Sentencia 22179 de marzo 9 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

LAVADO DE ACTIVOS

Prueba del enriquecimiento ilícito como delito subyacente.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal 29 Seccional Delegada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 29 de septiembre de 2003, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado el 11 de junio del mismo año, mediante la cual absolvió a Brigida Troiano Roberto Di Giovandomenico y Davide Di Bitetto por los cargos de lavado de activos que les fueran imputados.

Hechos y actuación procesal:

El episodio fáctico aparece sintetizado en la sentencia impugnada, así:

“Tuvo ocurrencia en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad, a las 17:00 horas del día 10 de febrero de 2002, cuando agentes adscritos a la Policía Nacional, encargados de realizar procedimientos de control a los pasajeros que arribaban del vuelo Iberia 6741 procedente de Madrid-España, hallaron en poder de los ciudadanos italianos Brigida Troiano, Roberto Di Giovandomenico y Davide Di Bitetto, las siguientes sumas de dinero en dólares US $119.000, US $130.000 y US $149.300 respectivamente, para un total de US $398.300; dinero que fue hallado a la referida procesada en un abrigo de piel y en chalecos multibolsillos a los procesados.

Tales divisas no fueron declaradas por los acusados en los respectivos formularios entregados para tales efectos por la DIAN, siendo aprehendidos y dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Extinción del Derecho de Dominio y del Lavado de Activos”.

Con base en el informe suscrito por la Policía Fiscal y Aduanera del Aeropuerto El Dorado, las actas de incautación de las referidas sumas de dinero en dólares, el 11 de febrero de 2002 la Fiscalía 29 Delegada de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, decretó formal apertura instructiva (fl. 33, cdno. 1).

Esta decisión condujo a la vinculación con indagatoria de los ciudadanos italianos retenidos, los cuales fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como coautores del delito de lavado de activos, al momento de serles resuelta su situación jurídica (fl. 142).

Aportada fue abundante prueba testimonial, así como documental relacionada con las sociedades en las que se afirmara iba a ser invertida la suma en dólares incautada (fl. 6 y ss., cdno. 2), con los que se procuró acreditar el origen en Italia del mismo dinero (fl. 91, cdno. 2) y de diversos libros de contabilidad y declaraciones de renta del mismo país pertenecientes a los imputados (anexos 1 al 5).

Clausurada la investigación, el 7 de noviembre de 2002 se calificó el mérito de las pruebas profiriéndose resolución de acusación en contra de los indagados, como coautores del delito de lavado de activos (fI. 83 y ss., cdno. 4).

Tramitada la etapa del juicio y rituada la audiencia pública, sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados en precedencia.

(...).

Consideraciones:

1. En el propósito de revertir la sentencia absolutoria en condenatoria, ha signado la fiscalía recurrente el ataque al fallo impugnado, postulando para ello un reproche que dice fundarse en la primera causal casacional bajo el supuesto de ser indirectamente violatorio de la ley sustancial, a causa de concurrir errores de hecho derivados de falso raciocinio.

2. En condiciones semejantes y habida cuenta de la tipología escogida al interior del yerro fáctico para oponerse al fallo recurrido, resultaba a la fiscal demandante imperativo expresar cuál de las reglas integradoras de la sana crítica, esto es, los principios lógicos, la experiencia común o las leyes de la ciencia, fue transgredida por el tribunal al apreciar las pruebas.

3. La casacionista intenta concretar este aspecto bajo el entendido según el cual si para el tribunal los ciudadanos italianos procesados Brigida Troiano, Roberto Di Giovandomenico y Davide Di Bitetto, no lograron en forma convincente justificar el origen de la cuantiosa suma en dólares que intentaron ingresar a nuestro país, a través de un lógico análisis ha debido entenderse que la fuente de los mismos era ilícita.

4. Esta forma de argumentar parte del supuesto según el cual es para el juzgador forzoso colegir que cuando no obra prueba relacionada con el origen de los recursos, en tratándose de los delitos de lavado de activos o enriquecimiento ilícito —referidos al caso concreto—, el mismo ha de tenerse por delictivo o reprochable para el derecho penal en orden a consolidar este elemento típico de los referidos punibles.

Esta propuesta de la libelista se encamina bajo la pretensión de hacer manifiesto el quebranto al principio lógico del tercero excluido, enunciado que entiende la habilita para acusar el fallo por falso raciocinio en las valoraciones del tribunal.

5. Siendo ello así, se impone precisar que el principio lógico de tercero excluido (o tercio excluso en su expresión originaria), es formulado bajo el supuesto de ser el extremo disyuntivo del principio de contradicción (dos juicios opuestos no pueden ser ciertos a la vez) y se presenta con la tesis según la cual entre lo verdadero y lo falso no resulta admisible una tercera posibilidad.

No obstante, para que este principio pueda predicarse en su estructura lógica, se debe estar frente a una efectiva contradicción de postulados, de donde un juicio debe afirmar lo que otro niega y no ser la resultante de una presunción o de una supuesta oposición. Solamente la oposición contradictoria se da cuando un juicio niega lo que otro afirma, no cuando el juicio que se asume contradictorio es efecto de un proceso de exclusión.

6. Así, para explicar el contenido y alcance de este principio, en los términos en que la proposición demandada lo expone, debe señalarse que la no demostración del origen de la moneda extranjera incautada en este caso no conlleva —con un pretendido juicio lógico de tercero excluido—, a dar por supuesto que el mismo era ilícito.

Por eso se ha enfatizado en que el principio de tercero excluido, dado su carácter estrictamente lógico, sólo es predicable entre juicios que se contradicen.

7. La fiscal demandante no encuentra compatible en la tesis del tribunal —que avala el análisis del juez de primer grado al ratificar el sentido de la decisión absolutoria—, el hecho de que a pesar de no brindarse crédito a las exculpaciones de los imputados respecto al origen de los dineros en moneda extranjera que les fueran hallados en su poder (con explicaciones que dan cuenta de haberlos ahorrado en Italia, su país de nacimiento), lo que conduciría a afirmar que no demostraron su carácter “lícito”, consecuentemente no reconociera que el mismo era “ilícito”, con la simple aplicación del principio en mención que por tanto se acusa quebrantado.

8. No concurre, de este modo, la afirmada violación del principio lógico de tercero excluido que sirve a la demandante para sustentar el predicado error de hecho, toda vez que como queda visto, en la hipótesis propuesta no es sostenible que los juzgadores hubieran dado por demostrado que el dinero en dólares emanaba de actividades ilícitas, es decir, que no se admitió ser la fuente originaria de la moneda extranjera alguna conducta violatoria de la ley, ya que simplemente las explicaciones suministradas por los incriminados no convencieron a la justicia, sin que esa circunstancia hubiera admitido en el juicio analítico de las pruebas la conclusión de tener dichos caudales origen ilícito.

9. En realidad, aun cuando la casacionista afirma que el planteamiento propuesto no implica una inversión de la carga de la prueba, en tanto competía a los sindicados —según dicha tesis— clarificar el origen del dinero hallado en su poder, ese sin embargo es el efecto del reproché esbozado en la demanda.

10. Es claro que para la libelista el hecho de no aceptar los juzgadores las explicaciones suministradas por los procesados en cuanto al origen de la cuantiosa suma en dólares que pretendieron ingresar al país y por tanto no estar en capacidad de probar el carácter “lícito” de los mismos, posibilitaba declarar su fuente ilícita, máxime cuando la imputación del delito de lavado de activos tuvo por origen —acorde con el pliego acusatorio—, en un delito de enriquecimiento ilícito, sin que pueda exigirse probar que el incremento patrimonial no justificado haya sido producto de un delito en concreto, como se pretende en la sentencia, ya que ello impondría siempre el proferimiento de una decisión absolutoria.

11. El pliego acusatorio, ciertamente, encontró que la conducta atribuida a los ciudadanos italianos procesados se adecuaba al tipo que describe el delito de lavado de activos en el artículo 323 del Código Penal. Sin embargo, con vista a la necesidad de relacionar el delito subyacente u originario la resolución acusatoria aludió al enriquecimiento ilícito, pues la tenencia de tan cuantiosa suma en dólares no estuvo justificada y en criterio de la fiscalía debe entenderse “derivado en una u otra forma de actividades delictivas”.

12. Por su parte, el tribunal destacando las características que en su modelo descriptivo tiene el delito de lavado de activos en el referido artículo 323 del estatuto punitivo, observa que al tenerse como punible subyacente o hecho previo el enriquecimiento ilícito previsto por el artículo 327 id., este supone que el incremento injustificado del patrimonio deba provenir, como el texto legal mismo lo exige “en una u otra forma de actividades delictivas”.

Fijando con base en doctrina constitucional las características que son propias del delito de enriquecimiento ilícito, observa el ad quem el imperativo de tener que demostrarse el origen delictivo del incremento patrimonial en una economía de libre mercado, precisando:

“Por eso en este análisis se debe tener especial cuidado, teniendo en cuenta que en una economía de mercado y de esa actividad mercantil el sector privado obtiene continuos incrementos patrimoniales, que mientras no se deriven de actividades delictivas, son consideradas legítimas, aunque en ocasiones resulten injustos y adicionalmente, la prueba de donde se deduce la injustificación de los incrementos, pues muchas veces obedecen a maniobras para eludir el pago de impuestos, o simples inconsistencias en las declaraciones de renta, por lo que se obliga al juzgador a diferenciar tales procedimientos, con el origen delictual de los bienes no declarados”.

El análisis de la situación personal de cada uno de los procesados y de las explicaciones suministradas en desarrollo de las pesquisas penales para justificar la tenencia del dinero en dólares hallado en su poder al ingresar a nuestro país, no fueron para el tribunal satisfactorias, todo lo cual, no obstante le conduce a señalar:

“Pues bien, si una determinada persona tiene una cantidad de recursos que no encuentra aval en sus actividades lícitas, ha de considerarse como un incremento no justificado de patrimonio, que puede originar una infracción administrativa, pero se debe demostrar la conexión entre la riqueza con la actividad delictiva, para predicar que existe enriquecimiento ilícito, comoquiera que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico colombiano el principio el onus probando a cargo del Estado”.

13. En dicho sentido, es enfático el tribunal al señalar que no existen elementos de juicio que posibiliten predicar certeramente que las divisas incautadas provengan de actividades delictivas —aspecto que la demandante tampoco elucida, pues todo el argumento está en la disyuntiva lógica según la cual si no se demostró su origen lícito, sólo quedaba entender que tienen fuente en actividades ilícitas—, cuando está fuera de toda discusión que su demostración es un imperativo deber del Estado.

14. Al ocuparse la Corte Constitucional de analizar el acatamiento que a normas superiores tenía la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito de particulares contenido en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989 —en forma sustancialmente idéntica al texto actual— y particularmente en lo concerniente al alcance dado al elemento formativo que condiciona el origen de los bienes a actividades delictivas, la sentencia C-319 de 1996, precisó:

“El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico.

En el primer caso, en relación con el sujeto activo, no existe dificultad alguna para entender su campo de acción, en cuanto que en dicha conducta puede incurrir todo aquel que se enriquezca ilícitamente. Es clara la diferencia que existe frente al delito de enriquecimiento ilícito de servidores públicos, pues en este último caso, como ya se anotó, se trata de sujeto activo cualificado.

En el segundo caso, y en relación con la expresión “no justificado”, debe recordarse lo dicho en el punto anterior en cuanto a que su operancia no conduce en manera alguna a una inversión de la carga de la prueba, pues es al Estado a quien corresponde en última instancia probar el hecho típico, antijurídico y culpable, de conformidad con los medios de prueba existentes y los elementos de juicio aportados al proceso. Se reitera que la explicación que brinde el imputado en relación con el presunto incremento patrimonial injustificado corresponde a un acto propio del ejercicio del derecho de defensa, como quiera, que en las instancias procesales debe permitírsele al sindicado explicar su conducta.

No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio del presunto ilícito en dos momentos distintos. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley (C.P. arts. 4º, 6º y 95). En el caso de los particulares, cabe recordar que estos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia. Al pasar al terreno penal, no puede sostenerse que abruptamente cese todo asomo de colaboración de la persona a la que se pide explicaciones sobre sus movimientos patrimoniales (C.P. art. 95, nums. 7 y 9). (...).

Respecto de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que esta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva.

Pero además, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito”.

15. Se tiene sabido que es prioritaria y esencial finalidad del Estado garantizar la efectividad de los derechos de los asociados, cuyo teleológico cometido en materia criminal le, impone la vigencia de las garantías judiciales prevenidas en el artículo 29 de la Carta Política. Entre ellas la tipicidad como expresión garante del principio de legalidad y del apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege acorde con el cual los elementos integradores de la conducta punible —y la correlativa sanción—, deben ser no solo previamente señalados en el texto legal, sino que a la hora de emerger el juicio de reproche deben estar plenamente demostrados en el proceso por parte del Estado.

Pero también que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal. Derecho fundamental del investigado acorde con el cual no está obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de su inocencia, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades judiciales quienes deban demostrar la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional también lo ha decantado al señalar que:

“La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política, mandato por el cual: ''toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable''. Este postulado cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, no admite excepción alguna e impone como obligación la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance.

Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado (C-774/2001).

16. Es, pues, un hecho irrebatible, que compete al Estado jurisdiccional el deber de demostrar que el incremento patrimonial no justificado tiene en su origen mediato o inmediato un nexo o conexión con actividades delictivas. El proceso penal debe contar con aquellos elementos de convicción suficientes orientados a dicha comprobación, sin que pueda ser admisible asumir —como termina haciéndose en la propuesta de la demandante—, una presunción de ilicitud de los bienes si los imputados no explican convincentemente la fuente de los mismos, lo que configuraría una intolerable inversión de la carga de la prueba que corresponde al Estado.

Tratándose de particulares a quienes se acusa de enriquecimiento ilícito —como delito subyacente al del lavado de activos, tal y como sucede en este caso—, es propósito de su represión penal la sanción que se deriva de la obtención de bienes o intereses de contenido económico, pero en forma “ilícita” o “delictiva”, configurando este elemento no el imperativo judicial de que exista previa decisión declarativa de la ilegalidad de la actividad, pero sí que converjan elementos de prueba con la idoneidad suficiente para que más allá de una presunción —inviable en su demostración—, permitan establecer el nexo objetivo suficiente para afirmar que emanan de actividades al margen de la ley.

17. Por tanto, siendo que los elementos del hecho punible están definidos en la ley en forma clara e inequívoca, por predicarse de ellos una estricta configuración legislativa que preserva los derechos de quienes son sus destinatarios y que en dicha medida compete al juez en la valoración de cada caso establecer a plenitud su concurrencia típica con miras a edificar el juicio de reproche y la consiguiente declaración de responsabilidad penal, la circunstancia de no ser en el caso concreto posible afirmar con certeza que las sumas en dólares encontradas en poder de Brigida Troiano, Roberto Di Giovandomenico y Davide Di Bitetto provenían de actividades delictivas por carecer el plenario de una sola prueba en dicho sentido, no permite decisión distinta a su absolución, toda vez que no basta, en modo alguno y como lo postula la demanda, con que los implicados no hayan suministrado respuestas creíbles o verificables para —en una evidente inversión de la carga de la prueba—, asumir que el origen de los mismos es ilícito.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada».

(Sentencia de casación, 9 de marzo de 2006. Radicación 22179. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero).

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