Sentencia 22333 de noviembre 10 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

COHECHO PROPIO

Distinción con el delito de concusión.

EXTRACTOS: «La Sala se pronuncia de fondo sobre el libelo de casación presentado por el defensor del procesado Ángel Leonidas Camelo Garzón, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar el 11 de diciembre de 2003, confirmatoria de la dictada en primer grado por el Inspector General de la Policía Nacional en su condición de Juez de Primera Instancia, mediante la cual fue condenado como autor penalmente responsable del delito de concusión.

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto casar el fallo impugnado y, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación ante la presencia de error en la calificación jurídica del comportamiento investigado.

Hechos y actuación procesal

Aproximadamente a las 5:30 de la mañana del 9 de febrero de 2003, con ocasión de un operativo de rutina adelantado por agentes de tránsito frente a la Finca Flespor, ubicada en Facatativá, se estableció que el bus de placas AAC103, conducido por Luis Alberto Arévalo Bavativa transitaba con sobrecupo. Cuando el agente Ángel Leonidas Camelo Garzón le informó al conductor que le impondría el respectivo comparendo, este le dijo “que mejor le daba para el tinto” y que no le impusiera ninguna sanción.

No obstante, una vez elaborado el comparendo, el agente Camelo Garzón se lo entregó al conductor y le suministró su número de teléfono celular para que lo llamara más tarde. Cuando Luis Alberto Arévalo llamó al referido servidor público, este le dijo que se encontraran a las diez de la mañana en Funza frente a las oficinas del Megabanco, a ver en qué lo podía ayudar.

Dado que el conductor puso en conocimiento de las autoridades los hechos narrados, se dispuso un operativo que culminó con la aprehensión del agente Ángel Leonidas Camelo Garzón en el momento en que recibía la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000) de manos de aquel y destruía el mencionado comparendo.

El Juzgado Ciento Cincuenta y Uno de Instrucción Penal Militar declaró abierta la investigación, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a Ángel Leonidas Camelo Garzón, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del concurso de delitos de concusión y destrucción u ocultamiento de documento público.

Remitidas por competencia las diligencias a la Fiscalía de Instrucción Penal Militar, dispuso el cierre del ciclo instructivo y el 2 de mayo de 2003 profirió resolución de acusación en contra del procesado como probable autor del ilícito de concusión, providencia que fue confirmada el 26 de junio siguiente por la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior Militar al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juez de Primera Instancia, Inspector General de la Policía Nacional, quien una vez surtido el rito dispuesto por el legislador, profirió fallo el 28 de octubre de 2003, por cuyo medio condenó al acusado a la pena de seis (6) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación.

Impugnado el fallo adverso por la defensa, el Tribunal Superior Militar lo confirmó mediante sentencia del 11 de diciembre de 2003, la cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria por el defensor de Ángel Leonidas Camelo.

Admitido el libelo de casación y surtido el traslado correspondiente al Ministerio Público, se obtuvo concepto de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal.

El procesado obtuvo su libertad condicional mediante decisión adoptada el 26 de julio del año en curso por el Juez de Primera Instancia.

(...).

2. Cargos segundo y tercero: Nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica producto de falso juicio de identidad sobre el testimonio de Luis Alberto Arévalo.

Habida cuenta que los argumentos expuestos en los cargos segundo y tercero de la demanda ostentan íntima conexión, la Sala procede a pronunciarse sobre ellos de manera conjunta.

El censor esencialmente aduce que al resultar cercenado por los funcionarios judiciales el contenido material del testimonio del conductor del bus Luis Alberto Arévalo Bavativa se incurrió en un error en la calificación jurídica de la conducta por la que se procede, pues fue adecuada al delito de concusión cuando, en verdad, corresponde al de cohecho propio, en la medida que el servidor público no abusó de su función, no solicitó el dinero y tanto la iniciativa como el ofrecimiento partió del referido conductor. Un tal planteamiento, en criterio de la Sala, se encuentra imbuido de suficiente razón, como sin dificultad se concluye del siguiente análisis:

A través de la denuncia génesis de este proceso, Luis Alberto Arévalo relató que previamente a la imposición del comparendo por parte del agente Camelo Garzón por conducir el bus con sobrecupo de pasajeros, le dijo que “no era justo porque hacía dos kilómetros había recogido lo que llevaba de sobrecupo” y que “mejor le daba para el tinto” a fin de que no le impusiera la referida sanción, dado que “dependía de un salario mínimo” y “dañaba” su primera quincena, a lo cual el agente le respondió “que no había rebaja”, pero al entregarle el comparendo le dijo que lo llamara a un número celular a ver “en qué lo podía ayudar”.

Posteriormente, en ampliación de denuncia se le preguntó “si el agente Camelo le hizo exigencias de dinero” y textualmente respondió lo siguiente:

“en el momento en que él hizo el comparendo no mencionó plata, inclusive yo le dije pues que no me hiciera el comparendo puesto que no me parecía justo, pues que él me iba a hacer un comparendo por sobrecupo por siete (7) personas que llevaba de demás (...) que mejor yo le daba para el tintico pero que no me fuera a hacer eso, el me dijo que no, que no se podía (...), yo le insistí en varias ocasiones que no me lo hiciera (...), él terminó de elaborar el comparendo y me lo entregó y me dijo que mejor lo llamara más tarde que mejor me ayudaba en algo”.

Finalmente, durante la misma diligencia dijo que “simplemente quería solucionar lo de” su “comparendo puesto que estaba” de por medio su “licencia de conducción y el agente de carreteras lo estaba haciendo de buena gente”.

Ahora bien, si a través del fallo de segundo grado no se incluyó referencia alguna a lo dicho por Luis Alberto Arévalo, lo cierto es que al integrar una sola unidad inescindible con la sentencia de primera instancia en la medida que es confirmatorio de esta, obligada se impone la referencia a la ponderación que de la mencionada prueba realizó el a quo, a fin de establecer si allí se omitió la relevante información suministrada por el denunciante.

En tal providencia se afirma que se trata de un delito de concusión implícita en la medida en que el agente persuade “a la víctima sin ejercer actos de constreñimiento o violencia, pero los emplea en tal forma que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que de no actuar conforme a las pretensiones del funcionario el resultado no es otro que un perjuicio en su contra”.

También se dice que el procesado indujo al conductor del bus Luis Alberto Arévalo a entregarle un dinero con el propósito de destruir el comparendo que le había impuesto, pues de la declaración de este se concluye que “la sugerencia sutil de la llamada fue suficiente para llevarlo al convencimiento que la cita con Camelo Garzón lo liberaría de una erogación mayor como efectivamente ocurrió, siendo consciente que de no haber producido la llamada o llamadas, la consecuencia sería el pago del comparendo y no su destrucción”.

Con fundamento en las anteriores transcripciones, encuentra la Sala que en verdad le asiste razón al censor, dado que la declaración de Luis Alberto Arévalo fue cercenada en cuanto se refiere a aquellos apartes en los cuales informa: (i) Que el proceder del agente Camelo con ocasión de la elaboración del comparendo por conducir el bus con exceso de pasajeros se ajustó a la realidad y a la legalidad; (ii) que en ningún momento el servidor público solicitó dinero a cambio de abstenerse de sancionarlo como infractor; (iii) que pese a los ofrecimientos de dinero por parte del conductor del bus para que no se elaborara el comparendo, el referido funcionario lo diligenció; (iv) que el denunciante insistió reiteradamente para que no se le impusiera la sanción; y (v) que fue solo hasta cuando ya se había realizado el comparendo que el agente de policía suministró el número de su teléfono celular a Luis Alberto Arévalo, para hablar más tarde al respecto.

Si ello es así, como en efecto lo es, encuentra la Sala que un tal cercenamiento de apartes relevantes de lo expuesto por el denunciante, condujo a que los falladores consideraran de manera errada que el comportamiento del agente Camelo Garzón correspondía al delito de concusión, cuando en verdad se trataba de un delito de cohecho propio.

Diversas y marcadas son las diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio como lo tiene establecido la jurisprudencia, siendo de resaltar que en el primero la actividad del servidor público supone abuso del cargo o de las funciones, que se concreta en la realización de los verbos rectores alternativos de constreñir, inducir o solicitar a fin de obtener una utilidad indebida; mientras que en el segundo, el funcionario recibe o acepta para sí o para otro dinero, utilidad o promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes.

El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido” (1) para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.

Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión, está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de estas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo.

Si bien como ya lo ha expuesto la Sala, no es sólo a partir de establecer si la iniciativa ilícita provino del particular o del servidor público que consigue desentrañarse una distinción medular entre los delitos de concusión y cohecho propio (2) , indudable resulta que en aquel la víctima actúa determinada por el metus potestatis publicae, esto es, por el temor derivado de fuerza física o moral (constreñimiento) que infunde el funcionario en razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar determinada dádiva.

En tanto que en el cohecho propio el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada intimidación.

Además, en el delito de concusión el autor actúa en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas respecto de la víctima, con base en el cual la induce o constriñe a darle una prestación que no debe, mientras que en el delito de cohecho propio tanto el servidor público como el particular actúan en un terreno de igualdad en la medida en que acuerdan que aquel falte a sus deberes a cambio de una dádiva, dinero o promesa lucrativa.

Imperioso resulta precisar también, que en el delito de concusión el particular se ve obligado a entregar el dinero o la dádiva para impedir una acción ilegítima (abusiva del cargo o de las funciones) de la autoridad pública, pues cuando de obstaculizar el cabal cumplimiento de un deber legal se trata, la entrega o promesa de un beneficio al servidor público para que eluda el cumplimiento de su función corresponde al delito de cohecho por dar u ofrecer y, a la postre, si el empleado oficial lo acepta, este incurre en el punible de cohecho propio.

Es decir, el ejercicio legítimo de las facultades constitucionales, legales o reglamentarias, no comporta, no puede hacerlo, un abuso del cargo o de la función pública y por ello, no configura el metus potestatis publicae imprescindible para que se estructure el delito de concusión.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, al analizar la información objetiva suministrada por los fragmentos de la declaración de Luis Alberto Arévalo que fueron cercenados por los falladores, en punto de la comisión del delito de concusión advierte la Sala que si la imposición del comparendo por parte del agente Camelo Garzón no fue abusiva del cargo ni de las funciones, en la medida que el conductor del bus acepta que transitaba con siete (7) pasajeros de sobrecupo y, por tanto, era deber del mencionado servidor público imponer la sanción, es evidente que tal proceder no corresponde al metus potestatis publicaerequerido para que se configure el delito por el cual fue acusado y condenado el servidor público.

Adicional a ello, si no se tuvo tampoco en cuenta que el denunciante afirma que fue él quien le ofreció al procesado “darle para el tinto” a fin de que no realizara el comparendo, que el agente no le solicitó en momento alguno dinero y que por el contrario, se negó a recibirle cualquier provecho y le impuso el comparendo, dichos apartes vienen a reforzar que la conducta de Leonidas Camelo no se adelantó de manera alguna con abuso del cargo público o de sus funciones y tanto menos intimidó al particular para que le diera beneficio lucrativo alguno, por manera que tampoco desde esta perspectiva se estructura el delito de concusión.

Finalmente, no consigue acreditarse de manera alguna que el incriminado haya realizado alguno de los verbos rectores establecidos para el delito de concusión, esto es, constreñir, inducir o solicitar, respecto de Luis Alberto Arévalo con el propósito de obtener el dinero que finalmente le fue entregado a cambio de la destrucción del comparendo, razón de más para advertir que no se cometió el delito de concusión.

Ahora bien, si al valorar los fragmentos de la declaración del conductor del bus se acredita que la iniciativa partió de este, quien actuó en un ámbito de igualdad con el servidor oficial, es decir, sin intimidación o temor alguno por la investidura o funciones públicas del agente Camelo Garzón, el cual, una vez impuso el comparendo aceptó acordar los detalles de la propuesta ilegal, no hay duda que dicho proceder corresponde al delito de cohecho propio.

En efecto, dado que no medió constreñimiento, inducción o solicitud del beneficio por parte del servidor público, sino que este se limitó a aceptar la promesa remuneratoria sugerida por Luis Alberto Arévalo y más tarde la recibió, además de que procedió en consecuencia a destruir la sanción que horas antes había impuesto, comportamiento contrario a sus deberes oficiales, ello, como ya se dijo, recoge los elementos que integran el delito de cohecho propio y no la conducta concusionaria.

Así las cosas, la Sala considera que los falladores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que cercenaron apartes trascendentes de la declaración de Luis Alberto Arévalo y por ello erraron en la calificación jurídica de la conducta imputada a Leonidas Camelo Garzón, quien cometió un delito de cohecho propio, y no de concusión, por el cual fue acusado y condenado en las instancias.

Una vez dilucidado el anterior punto y en atención a que de conformidad con la preceptiva del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, son fines del recurso extraordinario de casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación procesal”, así como “la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”, corresponde a la Sala enmendar el yerro de los falladores sobre la calificación jurídica de la conducta cometida por el procesado Ángel Leonidas Camelo, desde luego, no en la forma solicitada por el casacionista y auspiciada por el Ministerio Público, esto es, sin necesidad de anular parte de la actuación cumplida, sino profiriendo fallo de reemplazo.

Las razones que sustentan esta conclusión son básicamente, las siguientes:

Sobre los yerros que afectan la calificación de la conducta, ha puntualizado la Sala que en vigencia del Decreto 2700 de 1991 “el fiscal debía, al proferir resolución de acusación, calificar el hecho imputado con señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título del Código Penal, el que limitaba al juzgador para efectos de la congruencia, por lo que si se acusaba por tentativa de homicidio, no se podía condenar por lesiones personales, sin romper esa congruencia, por pertenecer las dos figuras a diferente capítulo” (3) (negrillas fuera de texto) y, por tanto, en sede de este medio impugnaticio correspondía al demandante plantear el cargo al amparo de la causal tercera de casación (nulidad), pero sustentarlo de conformidad con las reglas que gobiernan la causal primera por violación de la ley sustancial.

En la misma decisión se precisó que en la Ley 600 de 2000 “la imputación jurídica provisional hecha en el pliego de cargos es específica (art. 398.3), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, por lo que sin romper la congruencia y, por ende, sin desconocer la estructura lógica y jurídica del proceso, se puede, por ejemplo, acusar por tentativa de homicidio y condenar por lesiones personales, o por peculado por apropiación y condenar por estafa o por abuso de confianza, o por acceso carnal violento y condenar por acceso carnal abusivo, o por prevaricato y condenar por abuso de autoridad, etc.” y que por tal razón, el ataque casacional debe orientarse no ya por la causal tercera, sino por la primera, dado que tal incorrección no compromete la estructura del proceso, pues se trata de un error in iudicando o de juicio respecto de los preceptos legales (violación directa), o sobre la apreciación de las pruebas (violación indirecta) (4) .

Así las cosas, para la solución del presente asunto estima la Sala que si en el artículo 557 de la Ley 522 de 1999, vigente para cuando se cometió la conducta investigada, se establece que la resolución de acusación debe contener “la calificación jurídica en que fundamenta su acusación, con señalamiento expreso del delito o delitos y de sus circunstancias específicas” (negrillas fuera de texto), sin que se exija “la calificación jurídica provisional, señalando el capítulo del título respectivo de la ley penal correspondiente” (negrillas fuera de texto), como lo disponía el artículo 657 del anterior Código Penal Militar (D. 2550/88), es evidente de una parte que, para corregir los yerros sobre el particular, no es necesario acudir al decreto de la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación o de la resolución de cierre de la investigación como lo solicitan la procuradora delegada y el defensor, respectivamente, sino que basta con ajustar el fallo a la correcta calificación jurídica de la conducta cometida por el procesado en cuanto resulta favorable a sus intereses, dado que degrada la responsabilidad (5) y determina la correspondiente redosificación de la sanción.

Tampoco resultaría procedente absolver al incriminado como lo depreca el demandante, pues lo cierto es que la estructura óntica del delito contra la administración pública no ha desaparecido y, como ya fue dicho, para enmendar el yerro es suficiente con casar la sentencia atacada y proceder a proferir fallo de reemplazo a fin de condenar al procesado con fundamento en la adecuada calificación jurídica de su comportamiento, amén de introducir los correctivos que de ello se deriven en punto de la dosificación de la pena impuesta, dado que, se reitera, sobre el punto ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que “la congruencia no puede entenderse ‘como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible’ (6) , por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocerla consonancia” (7) (negrillas fuera de texto).

Con relación a lo expuesto por el censor referido a que debe ordenarse la compulsación de copias para que se investigue la posible conducta ilícita en la que haya podido incurrir el conductor del bus Luis Alberto Arévalo Bavativa al ofrecer y entregar dinero al agente Camelo Garzón, es suficiente señalar que tal decisión ya fue adoptada en la providencia confirmatoria de la acusación de primer grado.

Así las cosas, la casación parcial de la providencia atacada es la decisión que corresponde adoptar a la Sala para, en su lugar, proferir fallo sustitutivo, por cuyo medio se condene a Ángel Leonidas Camelo Garzón como autor penalmente responsable del delito de cohecho propio [...].

Cuestión final

Dado que la casación del fallo impugnado y la correspondiente variación en la calificación jurídica del delito de concusión por el de cohecho propio tiene efectos en la dosificación de la pena, habida cuenta que la pena del primero de tales comportamientos (6 a 10 años de prisión) es más gravosa que la del segundo (5 a 8 años de prisión), corresponde a la Sala efectuar la respectiva readecuación de la pena al delito de cohecho propio, como sigue, teniendo en cuenta para ello los criterios de individualización de la sanción adoptados por los falladores.

Como en la sentencia objeto de impugnación se condenó al procesado Ángel Leonidas Camelo Garzón a la pena mínima establecida para el delito de concusión, esto es, seis (6) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, corresponde a la Sala readecuar la pena al mínimo establecido en el artículo 405 del estatuto penal para el delito de cohecho propio, es decir, cinco (5) años de prisión. De otra parte, como el mínimo de las otras penas principales de multa e inhabilidad son iguales para ambos delitos (concusión y cohecho), no procede introducir variación alguna».

(Sentencia de 10 de noviembre de 2005. Radicación 22333. Magistrado Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón).

(1) Sentencia del 10 de septiembre de 2003. Rad. 18056. M.P. Mauro Solarte Portilla.

(2) Sentencia del 3 de diciembre de 1999. Rad. 11136. M.P. Jorge Aníbal Gallego.

(3) Sentencia del 9 de septiembre de 2002. Rad. 12.262. M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.

(4) Cfr. Auto del 11 de febrero de 2004. Rad. 23.320. M.P. Marina Pulido de Barón, entre otras.

(5) Auto del 14 de febrero de 2002. Rad. 18457. M.P. Jorge Córdoba Poveda.

(6) Sentencia del 29 de julio de 1998. Rad. 10827. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(7) Auto del 14 de febrero de 2002. Rad. 18457. M.P. Jorge Córdoba Poveda.

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