Sentencia 22051 de mayo 15 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 23001233100020010364 01

Número interno: 22051

Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez

Actor: Unión Temporal La 41

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de pronunciarse sobre los asuntos sustanciales por los que se negó el mandamiento de pago en primera instancia, la Sala estudiará el tema de la representación judicial de las uniones temporales.

En otras oportunidades (1) , esta corporación ha dicho que las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la Ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. La ausencia de personalidad jurídica, le impide comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001). Expediente 21.305.

Adicionalmente, se ha dejado en claro que el consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; ya que la diferencia entre ellas radica en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato para cuya celebración y ejecución se constituyen, pues, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución del contrato.

Esa explicación fue detalladamente expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la corporación, cuando expresó, en concepto de 3 de mayo de 1995, lo siguiente:

“1. Con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidió el “Estatuto general de contratación de la administración pública”. En el artículo 6º del citado ordenamiento se dispone:

“Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

“Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.

“2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por “consorcio” así como por “unión temporal”. El consorcio se da “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman”.

“A la unión temporal se la define por el numeral 2º del artículo 7º de la Ley 80 de manera análoga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que “las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

“La diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica entonces no en la naturaleza misma de las dos instituciones sino en la extensión que revista la sanción para el caso de incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sanción afecta a todos los miembros que lo conforman y quienes responden solidariamente, en la unión dicha sanción se determina de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en la ejecución del contrato” (2) .

(2) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de tres de mayo de 1995. Radicación 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales.

Por otra parte, la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los consorcios como las uniones temporales, son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos:

... “El artículo 6º autoriza para contratar con las entidades estatales a “... las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. De igual modo señala que, “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

“En estos eventos el estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

“Se tiene de lo anterior (L. 80/93 art. 7º) que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal”, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º” (3) .

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 1994.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros (4) que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado.

(4) La Sala ha dicho que es improcedente exigirles certificado de existencia y representación a los consorcios y uniones temporales, pues tal documento no existe tratándose de asociaciones que no conforman una persona jurídica. (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto, mayo 28/99). Radicación 15508. Actor: Consorcio R y M construcciones Ltda. y otro.

Esa es la razón fundamental para que la Sala haya establecido que si una unión temporal o un consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario (5) .

(5) En sentencia de 20 de febrero de 1998 se determinó lo siguiente: “Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparencia mutua de los sujetos d (sic) ella relación pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en providencia reciente, de la siguiente forma:

“A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia no vinculó al proceso a la sociedad Ingeniero Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. Desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil y 207 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto, sep. 27/2001. Exp. 18.081. Actor: Sociedad Bustamante Cárdenas).

Por lo anterior, teniendo en cuenta, de una parte, que en el contrato mediante el cual se creó la Unión Temporal La 41, las partes facultaron a su representante legal para que recibiera, desistiera, transigiera, renunciara, firmara y realizara “todo lo pertinente y necesario para desarrollo del objeto de esta unión temporal” pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un proceso judicial y, de otra parte, que quien fue designado representante de la unión temporal para la ejecución y liquidación del contrato otorgó poder a quien ha actuado en este proceso a título de apoderada judicial de la Unión Temporal La 41, la Sala encuentra que las personas jurídicas que integran la unión temporal no están representadas en este proceso, no habiéndose integrado el litis consorcio necesario por activa. Ello basta para negar el mandamiento ejecutivo pues no puede tenerse como expresa e incluso clara una obligación reclamada por quien no acredita debidamente su calidad de acreedor.

Sin perjuicio de lo dicho, la Sala encuentra pertinente hacer algunas anotaciones sobre el asunto de fondo.

La jurisprudencia (6) ha señalado, reiteradamente, que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones formales y sustantivas esenciales. Las formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.

(6) Entre otros: auto de 4 de mayo de 2000. Expediente 15679.

Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.

De otra parte, en lo que tiene que ver específicamente con el acta de liquidación de los contratos, esta corporación ha insistido en que ella determina el estado económico del contrato y los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que

“cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acto en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...

La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición o las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas...

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” (7) .

(7) Sentencia del 10 de abril de 1997. Expediente 10.608.

En otros términos, ha dicho la Sala, “el acta de liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores” (8) .

(8) Sentencia de 16 de febrero de 2001. Expediente 11689.

Sin embargo, el papel del juez administrativo, como garante de la aplicación de los principios constitucionales que rigen la función administrativa, no puede limitarse a obedecer los contenidos de un documento que carezca de soportes, o de una declaración de cuyos fundamentos resulte dudosa su veracidad, de manera que si, como en este caso, el juez no puede tener certeza de que el contenido de un acta de liquidación corresponde a la realidad, mal haría en darle el carácter de título ejecutivo.

En efecto, en todas las circunstancias mencionadas, además de que, la protección al patrimonio público resultaría comprometida, la obligación que pretende reclamarse no sería clara ni expresa. Si a pesar de ello, desconociendo principios constitucionales y reglas legales esenciales, el juez otorga carácter ejecutivo a ese documento, incurriría en una vía de hecho judicial por defectos fácticos y sustantivos (9) .

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-162 de 1998.

En el caso concreto sucede que, pese a que en el acta de liquidación final, fruto de un proceso adelantado de común acuerdo por las partes, se encuentra un saldo a favor del contratista por $ 1.832.547.470.93, tal obligación no es clara. Sea éste el momento para aclarar que tal proceso se inició en momento adecuado, al contrario de lo que sostuvo el a quo. En efecto, los efectos del silencio administrativo negativo ocurrido con ocasión de la interposición del recurso de reposición por parte de la aseguradora interesarían a ésta y pueden ser aducidos por ella para acudir a la jurisdicción, mas no sería admisible alegar una supuesta falta de firmeza del acto respecto del contratista cuando éste no lo recurrió y, menos aún, respecto de la entidad que lo profirió.

Volviendo al contenido del acta de liquidación, se dirá, en primer término, que en el valor final se incluyeron montos correspondientes a obligaciones que, de acuerdo con el contrato, no parecen estar a cargo del municipio.

En efecto, debido a que el contrato previo el reconocimiento de la inversión realizada por el concesionario en caso de terminación anticipada del mismo, en el acta 4 del proceso de liquidación, se definió inversión, como “todos los dineros girados a terceros, en forma directa previa autorización o vía fiducia, para cancelar suministros y/o servicios destinados al desarrollo del proyecto, enmarcándose en esta categoría entre otros los pagos a interventoría, oficina de valorización, impuestos, estudios ambientales, etc.; sobre los cuales el concesionario no percibe en forma directa beneficio económico alguno”, y se aclaró que no se consideraría como inversión las actividades que se cobran en las actas de obra, pues en su valor estaba “incluido el respectivo AIU del concesionario” quedando excluidos del concepto de inversión los diseños del puente vehicular y las vías complementarias, la afectación predial y todas las actividades de construcción consignadas en las actas de obra tanto de vías complementarias como en las del puente.

Sin embargo, en el proceso de liquidación se tuvieron en cuenta los valores de las actas de obra que no habían sido pagadas al contratista, “previa deducción del 12% de su valor total, que corresponde a la administración de las mismas, no son consideradas como inversión sino como valores a pagar por labor ejecutada en el proyecto”. Ese solo hecho compromete la claridad de la obligación por las razones siguientes.

De acuerdo con los términos del contrato, el municipio sólo estaba obligado a reconocer la inversión del contratista (cláusula 18), de la cual, según definición consignada por los partes en el acta de liquidación final, quedaron excluidas todas las actividades de construcción consignadas en actas de obra, y sin embargo las partes declararon expresamente que se imputaría a la deuda del municipio, el saldo de 3 de ellas.

De otra parte, era al fideicomiso al que correspondía proveer al concesionario de los recursos requeridos para el diseño y construcción de la obra (cláusula 19). No es claro que la obligación de pagar los saldos consignados en las actas de obra mencionada recaiga sobre el municipio.

Además, no sobra advertir que, pese a que en repetidas ocasiones, a lo largo del proceso de liquidación, se hizo referencia a las actas de obra y a la oferta presentada por la unión temporal, y a que su contenido resulta relevante para conocer los montos que necesariamente debieron haberse excluido del saldo en contra del municipio, éstas no fueron allegadas al proceso.

En consecuencia, la Sala estima que, de proferir mandamiento de pago, el municipio estaría pagando algo que, al menos en los términos del contrato, no está claramente incluido en sus obligaciones, pues más parece estar contemplado en el objeto de la fiducia. Adicionalmente, dado que era el fideicomiso el que tenía obligaciones directas respecto de la provisión de los recursos necesarios para adelantar el proyecto, resulta indispensable conocer el contrato de fiducia celebrado entre la Unión Temporal La 41 y Fidupacífico y el de factoring suscrito entre Fidupacífico y Corfipacífico, pues sólo así es posible determinar el alcance de sus obligaciones relacionadas con el manejo de los recursos del proyecto.

La ausencia de tales contratos en este proceso deja serias dudas sobre la claridad, e incluso sobre la existencia, de la obligación cuya ejecución se pretende.

En conclusión, tanto porque hay carencia absoluta de poder de los miembros de la unión temporal, como por las contradicciones existentes entre las actas de liquidación y lo convenido en el contrato, la Sala confirmará el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto de 20 de septiembre de 2001 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra del municipio de Montería.

2. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

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