Sentencia 22416 de febrero 20 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 22416 de 2004

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

Acta 10

Bogotá, D.C., febrero veinte de dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Hernán Sánchez Nañez contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 11 de abril de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación.

I. Antecedentes

Hernán Sánchez Nañez demandó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación para que se ajuste el valor inicial de su mesada pensional con el valor de la devaluación monetaria desde su retiro hasta la fecha en que comenzó a disfrutar la pensión y las demás mesadas de acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988, incluyendo las especiales de junio y diciembre.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada del 16 de febrero de 1966 al 15 de noviembre de 1991, con un último salario de $ 545.209.18 equivalente a 10.54 salarios mínimos mensuales; que fue pensionado el 5 de septiembre de 1995 con una mesada de $ 408.906.89, inferior al 75% del salario que devengaba al momento de su retiro, por lo que se debe ajustar al valor real que recibía o sea a $ 4.342.480.

La accionada se opuso e invocó las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, falta de causa y título para pedir, inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido y la genérica.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de octubre de 2002, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

II. La sentencia del tribunal

Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del a quo y se abstuvo de condenar en costas.

Para adoptar su decisión, el tribunal se basó en la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999, Radicación 11818.

III. El recurso extraordinario

Lo interpuso el demandante y con él pretende que se revise la actual posición jurisprudencial de la Corte y se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, y, en su lugar se disponga:

“A. Condenar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, a ajustar el valor inicial de la mesada pensional reconocida a la (sic) demandante, aplicando al salario devengado por este (sic) el día 15 de noviembre de 1991, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta el día 5 de septiembre de 1995, fecha a partir de la cuál (sic) le fue reconocida la pensión.

B. Condenar a la demandada a ajustar la primera mesada anterior en los años subsiguientes de acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993 (fl. 8 cdno. de la Corte).

Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral propuso un cargo, que fue replicado, así:

IV. Cargo único

Acusa por la vía directa la sentencia del tribunal, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6ª de 1945, 4º, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, y 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

V. Demostración del cargo

Señala que el tribunal interpretó equivocadamente los preceptos legales citados en la proposición jurídica, porque dedujo de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en que el deudor no haya incurrido en mora, fundándose para ello en la tesis adoptada por la Corte en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, cuando, en su sentir, es la doctrina fijada por esta corporación en las sentencias del 15 de septiembre de 1992, radicación 5221, 8 de febrero de 1996, radicación 7996, y 11 de diciembre de 1996, radicación 9083, de las que transcribe algunos apartes, la que considera interpreta rectamente las disposiciones acusadas, por lo que al no acoger el ad quem ese criterio incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas.

De otro lado, el censor, invocando criterios de autores nacionales y extranjeros, así como algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de seguridad social y de indexación de las pensiones, hace una extensa crítica a la nueva posición de la Sala de Casación Laboral en materia de indexación de la primera mesada pensional, fijada en la citada sentencia del 18 de agosto de 1999, luego de lo cual concluye que las argumentaciones sobre las que descansa la tesis actual de la Corte en esta materia “... chocan abiertamente con definiciones jurisprudenciales de rango constitucional que nacen de la nueva concepción consagrada en la Carta sobre el carácter del país de Estado social de derecho...” (fl. 22 cdno. de la Corte).

La oposición, por su parte, sostiene que el ad quem no incurrió en las violaciones de la ley que se le endilgan, pues su decisión se encuentra en consonancia con la doctrina actual de la Corte en materia de indexación de la primera mesada, que no es otra que la sentada en la sentencia del 18 de agosto de 1999.

VI. Consideraciones de la Corte

Reclama el recurrente, sustancialmente, la aplicación de la tesis jurisprudencial que opta por indexar el valor del promedio salarial que sirvió de base para el cálculo de la primera mesada de la pensión de jubilación, cuando entre la desvinculación del trabajador y la exigibilidad de la pensión transcurre un lapso considerable que envilece el valor adquisitivo de aquella cifra.

Advierte el mismo criterio, que su aplicación no implica que se aumente el valor de la obligación ni de la acreencia laboral, sino su actualización de tal forma que se mantenga el valor adquisitivo.

Por no haber acogido esa interpretación jurisprudencial, sino la consagrada en la sentencia del 18 de agosto de 1999, se ataca la sentencia del tribunal.

Sin embargo, no encuentra la Corte razones para modificar su actual criterio mayoritario, que afirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón entratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

Según ese discernimiento, la indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos.

Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues tales disposiciones no lo autorizan para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que se corre no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previeron esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que los jueces deben aplicar esos preceptos legales y, por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y, por ende, al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, resultan aplicables los criterios expuestos en la citada sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, particularmente en cuanto allí se explica que:

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y solo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago.

7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aun después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que esta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada”.

Es cierto que la Sala en recientes pronunciamientos ha tenido la oportunidad de reexaminar el estudio del tema y por mayoría, viene aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la ley de seguridad social —L. 100/93, arts. 21 y 36 y en el art. 53 de la C.P.—, fijan un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de la pensión, pero siempre y cuando se trate de pensiones legales —de donde se infiere que se excluyen las voluntarias y las convencionales—, y que el beneficiario haya cumplido la edad, en vigencia de la ley de seguridad social en materia de pensiones; es decir, a partir del 1º de abril de 1994.

Por esa razón, se ha reconocido el derecho que el actor pretende, pero para quienes tienen satisfecho el tiempo de servicios antes de la vigencia del sistema general de pensiones instituido en la Ley 100 de 1993 y que han arribado a la edad correspondiente con posterioridad a la citada fecha; mas ocurre que el recurrente no incluyó en la proposición jurídica las citadas normas de la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, tal como surge del documento de folio 44, la suya fue una pensión jubilatoria de origen convencional, respecto de la cual, como se dijo, de conformidad con el actual criterio mayoritario de la Sala resulta improcedente la actualización de la base para la liquidación del monto inicial de la pensión de jubilación.

De acuerdo con las consideraciones expresadas anteriormente, el cargo aquí analizado no está llamado a prosperar.

Como hubo oposición las costas estarán a cargo del recurrente.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 11 de abril de 2003, en el proceso ordinario laboral promovido por Hernán Sánchez Nañez contra la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación.

Costas en casación a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto nos permitimos salvar el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 20 de febrero del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandante dentro del proceso ordinario promovido por Hernán Sánchez Nañez contra Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior, que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así:

“(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la Ley 100 de 1993.

De modo, pues, que cuando el tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ibíd.), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquel y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo:

“Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, radicación 4486:

“Con apoyo en tal preceptiva (L. 153/1887, art. 8º y el 19 CST, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda. El soporte de esta doctrina ha sido vario (sic): los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de estas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral. Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente o imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos.

El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (C.P., arts. 48 y 53). Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (art. 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (arts. 36 y 117).

Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente —en el momento del pago— del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída”.

Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $ 21.077.53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $ 15.808, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque este sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquel presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $ 15.808.15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes. El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario”.

De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente:

1. Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica. Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”. Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación (...)”.

2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar de que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista. Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, magistrado ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber:

“La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se preceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (C.C., art. 1731-1). En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligación pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

Comoquiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa. Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor, no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inicuos.

Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado esta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no solo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado. De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia.

Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago. No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones.

En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aun afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria. Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

(...).

Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, comoquiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó (sic) conjurar dicha injusticia procediendo de oficio, tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución, Y sin una explicación aceptable de tal asimetría.

Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, “equivaldría” a prohijar el “incumplimiento”, como si la corrección monetaria —o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o “beneficio”, solo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

(...).

Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la “permite” o ‘autoriza’; sino si la “prohíbe” o “excluye”. En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha “aceptado” la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no solo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

(...).

Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el artículo 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria. Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia “guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto”. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el artículo 1932-3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador. ¿Dónde está, entonces, “la distorsión del contenido legalmente vigente”? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho”.

3. Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la teoría general de las obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía.

4. Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía, En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

5. La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas (...)”.

Así mismo, estimamos equivocado aducir la Ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador.

Bogotá, D.C., febrero veinticinco de dos mil cuatro.

Luis Gonzalo Toro Correa—Fernando Vásquez Botero 

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