene implicaciones sobre el equilibrio financiero del sistema.

Dada la escasez de recursos, la decisión de incluir un medicamento en el POS que carece del adecuado soporte financiero, repercutiría en desmedro de los sectores más pobres de la población que tienen la expectativa de ser cubiertos por el régimen subsidiado y de que los servicios del POS subsidiado sean nivelados con los del contributivo, pues los recursos provenientes del situado fiscal y de la participación de los ingresos de la Nación alcanzarían para afiliar un menor porcentaje de población pobre.

En las circunstancias macroeconómicas actuales y dada la magnitud del déficit fiscal, una eventual ampliación de la cobertura del POS implicaría la urgente inyección de dineros del presupuesto nacional para sufragar los costos.

Ello explica que para la inclusión de un medicamento en el POS se exijan estudios de costo-efectividad y de cambios en la estructura demográfica de la población, sobre el perfil epidemiológico nacional, y sobre la tecnología apropiada disponible en el país, y, además, sobre las condiciones financieras del sistema. Como se verá enseguida, está probado que la solicitud del medicamento que es materia de la presente acción no satisfizo tales exigencias.

En efecto:

• Obra el oficio de 11 de agosto de 2003 suscrito por el coordinador grupo plan de beneficios del Ministerio de la Protección Social en el que se lee:

“Mediante Ley 790 de 2002 fue ordenada la fusión de los Ministerios de Salud y de Trabajo y Seguridad Social para conformar el Ministerio de la Protección Social. Mediante Decreto 205 de febrero de 2003 se estableció la estructura del nuevo Ministerio de la Protección Social, en la cual ya no existe una dependencia o dirección general de aseguramiento.

Las competencias para modificar los beneficios de los planes en el sistema general de seguridad social o planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las continua teniendo el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, presidido por el señor ministro y cuya secretaría técnica está bajo responsabilidad del viceministro.

En lo relacionado con medicamentos el CNSS (sic) tiene un comité asesor el cual examina las solicitudes de exclusión o inclusión de ítems respecto al listado o manual de medicamentos y terapéutica cuya versión vigente es la adoptada mediante Acuerdo 228 del CNSS (sic). Dicho comité era coordinado por la dirección general de salud pública del antiguo Ministerio de Salud, labor que actualmente es desempeñada por la dirección general de calidad de servicios del Ministerio de la Protección Social.

Para que dicho comité examine o analice y estudie un medicamento con miras a la inclusión o exclusión del plan obligatorio de salud, la solicitud respectiva debe cumplir unos requisitos.

El medicamento de nombre o marca “Glivec” y cuya denominación genérica es “Imatinib” fue objeto de discusión en la sesión del comité del día 24 de enero de 2003 según consta en el acta (1/2003) de la cual se anexa una copia en cuatro folios. De la lectura de dicha acta, se puede concluir que el comité consideró que la solicitud existente respecto al “Imatinib” era incompleta (faltaba estudio o justificación) por lo cual no fue objeto de análisis y pronunciamiento con relación a su inclusión en el POS.

(...)”.

• Y, en oficio de 5 de diciembre de 2003 la jefe oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del CNSSS informó al tribunal lo siguiente:

“A la petición elevada por el señor Germán Humberto Rincón Perfetti, sobre el medicamento Glivec radicada en este ministerio bajo el número 117811 se le dio respuesta por parte de la dirección general de gestión de la demanda grupo plan de beneficios el 11 de agosto del año en curso mediante oficio 105657”.

Es, pues, claro que la solicitud de inclusión del medicamento “Imatinib” en el manual de medicamentos y terapéutica no fue estudiada por haber sido presentada en forma incompleta. A ello se agrega que en esta instancia tampoco se allegaron los análisis técnico-científicos, ni los estudios financieros que demuestran la viabilidad económica de incluir el Imatinib en el POS, que constituyen presupuesto sine qua non para la prosperidad de la demanda.

En esas condiciones, la Sala estima que la presente acción popular es a todas luces improcedente pues esta no puede tener por objeto obviar el cumplimiento de los requisitos que la normativa exige para que las instancias competentes puedan considerar la solicitud de inclusión de un medicamento genérico en el POS. Ni reabrir el debate en torno al sentido de la decisión adoptada cuando esta no favorece al actor, mientras no satisfaga a cabalidad los requisitos exigidos para sustentar su soporte científico y para examinar su viabilidad terapéutica y financiera; o sobrevenga una situación nueva que deba considerarse y que amerite la nueva revisión. Este debió sustentar su solicitud presentando ante la secretaría técnica del CNSSS los análisis técnicos-científicos, los estudios de evaluación económica y de costo-efectividad que determinaran su viabilidad para el sistema. No puede perderse de vista que el criterio de costo-efectividad también debe ponderarse para efectos de una tal decisión. Recuérdese que para asegurar la sostenibilidad y viabilidad del sistema así lo establece la normativa que lo regula.

En conclusión: la acción popular puede resultar procedente para obtener la inclusión de un medicamento genérico en el POS, siempre y cuando, desde luego, concurran los supuestos y se satisfagan las exigencias a que las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias la sujetan.

Se confirmará la sentencia impugnada, aunque por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la anterior parte motiva.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 8 de octubre de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel E. Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) Su nombre genérico es Imatinib.

(2) Sentencia T-042 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(3) Sentencia T-571 de 26 de octubre de 1992.

(4) Sentencia T-116 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(5) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) En la Sentencia T-378 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández) se consideró que: “La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que dé el juez tiene que tener como punto de referencia lo que determine el médico tratante. Y no se puede ordenar directamente por el juez la práctica de la operación, salvo que ya el médico tratante lo hubiere señalado, pero la EPS no cumpliera tal determinación médica”.

(7) En la Sentencia T-665 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se decidió que “(...) la petición del solicitante: que cualquier médico lo pueda recetar y se le entregue el medicamento que diga aun quien no es médico tratante, es una solicitud abiertamente contraria al sistema de salud que existe en Colombia”. Luego había razón para denegar la tutela. Esta decisión ha sido reiterada recientemente en las sentencias T-749 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-256 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería); sin embargo, es preciso indicar que en esta última aunque efectivamente se reiteró que a la EPS solo la obliga el concepto de un médico adscrito a la misma, se decidió que cuando se trate del derecho a la salud de un niño, y el dictamen sobre el cual se haya basado la reclamación haya sido proferido por un médico no adscrito a la EPS, esta debe proceder a determinar si en realidad el menor necesita el medicamento mediante remisión a un médico adscrito a ella, en lugar de negarse a pagar la prestación solicitada por el menor.

(8) Sentencia T-116 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(9) Sentencia T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Derogó el Decreto 1938 de 1994.

(11) “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.

(12) Diario Oficial Nº 44847 de 26 de junio de 2002.

(13) Se omite la transcripción completa, dada su extensión.

(14) Ver entre otras las sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999 y T-1524 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(15) “Por la cual se subrogan las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el comité técnico científico”. Diario Oficial 45347, de 21 de octubre de 2003.

(16) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(17) Sentencia T-287 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(18) Sentencia T-527 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía).

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