Sentencia 22357 de mayo 17 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO

SI SE SOMETE A HORARIO SE TRATA DE UN CONTRATO DE TRABAJO

EXTRACTOS: «El tribunal dio por acreditado, con diversas pruebas, que la demandante fue contratada como bacterióloga y se desempeñó como tal, que estaba sujeta a horario y que se le había delegado el manejo de insumos de laboratorio, pero que sin embargo no había subordinación frente al ISS porque no estaba sometida a órdenes, reglamento de trabajo y sanciones disciplinarias. Es decir que para el ad quem la subordinación se materializa a través de la imposición de órdenes, reglamento de trabajo y sanciones disciplinarias.

No obstante, debe recordarse que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945,

“Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que estas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono”.

De lo anterior se desprende claramente que cuando el prestador de los servicios en el sector público está sometido a horario, se está en presencia de un elemento indicativo de la subordinación laboral, puesto que precisamente la imposición de dicho horario por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad que es característica de una prestación de servicios como la que regula la disposición en comento.

Sobre el particular, en sentencia del 11 de diciembre de 1997, con radicación 10153, dijo esta Sala de la Corte:

“Importa anotar que el tribunal en la sentencia recurrida asienta que “...no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo...” Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que estas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que, tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”. Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello”. (Negrillas fuera del texto).

Así las cosas, resulta evidente, entonces, que el tribunal ignoró el contenido del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y esa omisión significa la infracción directa del aludido precepto.En consecuencia, el cargo es fundado y la sentencia recurrida habrá de casarse.

En sede de instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, se observa:

La circunstancia específica de que a la actora se le haya delegado el manejo de insumos de laboratorio, constituye igualmente un elemento configurativo del empleador de imponerle órdenes a la trabajadora, pues dicha delegación no corresponde con el objeto de la labor contratada, por lo cual debe colegirse necesariamente que en verdad la prestación de servicios de la demandante se dio bajo la continuada dependencia del ISS.

Pero igualmente hay que considerar para este caso especifico, que la labor de bacterióloga que le correspondía a la actora, es una de las tantas actividades que atiende el Instituto demandado dada su estructura y el servicio social que presta, y por esta razón la contratación que haga al respecto, siempre deberá ser en consideración a una persona idónea para su ejecución, que acorde con la definición y hermenéutica del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 su vinculación será por contrato de trabajo y no por el de prestación de servicios administrativos a que se contrae el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, se concluye que entre las partes existió un contrato de trabajo. Y en cuanto a los extremos del mismo, se tiene:

De conformidad con la certificación expedida por el ISS, visible al folio 41, la demandante le prestó sus servicios, en primer lugar entre el 12 de noviembre de 1996 y el 11 de enero de 1997; en segundo, en forma continua entre el 26 de febrero de 1997 y el 31 de mayo de 2000. Por tanto, para efectos de la cuantificación de las pretensiones de la demanda se tendrán como extremos del contrato las últimas fechas señaladas, ya que entre el 11 de enero de 1997, cuando se terminó la primera relación, y el 26 de febrero del mismo año, cuando empezó la segunda, medió un lapso considerable que permite colegir que entre ellas hubo solución de continuidad.

En cuanto al último salario mensual devengado por la trabajadora, la misma certificación acredita que fue de $1.454.000.

IX Pretensiones de la demanda

a) Auxilio de cesantía: Por este concepto le corresponde a la trabajadora demandante la suma de $ 4.749.733.33.

b) Intereses sobre el auxilio de cesantía: No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Por tanto, se absuelve.

c) Primas de servicio: Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que las del Decreto 1045 de 1978 no contemplan la prima de servicios. Por consiguiente se absuelve.

c) Vacaciones y prima de vacaciones: Como no aparece acreditado que la actora hubiera disfrutado de vacaciones, se condenará al ISS a pagar por este concepto la suma de $2.181.000. Por prima de vacaciones, se condenará a una suma igual. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8º y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978.

d) Horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos: No aparece demostrado dentro del expediente cuáles fueron las horas extras diurnas y nocturnas así como los dominicales y festivos laborados y no pagados por parte de la empleadora, lo que da lugar a que se absuelva por estas pretensiones.

e) Indemnización por despido: No demostró la demandante el hecho del despido, pues en el expediente no aparece la causa de terminación del contrato de trabajo, además de que tampoco fue una circunstancia alegada en los hechos de la demanda. Luego, no habrá condena por este concepto.

f) Indemnización moratoria: Estima la Sala que aun cuando se concluyó en la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, la conducta del ISS de no pagar los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, está fundamentado sobre la creencia seria de que la vinculación entre ellas se regía por los diversos contratos de prestación de servicios que suscribieron. Ello es un elemento indicativo de buena fe al no aparecer la intención deliberada de atropellar los derechos o realizar actos fraudulentos en perjuicio de la reclamante, teniendo la convicción de que actuaba con la plena conciencia de no engañarla ni perjudicarla. Por estas razones se exonerará a la demandada de dicha pretensión.

En relación con las costas, se condenará al ente demandado al pago de las de primera y segunda instancia. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de mayo de 2003, en el proceso adelantado por Luz Ángela Barragán Quintana contra el Instituto de Seguros Sociales. En sede de instancia, revoca la sentencia de primer grado en cuanto absolvió al ISS de las pretensiones relativas al auxilio de cesantía, vacaciones y primas de vacaciones, para en su lugar condenarlo a pagar a la actora las sumas de $4.749.733.33 por auxilio de cesantía, $2.181.000.00 por vacaciones y $2.181.000 por prima de vacaciones.

Se confirman las restantes absoluciones, aunque por razones diferentes a las expuestas por el a quo».

(Sentencia de Casación, 17 de mayo de 2004. Radicación 22.357. Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López)

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto de la decisión de la Sala de darle prosperidad al cargo al admitir que el fallador infringió directamente el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, en cuanto, por no aplicarla, no dedujo de esta norma lo que la Sala da por sentado.

El tenor del texto bajo a examinar es:

“No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una obra determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla, y sin que estas se sujeten a horarios, reglamentos, o control especial del patrono”.

De esta disposición resultan claro y expreso: a) cuándo se ha de entender que no existe contrato de trabajo; y b) una multiplicidad de elementos — horario, los reglamentos o el control patronal—, que son indicativos por defecto, de la ausencia de la subordinación.

La validez de estas conclusiones no puede cobijar a las que, pese a ser formuladas como equivalentes, tienen un significado que las sobrepasa; tales son las que le sirvieron a la Sala para admitir la acusación del cargo contra el ad quem de haber incurrido en infracción directa del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 —que no pudo suceder, cuando el tribunal dejó por sentada la existencia de horario y de una intensidad horaria en el sub lite— por no haber, al establecido estos, inferido la existencia de la subordinación.

Tal aserto de la Sala se distancia del tenor claro y expreso de la norma; ciertamente, existe un abismo entre postular: “cuando no hay horario no hay contrato de trabajo”, a sentar la regla de: “donde hay contrato hay horario”.

No es consistente quien afirma que el horario es uno de los elementos indicativos del contrato, para luego hacerlo valer como elemento sustancial; esto sucede cuando no se admite la estimación del tribunal sobre el horario del actor; de acuerdo con ella, el que se probó en el proceso era señal poco convincente de la subordinación, eventualidad propia de lo que es apenas indicativo.

La Ley 6ª de 1945 al referir como indicios de la falta de subordinación la no existencia de horario, reglamento y control patronal, está requiriendo del juzgador un juicio global, esto es, por oposición, que no proceden juicios unívocos a partir de fragmentos de dicha realidad.

Más aún, los juicios sobre subordinación no pueden basarse en el elemento más simple y ambiguo de los referidos por el artículo en comento. El horario ha de ser definido para ejecutar una gran variedad de contratos, con significado diferente al de la subordinación; es usual que el horario sea solo mecanismo de coordinación entre quien presta el servicio y quienes lo han de disfrutar, como el que debe cumplir un transportador para trasladar a los trabajadores al sitio del trabajo; o con quien presta los de restaurante para la atención de almuerzos; o, con horarios de oficina para cuando son abiertos al público.

La tesis que asienta la Sala, simplifica la elaboración doctrinaria de la subordinación laboral como fenómeno jurídico, tejida desde el Tribunal Supremo del Trabajo; ciertamente, la subordinación no puede entenderse configurada o atada unívocamente a una forma material específica, como lo hace la Sala cuando sostiene que la “imposición de dicho horario por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad”.

Eduardo López Villegas

_______________________________