Sentencia 22261 de octubre 28 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 22261 de 2004

Rad.: 05001-23-24-000-2000-3959-01

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Actor: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.

Demandado: Siemens Aktiengesellschaft.

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2000 ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 323 a 332, cdno. 2), la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., (en lo sucesivo ETMVA) obrando a través de apoderado judicial, instauró demanda ejecutiva contractual contra la empresa Siemens Aktiengesellschaft, (en lo sucesivo Siemens) con el fin de que se libre orden de pago a su favor por el valor de la cláusula penal contenida en el contrato 49 de 1984, que debe hacerse efectiva debido al incumplimiento contractual declarado por la parte demandante en la Resolución 1938 de 1997, confirmada por la Resolución 1958 del mismo año proferida para resolver el recurso de reposición formulado por el consorcio contratista.

(...).

II. Consideraciones de la Sala

A. Consideraciones preliminares sobre las disposiciones aplicables.

Previo a definir de fondo el asunto que ocupa a la Sala y ante la variación normativa tanto en materia contractual, como en materia procesal, acaecida desde el momento de la celebración del contrato, hasta la fecha, es necesario pronunciarse preliminarmente sobre las diferentes disposiciones aplicables al caso concreto, en los siguientes términos:

El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, asignó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales (2) ; no obstante, dado que el Código Contencioso Administrativo no contiene disposiciones para el desarrollo de los procesos ejecutivos, por remisión expresa del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (3) , debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

Ahora bien, dicha normatividad procesal, fue recientemente reformada en su articulado por la Ley 794, promulgada (4) con fecha 9 de enero de 2003 (5) y vigente a partir del día 9 de abril del mismo año, por virtud del artículo 70 de la misma ley (6) . El artículo 48, que reformó el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, eliminó el recurso de apelación contra el auto de mandamiento ejecutivo; lo conservó en el efecto suspensivo para el auto que niegue total o parcialmente dicho mandamiento y, en el efecto diferido, para aquel auto que por vía de reposición lo revoque.

No obstante lo anterior, por virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, pero los términos que hubieran empezado a correr, así como las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

De esta manera, entendiendo la tramitación del recurso de apelación como una actuación independiente, que en el presente caso fue iniciada desde el momento de su presentación, esto es, desde el 2 de agosto de 2001, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 794 de 2003, la Sala, en aplicación del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en que se encontraba antes de la reforma, debe concluir tal actuación, mediante providencia que ponga fin al recurso interpuesto, como en efecto se hace en la presente providencia.

En igual sentido, se dará aplicación en esta providencia, a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil, antes de ser reformadas por la Ley 794 de 2003, pues se entiende que todas las situaciones a resolver con ocasión del presente recurso de apelación, se refieren a actuaciones iniciadas antes de la entrada en vigencia de dicha norma.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, salvo: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; infracción que será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Acorde con lo anterior, la Sala, al resolver los argumentos planteados por el recurrente, aplicará al presente caso las disposiciones contractuales vigentes al momento de celebrarse el contrato 049 de 1984, esto es, principalmente, el Decreto 222 de 1983, con las excepciones ya anotadas del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

B. Consideraciones específicas sobre los argumentos del recurrente.

Conforme a lo expuesto y ante la multiplicidad de inconformidades que plantea el recurrente, la Sala considera que es improcedente pronunciarse sobre todos los aspectos objeto del recurso, dado que no es la apelación del auto que libra el mandamiento de pago el mecanismo idóneo para proponer excepciones, ni la resolución de dicho recurso el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre estas.

En efecto, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (7) , en los procesos ejecutivos, una vez notificado el mandamiento de pago, la parte demandada podrá proponer, en escritos separados, excepciones previas y de mérito, las cuales se tramitarán de la manera indicada en el artículo 510 ibídem.

Por su parte, el artículo 97 del mismo código, establece que el demandado, dentro del término del traslado de la demanda, podrá proponer las excepciones previas allí indicadas.

Por tanto, habiendo establecido el código la oportunidad de presentación y el procedimiento para resolver las excepciones, no es por vía del recurso de apelación del auto que decretó el mandamiento de pago, que se deben tramitar tales excepciones. No debe olvidarse que, conforme a lo dispuesto en los artículos 4º y 6º del Código de Procedimiento Civil, el objeto de los procedimientos y de las normas procesales es la eficacia de los derechos sustanciales y la garantía de un debido proceso, amparado constitucionalmente por el artículo 29 de la Carta. Pretermitir el momento procesal oportuno para resolver las excepciones, implicaría dejar a una de las partes sin la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y, de contera, violarle su derecho a un debido proceso. Así las cosas, la Sala resolverá en el presente auto, únicamente los cargos dirigidos a controvertir el cumplimiento de la integración o conformación del título ejecutivo. Además, aquellos que, por tratarse de eventuales causales de inadmisión de la demanda o nulidad del proceso, deben ser evacuados para evitar un eventual trámite inadecuado del proceso. Se dejarán para que sean resueltos en el momento procesal oportuno aquellos aspectos que hayan debido ser presentados y decididos como excepciones.

A continuación se enuncian por la Sala cada uno de los cargos formulados por la parte demandada, en el mismo orden en que fueron propuestos, considerando sólo aquellos en que es procedente decidir en virtud del recurso de apelación interpuesto. En los que tal resolución no sea posible, se indicarán las razones por las cuales se considera dicha imposibilidad.

1. La obligación contenida en el título ejecutivo no es clara, expresa y actualmente exigible.

Según se extrae del recurso, bajo esta denominación el recurrente sostiene que el incumplimiento que se imputa al contratista no fue total sino parcial y, por lo tanto, según lo preceptúan los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el monto de la sanción debe ser reducido proporcionalmente al margen del citado incumplimiento.

La Sala se abstendrá de resolver la inconformidad planteada sobre este aspecto, pues la misma no tiende a enervar la conformación del título ejecutivo en sí mismo considerado, sino a controvertir la legalidad de uno de los documentos que lo integran, que es una discusión propia de las excepciones que puede presentar el libelista a lo largo del proceso.

En efecto, según ha sido la posición mayoritaria de la Sala (8) , dentro del proceso ejecutivo derivado de los contratos estatales, es posible proponer como excepción de mérito la ilegalidad de los actos administrativos en que se funda el título ejecutivo. Siendo ello así, es evidente que el argumento propuesto por el libelista dentro del recurso de apelación que ahora nos ocupa y que discute la proporcionalidad del monto de la cláusula penal pecuniaria, controvierte la legalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento, circunstancia esta que, como se indicó, es propia de una excepción de mérito que a la luz del artículo 96 del Código de Procedimiento Civil, debe ser resuelta al momento de la sentencia.

2. La supuesta condena no fue dictada por una cantidad líquida de dinero plenamente determinada.

Según el recurrente, las resoluciones administrativas proferidas por la entidad ejecutante, mediante las que se declaró el incumplimiento del contratista y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, no constituyen título ejecutivo, pues la supuesta condena impuesta en la Resolución 1938 de 1997 no fue dictada por una cantidad líquida de dinero plenamente determinada, dado que en el artículo 2º del mencionado acto se dijo que la cuantía de la cláusula penal podía ser objeto de corrección posterior en la liquidación del contrato. A efectos de dar respuesta a este argumento, a continuación analizará la Sala los documentos aportados como constitutivos del título ejecutivo, así como su contenido; dichos documentos son:

a) Contrato 049 del 19 de julio de 1984 (9) , para el diseño y la ejecución de obras, el suministro y transporte de material rodante y equipos fijos, la capacitación del personal y el montaje y entrega en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá. En su cláusula cuadragésima tercera, se establece:

“Cláusula penal pecuniaria.

En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento, LA EMPRESA hará efectiva la sanción penal pecuniaria. El monto de ésta se establece en el diez por ciento (10%) del valor del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva a EL CONTRATISTA se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados por este a LA EMPRESA y se tomará directamente de los pagos retenidos o de cualquier suma que se le adeude a EL CONTRATISTA, o de la garantía de cumplimiento”.

b) Resolución 1938 del 20 de marzo de 1997, proferida por el gerente general de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., “Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato 49 de 1984 y se hace efectiva la cláusula penal” (fls. 153 a 170, cdno. 2). En sus considerandos 40 a 43, se lee:

“40. Que en la cláusula cuadragésima tercera del contrato la cláusula penal pecuniaria se estableció en la suma equivalente al 10% del valor del contrato, como indemnización parcial pero definitiva de los perjuicios causados con el incumplimiento de las obligaciones del contratista, perjuicios que se ha estimado superan la suma de cien millones de dólares (sic) de los Estados Unidos de América (US$ 100.000.000).

“Que, provisionalmente y para efectos de la efectividad y cobro de la cláusula penal y garantías, el valor del contrato, tomando en cuenta la facturación recibida por el metro hasta el 7 de febrero de 1997, quedando aún facturas pendientes por recibir y que se anexarán posteriormente para determinar el valor del contrato en concordancia con lo estipulado en la cláusula tercera del contrato 49 de julio de 1984 es de:

ConceptoPesosMarcosDólaresPesetas
Básicos14.869.437.174649.512.1468.258.38821.567.776.527
Reajustes78.324.769.982116.342.3431.792.6387.449.002.708
Total93.194.207.156765.854.48810.052.02629.016.779.235

Los valores anteriores convertidos a pesos colombianos, utilizando tasas de cambio 07-02-97, equivalen a:

$Col-EqPesosMarcosDólaresPesetasTotal
Básicos14.869.437.174415.711.317.7468.838.205.729163.170.271.384602.589.232.033
Reajustes78.324.769.98274.463.316.6211.918.266.22156.355.173.744211.061.526.568
Total93.194.207.156490.174.634.36710.756.471.950219.525.445.128813.650.758.601

“Valor que será tomado para los efectos correspondientes a la efectividad de la (sic) garantías de cumplimiento y adicionales de cumplimiento.

42. Que de conformidad con la cláusula 43ª del contrato 49 de julio de 1984 y los artículos 72 y 73 del Decreto 222 de 1983, ley para el contrato 049 de 1984, según lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, la cláusula penal se debe hacer efectiva directamente por la entidad en el evento de incumplimiento total o parcial del contrato.

43. Que con arreglo á los términos de la ley y el contrato, y como consecuencia del incumplimiento, la empresa debe así declararlo para hacer efectiva la cláusula penal que constituirá pago parcial y definitivo de los perjuicios ocasionados. Este valor se tomará de las sumas por pagar al contratista, en primer lugar, y en segundo lugar, de las garantías relacionadas en los considerandos 35 y 36 de esta resolución”.

Y en su parte resolutiva dice:

ART. 1º—Declarar incumplido por parte del contratista el contrato 49 de 1984, suscrito con las sociedades que para su ejecución actuaron solidariamente bajo la modalidad de consorcio denominadas así:

• M.A.N.-Maschinenfabrik Ausburg-Nurnber Aktiengesellschaft

• Siemens Aktiengesellschaft

• Dyckerhoff & Wdmann Aktiengesellschaft-Dywidag

• Aplicaciones Técnicas Industriales S.A.

• Contrucciones (sic) y Contratas S.A. hoy denominada Fomento de Construcciones y Contratas S.A.

• Entrecanales y Tavora S.A.

ART. 2º—Como consecuencia de lo anterior, ordénase hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria por concepto de la indemnización parcial de los perjuicios ocasionados a la empresa. El valor básico para determinarla, con fecha de corte a febrero 7 de 1997 asciende a la suma de ochocientos trece mil seiscientos cincuenta millones setecientos cincuenta y ocho mil seiscientos un pesos colombianos ($ 813.650.758.601) cuyo 10% equivale a la suma de $ 81.365.075.860, lo cual no significa que en la posterior liquidación cambie o modifique esta cuantía.

ART. 3º—El valor correspondiente a la cláusula penal establecido como se indica en el artículo anterior, se cobrará sin perjuicio de la obligación principal, de las sumas de dinero que se adeuden al contratista y en defecto de dicho valor se hará efectivo sobre las garantías de cumplimiento y adicionales otorgadas por las compañías aseguradoras, que son:

Póliza CU-5-609 de la Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A., por valor de $ 15.599.103.980 (cumplimiento y cláusula penal).

Póliza 385019 de la compañía aseguradora La Continental, hoy Cigna Seguros de Colombia S.A. (póliza 05019), por valor de $ 1.299.450.744.89 (adicional de cumplimiento).

Póliza 25228 de Seguros Caribe S.A., por valor de $ 41.370.681.90 (adicional de cumplimiento).

Póliza C-10-19210 de la Compañía Mundial de Seguros S.A. por valor de $ 799.746.813.80 (adicional de cumplimiento).

Póliza CU-10-20201 de la Compañía Mundial de Seguros S.A., por valor de $ 1.161.169.831.15.

ART. 4º—La presente resolución, junto con el contrato 49 de 1984, y sus adicionales y las garantías otorgadas prestar (sic) mérito ejecutivo de acuerdo a la ley para los efectos de esta.

(...).

c) Resolución 1958 del 30 de mayo de 1997 proferida por el gerente general de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., “Por medio de la cual se resuelven unos recursos” (fls. 209 a 256 del cdno. 2). En su parte resolutiva, se lee:

ART. 1º—Confirmar la Resolución 1938 del 20 de marzo de 1997, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 049 de 1984, suscrito con las sociedades Man Aktiengesellschaft, Siemens Aktiengesellschaft, Dyckerhoff & Wdmann Aktiengesellschaft-Dywidag, Aplicaciones Técnicas Industriales S.A., Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y Entrecanales y Tavora S.A., cuyo objeto consiste en el diseño detallado, construcción de las obras en las distintas ramas de la ingeniería, el suministro, transporte y nacionalización de equipos, elementos y materiales, el montaje, la entrega y la puesta en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá, la capacitación del personal y la aplicación de las obras civiles y complementarias.

ART. 2º—Modificar el artículo 3º de la Resolución 1938 de 1997, únicamente en relación con la póliza CU-5-0609 de la Interamericana Compañía de Seguros Generales, cuyo valor a cancelar por concepto de cláusula penal, es de $ 11.346.060.799 y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, el resto del artículo en consecuencia conserva su vigencia.

(...).

d) Constancia de notificación y ejecutoria de las resoluciones 1938 del 20 de marzo de 1997 y 1958 del 30 de mayo de 1997 (fl. 293, cdno. 2);

e) La demanda ejecutiva misma, objeto de esta acción, en cuyo acápite de hechos, se lee:

(...).

Hecho 7. El Metro de Medellín Ltda., mediante comunicación del 5 de febrero de 1998, radicada bajo el número 900-79376, requirió a los representantes del Consorcio Hispano Alemán para que cancelaran el valor total de la cláusula penal pecuniaria, sin perjuicio de las demás acciones legales con las que cuenta la empresa para hacer efectivos los perjuicios adicionales por el incumplimiento.

Hecho 8. Se anexa cuadro con número de las facturas, fecha de radicación en el metro y valor facturado, que fueron compensadas contablemente por el Metro de Medellín de Ltda.

Hecho 9. Hasta la fecha el Consorcio Hispano-alemán, ni sus compañías aseguradoras, han cancelado suma alguna de dinero por voluntad suya —excepto lo mencionado en relación con la figura de la compensación—, de acuerdo a las facturas de cobro presentadas posteriormente a las resoluciones de incumplimiento, por obras ejecutadas, quedando un saldo considerable por pagar a favor de esta entidad pública.

Hecho 10. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., también decidió cobrarle a las compañías aseguradoras, mediante demanda ejecutiva que se presentará ante este mismo tribunal, el monto del riesgo asegurado por concepto de la cláusula penal pecuniaria, el cual asciende a la suma de $ 14.647.798.871. Por esta razón la suma reclamada es inferior al monto señalado en las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato (el resaltado es de la Sala).

f) Cuadro elaborado por la gerencia financiera del Metro de Medellín del monto del capital adeudado a 31 de agosto de 2000, “... efectuadas las compensaciones por facturas debidas al consorcio después de las resoluciones de incumplimiento y la liquidación de intereses moratorios a la tasa vigente cuando la obligación se hizo exigible, es decir, al 25 de junio de 1987 y conforme a lo estipulado en el literal l) del artículo cuarto (4º) del contrato 49 de 1984”.

El resumen del cuadro es como sigue (fl. 220, cdno. 2):

Metro de Medellín

Cuadro resumen

Cuenta compensación con el CHA (10)

Cuenta a cobrar a las aseguradoras

Fecha de corte del cálculo31-mayo-2000
Fecha notificación aseguradoras23-jul.-97

EntidadCapital inc.Compen Cap.Capit. finalInter acum.Compen ínterSaldo Inter.Total Cap+Int
 
Consorcio66.717.276.989-7.188.84666.710.088.143127.166.224.321-4.866.559.101122.299.665.220189.009.753.363

Aseguradoras
La Interamericana S.A.11.346.060.799 11.346.060.79920.320.794.891 20.320.794.89131.666.855.690
La Continental (Cigna Seguros)1.299.450.745 1.299.450.7452.327.316.284 2.327.316.2843.626.767.029
Seguros Caribe S.A.41.370.682 41.370.68274.094.891 74.094.891115.465.573
Cía. Mundial de Seguros S.A.1.960.916.645 1.960.916.6453.512.001.711 3.512.001.7115.472.918.356
Total aseguradoras14.647.798.871014.647.798.87126.234.207.778026.234.207.77840.882.006.649

Total CHA + Asegurs.81.365.075.860-7.188.84681.357.887.014153.400.432.099-4.866.559.101148.533.872.998229.891.760.012

De otra parte, en el fundamento de derecho 2 de la demanda, la accionante expone:

“Ahora, como se desprende del artículo 5º del Decreto 222 de 1983, la responsabilidad de un consorcio en un contrato estatal es solidaria, lo cual significa que el acreedor —el Metro de Medellín Itda (sic)—, puede demandar el pago de la cláusula penal de todos los integrantes del consorcio o del que escoja a su libre arbitrio, con la finalidad de satisfacer su crédito.

Reiterando lo anterior, las partes dentro de la cláusula cuadragésima del contrato 49 de 1984 estipularon la solidaridad e indivisibilidad conforme al siguiente tenor:

“Las empresas que integran el consorcio y que en este documento se denominan EL CONTRATISTA, se comprometen en forma solidaria frente a LA EMPRESA con respecto a las obligaciones y responsabilidades que se originen en este contrato; por tanto LA EMPRESA podrá exigir su cumplimiento en forma conjunta o exclusiva de cualquiera de ellas según lo elija...”.

Por esta razón, en la presente demanda, solicito que se libre el mandamiento de pago, contra uno solo de los integrantes del consorcio en ejercicio de la posibilidad de escogencia que le ofrece la ley y el contrato”.

De lo anterior, se tiene claramente que los documentos presentados por la parte actora, sí cumplen con los requisitos de que trata el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, con fundamento en el contrato 049 de 1984 y con ocasión de los incumplimientos del contratista, la demandante expidió la Resolución 1938 del 20 de marzo de 1997, posteriormente ratificada mediante la Resolución 1958 del 30 de mayo del mismo año, en las que se declaró el incumplimiento del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un monto equivalente al 10% del valor del contrato (11) , es decir, la suma de ochenta y un mil trescientos sesenta y cinco millones setenta y cinco mil ochocientos sesenta pesos ($ 81.365.075.860).

Dado que de conformidad con el inciso 2º del artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, se entiende por una cantidad líquida de dinero, la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas y que el artículo 497 ibídem dispone que el juez librará el mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente o en la que se considere legal, es evidente que el demandante podía presentar la demanda por el valor insoluto de la suma impuesta en los actos administrativos respectivos a título de pena, circunstancia esta que en el presente caso y como ha sido aplicada, no solo demuestra la buena fe de la contratante, sino que se tiene como un acto de lealtad procesal, pues según se observa, en la demanda se reconocen los pagos que a título de cláusula penal se le han descontado directamente a la demandada y aquellas sumas que se encuentran amparadas por las garantías del contrato.

En consecuencia, a la cifra de ochenta y un mil trescientos sesenta y cinco millones setenta y cinco mil ochocientos sesenta pesos ($ 81.365.075.860), establecida en los actos administrativos que declaran el incumplimiento, la demandante le sustrae el valor de siete mil ciento ochenta y ocho millones ochocientos cuarenta y seis mil pesos ($ 7.188.846), que le han sido descontados a la demandada y de catorce mil seiscientos cuarenta y siete millones setecientos noventa y ocho mil ochocientos setenta y un pesos ($ 14.647.798.871), que corren a cargo de las aseguradoras, las cuales que no son parte demandada en el presente proceso. Tales sustracciones arrojan como resultado la suma de sesenta y seis mil setecientos diez millones ochenta y ocho mil ciento cuarenta y tres pesos ($ 66.710.088.143), que fue la cifra por la que se libró el mandamiento de pago por parte del tribunal y que la Sala concluye que se ajustó a derecho.

De otra parte y para dar respuesta a la afirmación de la demandada, según la cual, la condena impuesta no se hizo por una cantidad líquida de dinero plenamente determinada, porque en el artículo 2º de la Resolución 1938 de 1997 se dijo que la cuantía de la cláusula penal podía ser objeto de corrección posterior en la liquidación del contrato, la Sala no encuentra que tal afirmación riña con la determinación de una suma líquida de dinero dentro del acto administrativo en cuestión, pues es factible que por una simple operación aritmética posterior, que bien puede hacerse al momento de la liquidación, y atendiendo a que la cuantía del contrato 049 no está fijada en una suma única, se establezca que el valor de la cláusula penal debe variarse, ya sea para aumentarlo o bien para disminuirlo, como en efecto ha sucedido en este caso por efecto de los descuentos parciales realizados al contratista.

En efecto, no debe olvidarse que la liquidación consiste precisamente en un cruce de cuentas entre las partes involucradas, con el objetivo de finiquitar o establecer con carácter definitivo las cuentas pendientes entre estas. El artículo 289 del Decreto 222 de 1983, estableció claramente el contenido de la liquidación, al manifestar que en ella se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, la ejecución de la prestación a su cargo y las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Ya la Sala se ha pronunciado sobre el objetivo de la liquidación del contrato, en los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” (12) .

Finalmente, habiéndose establecido el incumplimiento del contratista, la exigibilidad de la cláusula penal y su valor parcial o total, pero en todo caso determinado, mediante acto administrativo que se encuentra en firme, este en sí mismo, por virtud de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, es de carácter obligatorio y suficiente para que la administración ejecute los actos necesarios para su cumplimiento, sin que sea este el momento procesal oportuno para discutir sobre la legalidad, alcance y oportunidad de dicho acto, pues según se indicó, no le compete a la Sala, por virtud del recurso de apelación del auto que libra el mandamiento de pago, entrar a analizar elementos que tienden a discutir la legalidad del acto o actos administrativos en los que se funda el título ejecutivo.

No prospera entonces la oposición hecha al auto apelado por este aspecto.

3. El mandamiento de pago viola los términos del título ejecutivo.

Según el recurrente, el mandamiento de pago viola los términos del título ejecutivo, dado que el numeral 3º de la Resolución 1938 establece la forma en que se ha de pagar lo que se le debe al metro, esto es, de las pólizas de cumplimiento y de las sumas que se adeuden al contratista. De acuerdo con su recurso, fuera de estas dos modalidades de pago, no existe otra prevista en la resolución y, en consecuencia, lo que procedía era una compensación de deudas, lo cual podía hacer el metro sin necesidad de intervención judicial.

Al respecto baste decir que el artículo 73 del Decreto 222 de 1983, disposición aplicable al presente contrato por haber sido suscrito con fecha 19 de julio de 1984 (13) , establece:

ART. 73.—De la aplicación de las multas y de la clausula penal. El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los artículos anteriores ingresará al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida, y si esto no fuere posible, se cobrará por jurisdicción coactiva (14) (resaltado es de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, tomando en consideración que la entidad demandante en el presente caso ya descontó al contratista aquellas sumas de dinero que el saldo a su favor le permitía; que las garantías del contrato, según su propia demanda, serán exigidas en proceso ejecutivo distinto al que hoy nos ocupa y que además su monto no alcanza a cubrir la totalidad del valor de la sanción, resulta, por decir lo menos, temeraria la oposición que en este sentido hace la demandada, al manifestar que el mandamiento viola los términos del título, cuando por el contrario la demandante está exigiendo el excedente no cubierto por los descuentos ni por las garantías.

En consecuencia, no prospera el cargo planteado al respecto.

4. Pérdida de eficacia del título ejecutivo por decisión de la misma entidad que profirió las resoluciones 1938 y 1958 de 1997.

Aduce el recurrente que el pretendido título ejecutivo perdió eficacia por decisión de la propia entidad que expidió las resoluciones 1938 y 1958 de 1997, al demandar en reconvención dentro del proceso ordinario en el que se discute la legalidad de tales actos, el pago de indemnización de perjuicios, lo que supone desistimiento del pago de la pena, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil no puede pedirse a la vez pena e indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, lo cual no fue lo que se pactó dentro del contrato.

Obviamente, la interpretación que hace el recurrente en el presente cargo, surge de una indebida lectura tanto de las normas aplicables, como del pacto realizado por las partes en el contrato 049 de 1984. En efecto, tanto el Decreto 222 de 1983, como la cláusula referente a la pena pecuniaria, establecen:

ART. 72 (D. 222/83). “De la clausula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante” (resalta la Sala).

Cláusula cuadragésima tercera (contrato 049/84): cláusula penal pecuniaria. En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, LA EMPRESA hará efectiva la sanción penal pecuniaria. El monto de esta se establece en el diez por ciento (10%) del valor del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva a EL CONTRATISTA se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados por éste a LA EMPRESA y se tomará directamente de los pagos retenidos o de cualquier suma que se le adeude a EL CONTRATISTA, o de la garantía de cumplimiento.

Frente a cualquier duda que se pueda tener sobre el contenido tanto de la norma como de la cláusula previamente transcritas, en el sentido de que se trata de un “pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados” es necesario establecer que lo parcial hace alusión precisamente a que la cláusula penal constituye una tasación anticipada y preliminar de los perjuicios que se puedan causar por los incumplimientos de la obligación contractual, pero no de cualesquiera incumplimientos, sino de aquellos con carácter definitivo del contrato, que es el otro concepto utilizado en el texto de la norma, es decir, los que por su gravedad dan lugar a la caducidad del contrato, o aquellos que ya no pueden cesar por el contratista, porque finalizó el plazo de ejecución del contrato.

Por ende, es evidente que la convención que a este respecto se hizo entre las partes contratantes, consistía en que la cláusula penal implicaba un pago parcial de los perjuicios, como consecuencia de un incumplimiento definitivo, lo cual no obsta para que, en el evento de que se demuestre que los perjuicios irrogados a la administración fueron superiores a los establecidos contractualmente a título de cláusula penal, la parte afectada pueda acudir ante la jurisdicción y reclamar el excedente, así como, en el caso de que su tasación sea excesivamente onerosa, podrá el incumplido solicitar su rebaja, según se extrae de lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil.

Corolario, carece de fundamento normativo y contractual el recurrente al afirmar que el título ejecutivo perdió eficacia porque la accionante acudió ante la jurisdicción en demanda de reconvención a reclamar la indemnización de perjuicios, pues según se observó, la cláusula penal pactada dentro del contrato 049 de 1984, lo era a título de pago parcial de los perjuicios, circunstancia ésta que verifica la excepción consagrada en el artículo 1600 del Código Civil, esto es, que por haberse pactado así, bien puede la demandante cobrar la pena impuesta y acudir a la jurisdicción en pro de la indemnización.

No prospera entonces el cargo formulado

5. La falta de competencia del tribunal por el factor territorial.

Como se indicó en el acápite respectivo, aduce el libelista la falta de competencia territorial del Tribunal Administrativo de Antioquia que actualmente conoce del asunto, en razón de que el domicilio del demandado es la ciudad de Bogotá y, por tanto, a su juicio, debe conocer el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sustento de lo cual, cita el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Dicha norma, establece el procedimiento a seguir en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, es evidente el yerro en que incurre el recurrente, dado que no es esta la norma aplicable al caso que nos ocupa, pues, en primer término, no se discute aquí cuál es el procedimiento aplicable al proceso ejecutivo, sino de qué autoridad es la competencia para adelantarlo, que es un asunto distinto.

Frente al tema de la competencia, es pertinente anotar que el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, adicionó al título XIV del libro tercero del Código Contencioso Administrativo, un capítulo IV sobre la “Determinación de competencias”, en el cual a su vez, se incluye un artículo 134D, que al fijar la competencia por el factor territorial, en su literal d), dispuso que en los asuntos ejecutivos originados en contratos estatales, esta se determinará por el lugar donde se ejecutó o ha debido ejecutarse el contrato. Sin embargo, el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, dispuso que entre tanto entran en funcionamiento los juzgados administrativos, continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de dicha ley, que para el caso lo era el artículo 132 del Decreto 1 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988. Dicha norma, en su numeral 8º asignó a la competencia de los tribunales administrativos, en primera instancia y entre otros procesos:

(...).

8. De tos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de tres millones quinientos mil pesos.

La competencia por razón del territorio se determinará por el lugar donde se ejecutó o debía ejecutarse el contrato; si éste comprendiera varios departamentos será tribunal competente, a prevención, el escogido por el demandante.

(...).

La anterior disposición, concordada con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que asignó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, dan plena cuenta de que el competente para conocer del presente proceso en primera instancia lo es el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que conforme a la cláusula primera del contrato 049 de 1984, el objeto del contrato se realizaría en el Valle de Aburrá.

En consecuencia, carece de fundamento la impugnación presentada por el recurrente en este aspecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto apelado, esto es, el proferido el 20 de abril de 2001 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se libró mandamiento de pago a favor de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., en contra de Siemens Aktiengesellschaft sucursal Colombia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

(2) En este sentido, dado que el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 le otorgó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, cualquier alusión que en materia de contratación estatal se haga en las disposiciones pertinentes sobre la jurisdicción coactiva, debe entenderse referida al proceso ejecutivo ante esta jurisdicción.

(3) Reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

(4) La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción (CRPM, art. 52).

(5) Diario Oficial 45.058 del 9 de enero de 2003.

(6) Salvo los artículos 388 inciso final y parágrafo 2º del artículo 528, los cuales entraron a regir el mismo día de promulgación de la norma.

(7) Al que se acude por remisión de los artículos 87 y 267 del Código Contencioso Administrativo, ante la ausencia de procedimiento aplicable en este ordenamiento para el proceso ejecutivo.

(8) Sentencia del 13 de septiembre de 2001, expediente 17.952; auto de 25 de abril de 2002, expediente 22.182; auto del 30 de enero de 2003, expediente 21.620, entre otros.

(9) Modificado mediante los contratos adicionales del 13 de febrero de 1992 (fls. 130 a 133 ,cdno. 2), del 27 de julio de 1995 (fls. 145 a 148 ,cdno. 2), y del 21 de agosto de 1996 (fls. 149 a 152, cdno. 2). Adicionalmente, con la demanda se presentaron las actas de Acuerdo 1 y 5 a 20, suscritas entre el 30 de septiembre de 1985 y el 20 de diciembre de 1991 (fls. 63 a 129).

(10) Consorcio Hispano Alemán.

(11) Calculado conforme se indicó en el considerando Nº 41 de la Resolución 1938 de 1997.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 10 de 1997, expediente: 10.608.

(13) Según se indicó, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

(14) Frente a la jurisdicción coactiva, ver pie de página 2 de esta providencia.

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