TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO

LOS ÁRBITROS DEBEN SER CIUDADANOS COLOMBIANOS

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Escobar Trujillo

Ref.: Expediente 2227

Sentencia Nº 42. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 8º del Decreto 2279 de 1989 “por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares”. Árbitros.

Bogotá, D.E., marzo veintiuno de mil novecientos noventa y uno.

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 214 de la Carta el ciudadano Carlos Alberto Jáuregui solicita a la Corte que declare inexequible el artículo 8º Decreto 2279 de 1989.

II. La norma acusada

La disposición impugnada tiene el siguiente texto:

Artículo 8º—Cuando el arbitramento se refiera a litigios surgidos entre nacionales colombianos, en territorio colombiano y con respecto a relaciones jurídicas que deban cumplirse en Colombia, los árbitros deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos.

En los demás casos los árbitros pueden ser extranjeros” .

III. La demanda

El actor señala como transgredidos los artículos 2º, 10, 15 (en concordancia con los artículos 150, 155, 157 y 158), 16 y 58 de la Constitución Política.

A su juicio, la norma demandada viola el artículo 2º superior por cuanto “permite que un poder público delegado, como es la administración de justicia arbitral, sea ejercido por extranjeros” con lo cual “el poder público jurisdiccional puede en un momento dado, emanar no de la Nación mediante uno o varios de sus ciudadanos sino de personas extrañas a los contenidos jurídico-culturales de la nacionalidad”.

Afirma que por virtud de lo dispuesto en el precepto impugnado, extranjeros son erigidos en autoridades que deben ser respetadas y obedecidas, lo cual en su opinión riñe con el artículo 10 de la Carta pues a su entender, conforme a este precepto sólo las autoridades colombianas pueden invocar en la República ese respeto y obedecimiento.

Sustenta la violación al artículo 15 de la Carta en el hecho de que la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa indispensable, es decir, “exigencia de carácter político” para estar investido de autoridad o jurisdicción.

Por ello considera que la disposición impugnada además infiere quebranto a los artículos 150, 155, 157 y 158 de la Carta pues “si bien estas normas no hablan de los árbitros, contienen el espíritu político según el cual sólo los ciudadanos de Colombia pueden ser jueces de los nacionales colombianos”.

Finalmente argumenta que en la medida en que el precepto acusado permite que el Estado pueda colocar la función de administrar justicia en manos de extranjeros, contraría el artículo 16 de la Carta al desvirtuar la manifestación jurisdiccional del Estado y de las autoridades que constituye su “sentido existencial”.

IV. El Ministerio Público

El señor Procurador General de la Nación rindió la vista fiscal de rigor mediante Oficio Nº 1648 de diciembre 5 de 1990. En ella manifiesta que no encuentra la pretendida infracción a la Carta, por las razones que a continuación se resumen:

a) Conforme al artículo 11 de la Constitución, “el legislador goza de autonomía para negar o condicionar derechos civiles al extranjero, sin más fundamento que su querer”;

b) No se advierte violación del precepto 15 superior por parte del artículo 8º acusado, ya que la cláusula compromisoria o el compromiso por los cuales las partes renuncian a la jurisdicción que corresponde al poder público del Estado y acuerdan someter su litigio al fallo de particulares, son previos y discrecionales; además “el árbitro extranjero no puede considerarse como empleado público, no obstante que ejerce eventualmente jurisdicción trasladada”;

c) “Como el conflicto de los particulares que eventualmente podría someterse al arbitraje de extranjeros no puede recaer sobre relaciones jurídicas de nacionales colombianos que deban cumplirse en Colombia, no se advierte tampoco infracción del principio de la soberanía contenido en el artículo 2º superior, ni la alegada violación de los artículos 10 y 16, que dicho sea de paso no pueden ser vulnerados de manera directa por la norma acusada, por ser el primero una disposición descriptiva de deberes y el segundo una norma de las llamadas por la doctrina “programáticas”, esto es, que no pueden ser violadas por sí mismas. Pero de otra (sic), el alcance del artículo 16 de la Constitución no es otro que el evitar la creación de privilegios o excepciones y la norma en cuestión lejos de crearlas, consagra una igualdad querida o buscada por las partes entre nacionales y extranjeros”.

Finalmente transcribe extensos apartes de la sentencia de mayo 29 de 1969 que estima pertinente para destacar “el criterio de la Corte sobre el carácter del proceso de arbitramento y su adecuación a las normas constitucionales”.

V. Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en la atribución segunda del artículo 214 de la Carta, la Corte Suprema de Justicia es competente para decidir definitivamente la presente acusación, pues el decreto del cual forma parte la disposición acusada, el Nº 2279 de 1989, fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias de que fue investido mediante la Ley 30 de 1987.

2. La función jurisdiccional y la naturaleza de los actos arbitrales.

En sentencia de 29 de mayo de 1969 (M.P. Luis Sarmiento Buitrago, G.J. tomo CXXXVII, número 2338, pág. 58), por la cual se declararon exequibles las normas legales a la sazón vigentes sobre procedimiento arbitral y cláusula compromisoria, la corporación abordó el tema de la naturaleza del acto arbitral, aludiendo a las dos grandes posiciones que se han expuesto sobre el particular: la que lo considera como un acto jurídico de derecho privado, mediante el cual los involucrados en un litigio confían convencionalmente su solución a unos delegados particulares (delegación que suele analizarse a la luz de las normas del contrato de mandato) y cuya decisión adquiere fuerza obligatoria por virtud del principio del respeto a la voluntad contractual, al igual que ocurre, v.gr., en la transacción; y la que lo concibe como un acto eminentemente jurisdiccional, en cuanto expresa el ejercicio de una función pública esencial del Estado, que excepcionalmente éste permite a los particulares, a saber la de impartir justicia cuando las partes no pueden o no quieren poner término a sus diferencias en forma personal y amigable. La Corte, en la sentencia de que se trata, se abstuvo de optar por una u otra teoría, con el considerando de que cualquiera de ellas fundamentaba la declaratoria de exequibilidad de las normas que en ese entonces se encontraban bajo examen.

Pero en esta ocasión la Corte estima imprescindible precisar la naturaleza de la función arbitral y de los actos arbitrales, ya que de ello depende, en su sentir, la definición sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la norma acusada, como se verá.

Siguiendo una línea de pensamiento constante en la jurisprudencia patria de los últimos años y que, por lo demás, refleja concepciones doctrinarias de acatamiento universal, puede definirse el acto jurisdiccional como aquél por medio del cual alguien, en nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando sólo el interés superior del orden jurídico y la justicia, dice cuál es el derecho aplicable (“ius dicere”, de donde proviene la palabra española

jurisdicción) a un evento concreto, luego de haber comprobado unos hechos y de inferir una consecuencia jurídica. Rasgo esencial del acto jurisdiccional es que hace tránsito a cosa juzgada, esto es, que agotado el trámite fijado, no puede ser modificado ni retirado, porque se tiene como verdad legal.

Un tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales. En efecto, como se sabe, el arbitramento es un sistema de solución de conflictos regulado entre nosotros para los campos civil y mercantil por el Decreto 2279 de 1989 y que consiste, en términos generales, en que las personas que tengan una diferencia de tal índole, pactan someterla: la decisión de uno o varios particulares nombrados por los mismos interesados directamente por un tercero al que se le defiere este cometido. Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho. Ese proveído, que toma la denominación específica de laudo, genera las secuelas propias de la cosa juzgada, toda vez que aunque contra él procede el recurso de anulación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, éste se circunscribe a causales relacionadas con vicios de nulidad del pacto arbitral o con excesos u omisiones en la actuación de los árbitros, sin que trascienda al contenido mismo, el cual no es susceptible de revocación o modificación, salvo en cuanto se trate de corregir los errores de actuación previstos en la causal invocada; y es así mismo pasible del recurso extraordinario de revisión ante el mismo Tribunal, pero en idénticas condiciones a cualquier sentencia de la justicia del Estado.

Por otra parte, repárese en que la existencia de un pacto arbitral sustrae o excluye el negocio “sub lite” de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola; y en que la actuación de estos organismos viene totalmente rituada por la ley y se halla de todos modos en conexión con la rama judicial o jurisdiccional, la que en ocasiones es llamada a intervenir en el desarrollo del proceso arbitral, como se puntualizó a propósito de los recursos; igualmente, el Ministerio Público (vid. artículos 9º, 15, 16, 21, 37 a 41 y 45 del Decreto 2279 de 1989).

Por último, la naturaleza jurisdiccional del papel de los árbitros se plasma en que aun cuando puedan ser escogidos por los contendores, no obran en nombre de éstos, no ostentan propiamente su representación, sino que pronuncian sus decisiones como sujetos independientes de la voluntad de unos y otros, “ope legis” al decir de renombrado tratadista; tanto, que el litigante que resulte afectado por el fallo arbitral no puede exigir ningún tipo de responsabilidad al árbitro porque se hubiere mostrado en contra de sus personales intereses. Este carácter viene acentuado por el hecho de que el mismo Decreto 2279 de 1989, recogiendo una interpretación ya generalizada, dispone que aunque es posible que los árbitros sean designados de común acuerdo por las partes, no lo es que cada una nombre un árbitro (art. 9º).

No se desvirtúa la naturaleza jurisdiccional del arbitramento por el hecho de que los interesados otorguen al Tribunal la facultad de fallar, no en derecho sino en conciencia o con fundamento en principios técnicos, según lo permite el Decreto 2279 en su artículo 6º, pues que también en estas dos opciones se dirime el pleito, mediante la providencia que da definitivamente la razón a una u otra parte y que debe ser motivada con el debido rigor. (V. al respecto, además de la mencionada sentencia de mayo 29 de 1969, la de 28 de julio de 1977, M.P. Eustorgio Sarria, G.J. tomo CLVI, número 2396, pág. 210).

Lo expuesto permite formular las siguientes conclusiones:

a) Es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos particulares y bajo ciertos y determinados presupuestos y condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción ordinaria. Por ello, la atribución de poderes jurídicos a los árbitros para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho público, opera por el ministerio de la ley y no por la voluntad de las partes, pues si bien éstas dan el modo para que se produzcan tales efectos jurídicos, no los producen ellas mismas mediante sus declaraciones de voluntad. Dicho de otra manera, esta consecuencia jurídica no se sigue de la voluntad de las partes compromitentes sino de la ley, la voluntad de las partes no podría producir por sí misma aquel efecto jurídico, toda vez que carecen de la virtualidad de transmitir una jurisdicción que por sí no tienen. Por tanto, el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico privado (el compromiso o la cláusula compromisoria), emana de la ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos últimos.

b) Los árbitros ejercen función jurisdiccional, pues su actuación participa de los caracteres propios de esta actividad. En efecto, interviniendo por requerimiento de los particulares, sujetos de intereses jurídicamente protegidos, los desplazan en la actuación de la norma que protege aquellos intereses, al declarar en su lugar, si existe, cuál es la defensa que una norma concede a un determinado interés; al imponer al obligado la observancia de la norma y al realizar directamente aquellos intereses cuya tutela legalmente se ha declarado cierta.

c) Necesario es, pues, considerar la función de los árbitros como función pública, y la institución de los árbitros como uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercer funciones públicas o servicios públicos, concretamente, la función jurisdiccional.

3. Ejercicio de la jurisdicción y condición de ciudadano

Establecida la naturaleza jurisdiccional de los actos de los tribunales de arbitramento, procede analizar su encuadramiento dentro de la preceptiva de los artículos 14 y 15 C.N., habida cuenta de que este último exige la condición de ciudadano en ejercicio para gozar de determinados derechos, generalmente englobados en la categoría de los llamados derechos políticos, entre ellos el de ocupar empleos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción; y que, conforme al primero, la calidad de ciudadano presupone en nuestro ordenamiento jurídico la de nacional colombiano.

Sea el momento de advertir que a pesar de que el actor trata de hacer este encuadramiento con énfasis en la noción de actos de autoridad, para la Corte el enfoque correcto se centra más bien según lo visto, en la de actos de jurisdicción, puesto que los actos de autoridad, en su acepción específica, dicen relación fundamentalmente a la tarea de mando, de dar órdenes para la buena marcha administrativa de la comunidad y hacerlas obedecer coercitivamente, más propia de la función gubernativa y de los funcionarios de la rama ejecutiva.

El tenor literal del artículo 15 constitucional indica que para que la función jurisdiccional pueda ser identificada como manifestación de los derechos ciudadanos, debe ejercerse anexa a un empleo. La consideración meramente exegética de esta disposición llevaría a concluir que el desempeño ocasional o transitorio de la función jurisdiccional por personas que no pertenezcan a la estructura organizativa del Estado, que no estén vinculadas a éste en forma permanente, o lo que es igual, que no hagan parte de la nómina oficial en cualquiera de las ramas del poder público no se liga al prerrequisito de la ciudadanía ni por ende al de la nacionalidad. Inclusive la regulación de las figuras del empleo y del empleado públicos, incorporada al Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913) y leyes que lo adicionan y reforman, evoca esa idea de nexo legal exclusivo al servicio del Estado.

Empero, esta óptica estricta no parece idónea para apreciar en su cabal dimensión el querer del constituyente sobre este delicado punto. Cierto que una regla general de hermenéutica jurídica, prescribe que las normas de sentido prohibitivo o restrictivo deben interpretarse también restringidamente, esto es, contraídas a los supuestos en ellas tipificados y no de manera extensiva o analógica. Mas sería una visible exageración trasladarla al contexto de cuya calificación se está ocupando la Corte.

Y ello es así porque la naturaleza de la función jurisdiccional es una sola, sea que la desarrolle un empleado propiamente dicho o una persona con investidura transitoria, pues en la medida en que esta última produzca los actos que tienen ese carácter, su actividad es perfectamente asimilable a la de quien la desempeña por destino. Uno y otro encarnan, con matices diferentes pero con idéntica efectividad, la alta misión tutelar del Estado. En estas condiciones, no se vislumbra razón valedera para dar soporte sólido a distinciones sutiles, que obedecen más a factores circunstanciales que esenciales. El sentido lógico y la visión sistemática del conjunto normativo, enseñan que el mandamiento de ser ciudadano debe impregnar el ejercicio de la función jurisdiccional en todas sus modalidades. Por algo se la exigía sin salvedades en la legislación recientemente derogada por el Decreto 2279 de 1989 (arts. 2012 del Decreto 410 de 1971 y 664 del Decreto 1400 de 1970) y en legislaciones extranjeras de que aquélla probablemente recibió inspiración, como el Código de Procedimiento Civil Italiano de 1940 (cfr. Ugo Rocco, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, vol. I. pág. 153, Edit. Temis - Depalma, 1983).

A mayor abundamiento, es de recordar que para otra de las modalidades características del ejercicio transeúnte de esta función, la de jurado de conciencia en procesos penales, instituto que hasta hace poco consagraba el derecho colombiano existía también el requisito de ser ciudadano (cfr. artículo 507 del Decreto 50 de 1987).

Pero por si lo anterior fuera poco, no debe olvidarse que cualquiera sea el entendimiento que se dé al comentado segmento del texto del artículo 15 C.N., de todas maneras el ejercicio de la función jurisdiccional queda cobijado en el complejo de los derechos políticos, concebidos como aquéllos que brindan al individuo la posibilidad de participar activamente en la orientación y dirección del Estado, contribuyendo con su voluntad a la selección de los gobernantes y a la emanación de los actos por medio de los cuales aquél realiza su imperio sobre los gobernados; es una de sus expresiones incuestionales, como lo afirman de manera prácticamente unánime los cultores del derecho público nacionales y extranjeros. Y los derechos políticos los reserva la Norma Fundamental Colombiana privativamente a los nacionales (art. 11 inciso tercero). Las consideraciones precedentes llevan a la Corte a apartarse del concepto del Colaborador Fiscal, quien encaja la cuestión examinada dentro de la noción de los llamados “derechos civiles”, siendo así que, como quedó expuesto, ésta se enmarca dentro de la temática de los denominados “derechos políticos” por cuanto tiene que ver con el ejercicio de funciones de naturaleza jurisdiccional por parte de particulares en aquellos casos en los que la ley, previa la concurrencia de determinadas premisas, confiere dicha atribución.

No está por demás recordar que guiada en esencia por estos mismos lineamientos, la Corporación, en sentencia de agosto 26 de 1976 (M.P. Guillermo González Charry), declaró inexequible el inciso 2º del artículo 115 del Decreto 150 de 1976 en cuanto permitía que las partes en una controversia surgida durante la ejecución de un contrato de empréstito pudieran pactar la cláusula de arbitramento conviniendo, si a ello hubiere lugar, que hiciera las veces de árbitro una corporación internacional o extranjera.

Desde luego, para catalogar la actuación del tribunal de arbitramento como inserta en el marco de la actividad jurisdiccional propiamente dicha en Colombia y consiguientemente en el de los derechos políticos, ha de atenderse a las diversas reglas que, decantadas por el Derecho Internacional Privado y el Derecho Procesal Internacional, permiten determinar si ese tribunal tiene competencia para operar en la República. Por lo demás, a juicio de la Corte, esta hipótesis delimita el ámbito de validez y aplicación de las disposiciones del derecho colombiano relativas al arbitramento; de ahí que a la acusada no quepa darle el alcance de regular también lo referente a los efectos en Colombia de los laudos arbitrales proferidos por tribunales constituidos en el exterior, materia normada taxativamente por otros ordenamientos de derecho interno y por tratados públicos.

Fluye de todo lo expuesto la inconstitucionalidad del artículo impugnado por ser violatorio de los artículos 2º, 11 incisos tercero, 14 y 15 del Estatuto Máximo, en cuanto permite que en Colombia actúen tribunales de arbitramento integrados con personas de nacionalidad extranjera, no importa que los litigantes sean extranjeros o que el litigio haya surgido en el exterior.

VI. Decisión

En mérito de lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de la Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

Es INEXEQUIBLE el artículo 8º del Decreto 2279 de 1989.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

Pablo J. Cáceres Corrales, Presidente—Rafael Baquero Herrera—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Manuel Enrique Daza Alvarez—Guillermo Duque Ruiz—Pedro Augusto Escobar Trujillo—Eduardo García Sarmiento—Gustavo Gómez Velásquez—Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Ernesto Jiménez Díaz—Pedro Lafont Pianetta—Héctor Marín Naranjo—Rafael Méndez Arango—Fabio Morón Díaz—Dídimo Páez Velandia—Jorge Iván Palacio Palacio—Simón Rodríguez Rodríguez—Rafael Romero Sierra—Edgar Saavedra Rojas—Jaime Sanín Greiffenstein—Hugo Suescún Pujols—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia Martínez—Ramón Zúñiga Valverde.

Blanca Trujillo de Sanjuán, Secretaria.

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