Sentencia 2246 de junio 13 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA PLENA

CODIGO DEL MENOR

CONSTITUCIONALIDAD DE VARIAS DE SUS DISPOSICIONES

EXTRACTOS: «Entra a decidirse la acción pública de inexequibilidad interpuesta por el ciudadano Campo Elías Cruz Bermudez contra numerosas disposiciones del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), pues se ha rituado el proceso debidamente.

(...).

Para efectos de su examen, las disposiciones acusadas se clasificarán en grupos de acuerdo con su materia, así:

1. El defensor de familia. Funciones

a) Lineamientos generales.

El defensor de familia, antes llamado defensor de menores, es un funcionario público que pertenece al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual, a su turno, es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, que fue fundado por la Ley 75 de 1968 con el fin de fortalecer la familia y proteger al menor de edad, de manera que aquel pertenece a la rama ejecutiva del poder público, que es precisamente por lo que en ocasiones se impugnan las disposiciones del Código del Menor que le atribuyen algunas competencias que el actor considera de índole jurisdiccional.

En verdad, son muy numerosas las atribuciones que a este funcionario señala el estatuto prementado, pero no compete a la Corte resolver, como lo quiere el acusante, si en esta forma se le dan tantas funciones que en la práctica se estorba en lugar de propiciar una adecuada marcha de estos despachos y si, de otra parte, se opera una concentración de poderes de tal magnitud en lo relativo a los asuntos de menores que resulte inconveniente. Como es notorio, no es posible tener en cuenta estos repetidos argumentos de la demanda, pues el juicio de la Corte debe limitarse a las razones constitucionales, esto es, de carácter jurídico.

Cabe al efecto dicho al principio, transcribir el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 que sintetiza las funciones del defensor de familia y que luego aparecen detalladas en el Código del Menor. Dice así:

“ART. 11.—Defensor de familia. El defensor de familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción y en los que actuaba el defensor de menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público.

Intervendrá también en interés del menor, para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que correspondá''.

b) Conciliaciones.

El defensor de familia puede intervenir en varios intentos conciliatorios como los que siguen:

b) 1. El reglado por los artículos 136 y ss. del Código del Menor, relativo a la obligación alimentaria para con él, y

b) 2. El contemplado por el artículo 277 “entre cónyuges, padres y demás familiares'''', concerniente a relaciones familiares más amplias pero que tienen que ver con el bienestar del menor, como la “fijación provisional de residencia separadá'' así como el cuidado y custodia de los hijos y también sus alimentos.

Resulta obvio que promover aún de oficio y aprobar las conciliaciones que se acuerden es función que no implica ejercicio de poderes judiciales ni, por lo tanto, desbordamiento de la capacidad propia del funcionario administrativo; además, como la verdadera fuerza jurídica de la conciliación deriva del acuerdo de voluntades de los particulares capaces y su refrendación por el funcionario es una formalidad que sólo tiende a dar fe del acuerdo y a procurar su corrección y ajuste a la ley, es también propio que se le otorgue al acto calidad de documento ejecutivo y se autorice la vía judicial del cumplimiento forzado de la obligación.

Nada se opone a que otros funcionarios, como los jueces, puedan propiciar y conducir estas actuaciones, al igual que los comisarios de familia y los inspectores de los corregimientos, pues con ello se busca hacer más extensa y amplia la acción del Estado en todo el territorio nacional.

c) A falta de conciliación.

Los dos textos legales indicados señalan que si la conciliación no es posible o fracasa, los respectivos funcionarios tomarán provisionalmente las medidas del caso tanto sobre alimentos como sobre otros aspectos como la custodia y cuidado del menor, por lo cual el tema se tratará más adelante en el momento que corresponda.

d) Adopción.

Son varias las competencias que en materia de adopción encarga el código al defensor de familia, como pasa a verse.

d) 1. En la resolución que dicte el defensor de familia declarando que el menor está en situación de abandono o de peligro, dicho funcionario podrá ordenar “la iniciación de los trámites de adopción'''', según el númeral 5 del artículo 57.

d) 2. La adopción requiere el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad y, a falta de éstos, por fallecimiento o incapacidad mental, del defensor de familia (art. 94, ibídem).

d) 3. El defensor de familia recibirá el consentimiento de quienes deben darlo y a ellos “los informará ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción” (ídem).

d) 4. Cuando la iniciativa para la adopción no sea suya, la demanda deberá correrse en traslado al defensor de familia (art. 108, ibídem). El igualmente actuará en segunda instancia en caso de apelación (art. 112, ibídem).

d) 5. Si los adoptantes son extranjeros, será necesario el concepto favorable del defensor de familia, previos algunos trámites (art. 106-c, ibídem).

De lo que se acaba de ver y es del caso destacar, se sabe que al defensor de familia nunca le compete decretar la adopción y esta decisión está reservada al juez de familia ya que, en contrario de lo que parece insinuar el impugnante, “la adopción requiere sentencia judicial” (art. 96, ibídem, y ss). Las funciones vistas encajan perfectamente dentro del carácter de funcionario público del orden administrativo que tiene el defensor de familia y hasta puede decirse que son necesarias para una adecuada protección de la familia y del menor.

d) 6. La parte final del artículo 104 dice:

“El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar establecerá los casos excepcionales en que, por motivos de interés público o necesidad social el defensor de familia podrá apoderar a los adoptantes''''.

Esta función, en cambio, aunque excepcional, considera la Corte que choca con el carácter público del defensor de familia que no está habilitado para representar intereses particulares en este litigio, máxime si él también debe intervenir en el mismo juicio para la defensa de la sociedad, de la familia y especialmente del menor, de lo cual pueden claramente resultar insalvables conflictos de intereses que implican indefensión de las personas involucradas, sobre todo del adoptable, quebrantando así los principios del debido proceso. Por ello, esta disposición será declarada inexequible.

e) Asuntos penales.

De acuerdo con el numeral 13 del artículo 277, corresponde al defensor de familia “conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años''''. Así se confirma lo establecido por el artículo 167 y especialmente por el 169 del mismo ordenamiento.

Estudiada la preceptiva del Código del Menor en esta materia, se llega a la conclusión de que ella quiso establecer una clara diferencia entre los menores infractores de la ley penal cuando sean menores de doce (12) años y cuando sean mayores de esa edad pero se conserven dentro de la categoría, esto es, que no hayan cumplido los dieciocho (18) años.

En efecto, no solamente el funcionario competente para conocer de tales infracciones es diferente, pues, como se vio, lo es el defensor de familia en el primer caso, y lo es el juez de menores en el segundo, sino que, calificándolos a ambos como inimputables (art. 165), los diferencia en cuanto a la actuación procesal que ha de surtirse y especialmente en cuanto al tratamiento que debe dársele en caso de decisión afirmativa de su compromiso penal.

Es así como el artículo 169 en mucho asimila la posición del infractor menor de doce (12) años a la que se presenta cuando el menor está en la situación irregular de abandono o peligro y en la cual se no regula delito ninguno, ni en su investigación ni en sus consecuencias, sino únicamente la ayuda y protección que debe darse al menor para brindarle los medios de vida indispensables para su cuidado, salud y el desenvolvimiento de su personalidad.

Por ello, al menor de doce (12) años que haya infringido la ley penal se le define su situación de conformidad con los capítulos segundo y tercero del título segundo y no de acuerdo con el capítulo segundo del título quinto, y, lo que es más importante, al primero se le acoge dentro de las medidas de protección del artículo 57 y al segundo se le aplican las correctivas y de rehabilitación del 204; hay indudables analogías entre ambas clases de medidas como ocurre entre “la atención integral en un centro de protección especial”'' (art. 57) y la “ubicación institucional” (art. 204), así como la amonestación, pero el propósito y la forma como el tratamiento debe darse son distintos.

De lo anterior se desprende que en el caso de los menores de doce (12) años no estructura la ley en realidad un verdadero juicio de su conducta y así como es verdad que en relación con todos los inimputables se ha discutido si la competencia para investigar los hechos y sancionarlos debe ser administrativa y no judicial por no haber juicio de reproche ni imposición de penas, parece claro que el derecho positivo que rige a aquellos y que se examina ha querido alejar su situación de la que es propia de la penalidad; faltan en ellos no solo la capacidad de comprender o de determinarse por su inmadurez decretada por la ley, como en el caso de los otros menores inimputables, sino también las apariencias penales; en realidad de verdad, si se hace una interpretación sistemática y evaluativa de los artículos 169 y 277-13 y aunque ellos hablan de infracciones a la ley penal, se concluye que en puridad se trata de darle a los hechos la consecuencia de constituir una causal de la situación irregular de abandono o peligro del menor (arts. 31 y ss.) sin connotación penal ninguna.

De lo dicho fluye que la atribución de esta competencia —que es administrativa— al defensor de menores es constitucional. Lo mismo puede decirse del conocimiento de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años, en cuanto la jurisprudencia ha admitido que se trata de una función policiva.

f) Funciones de policía.

A ellas se refiere el artículo 277 en su numeral 14 así: “Ejercer las funciones de policía señaladas en este códigó''. Será del caso, pues, estudiarlas cuando de ellas se trate más adelante.

g) Comisiones.

Conforme al artículo 277-16 corresponde a los defensores de familia “solicitar a los jueces y funcionarios administrativos la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones''''. Esta disposición confirma la contenida en el artículo 48 ibídem que habilita también a los jueces para comisionar a otros jueces y a funcionarios administrativos y policivos para la práctica de pruebas.

Cumple decir, en primer término, que el actor acusa esta normatividad por violar algunas disposiciones del Código de Procedimimiento Civil en lo cual, en consecuencia, no será oído en este juicio de constitucionalidad.

De otra parte, la comisión que un funcionario encomienda a otro no implica subordinación jerárquica o dependencia orgánica entre ellos, sino la imposición de un deber estatuido por la ley, de manera que ésta puede autorizar a unos y obligar a otros con independencia de su rango y carácter si ella misma ha configurado debidamente, esto es, con naturaleza suficiente, tanto al comitente como al comisionado para que puedan, el primero en un proceso suyo y el segundo conforme a su investidura, confiar y cumplir, respectivamente, el encargo. Además, la colaboración armónica de los poderes que instituye la Constitución (art. 55) hace posible que la ley faculte estas comisiones entre funcionarios de las dos ramas sin crear prevalencias ni sujeciones.

Los artículos pertinentes, por lo tanto, se declararán constitucionales.

h) Funciones asignadas.

La parte final del numeral 17 del artículo 277 autoriza a la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para señalar a los defensores de familia otras funciones, lo cual viola claramente la Constitución conforme al artículo 63 que solamente autoriza para hacerlo a la ley y, en su caso y dentro de su órbita, al reglamento.

i) Medidas en caso de abandono o peligro.

El artículo 57 del Código del Menor autoriza al defensor de familia para tomar, en caso de abrir investigación sobre la situación de posible abandono o peligro de un menor o como culminación de tal indagación, “cualesquiera otras (medidas) cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral” (art. 57-6 en concordancia con el 37, ibídem). Es decir, después de autorizar a dicho funcionario para dictar ciertas órdenes, lo faculta para tomar otras en la forma general dicha.

La Corte cree que no se conceden al defensor de familia atribuciones ilimitadas, como lo considera el actor, pues los supuestos de su decisión y los fines son claros, ni cree que medidas expresamente reservadas a otros funcionarios, como la suspensión o pérdida de la patria potestad, puedan tomarse con base en esta disposición, ni otras que también exigirían procedimientos especiales como la enajenación de bienes del menor. Se trata solamente de medidas de policía administrativa debidamente fundadas.

De otro lado, no ve la Corte cómo pueda esta norma violar los principios del debido proceso, ya que las actuaciones procesales y el régimen de las decisiones están contempladas en otras reglas.

j) Alimentos.

Cuando el defensor de familia declara en situación de abandono o peligro a un menor, puede “fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección'''', según el parágrafo primero del artículo 57; conforme al 37, puede hacer esto provisionalmente mientras adelanta la investigación.

Como este precepto no regula el procedimiento ni para nada comprende temas como la comparecencia de las partes, pruebas, recursos y otros atinentes a la defensa de los derechos, no encuentra la Corte que se viole el debido proceso; por supuesto, obligar a los padres y a las personas de quienes el menor depende a cumplir con sus deberes, tampoco conculca ningún derecho de éstos; siempre que su calidad de responsables esté debidamente establecida como, además, existe el juicio de alimentos propiamente tal y quedan a salvo las acciones judiciales tendientes a fijar o revisar la obligación alimentaria, no se observa tampoco transgresión del principio de la separación de los poderes públicos sino su colaboración teniendo en cuenta los fundamentales intereses que la norma se propone proteger y los derechos que se quieren hacer efectivos, pues, en efecto, la alimentación del menor, que cubre necesidades tan esenciales suyas que por su propia condición no puede procurárselos como la comida, la ropa y la salud, no admite pretextos dilatorios y exige que la obligación correlativa se cumpla sin soslayos.

Por iguales razones es exequible el artículo 137 que señala otro momento en el que pueden fijarse alimentos provisionales por faltar el consentimiento o ante la renuencia de los obligados.

De este mismo linaje es la atribución contenida en los artículos 57-2 y 70 en cuanto el defensor de familia puede confiar el cuidado y custodia del menor abandonado o en peligro a sus parientes, tales como los señalados en el artículo 61 del Código Civl, sin perjuicio de las acciones judiciales correspondientes.

k) Allanamientos.

Conforme al artículo 43 del Código del Menor, el defensor de familia debe proceder al rescate y consecuente protección del menor que está en grave peligro, esto es, que se halle en una “situación en la que se encuentra comprometida la vida o la integridad personal del menor''''.

Para llevar a cabo lo anterior, el defensor de familia está autorizado, si ello es necesario, para ordenar y practicar el allanamiento del sitio donde se encuentre el menor; esta atribución la tienen también los comisarios de familia “cuando la urgencia del caso lo demandé'', aún de oficio (art. 299-4 ibídem).

El acusador plantea el importante tema de si el allanamiento tiene que ser siempre odenado por un juez o si otros funcionarios u organismos, especialmente del orden administrativo policial o de la policía judicial, pueden cumplir esta misión dentro de la Constitución, pues los defensores de familia y los comisarios de familia no ostentan la primera calidad sino la segunda.

La norma aplicable al caso es el artículo 23 constitucional que reza:

“Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes''''.

Como se ve, esta disposición consagra unas garantías ineludibles de derechos individuales caros al hombre desde su origen y que han sido objeto de especiales cuidados a través de la historia. La libertad de movimiento, que es la madre y supuesto de todas las otras libertades, esa posibilidad de estar donde se quiera que es la esencia misma de la vida y de la cual depende que el ser humano pueda gozar de sus medios y llegar a sus fines, es la asegurada por esta norma.

Pero además, y con las mismas cautelas, la Constitución protege el domicilio que es, como desde hace mucho se ha dicho, el castillo de cada uno, inexpugnable y seguro, donde se cultivan los más sentidos afectos y se despliegan las más íntimas actividades.

Ambas inviolabilidades, sin embargo, deben ceder ante la necesidad pública que para el cumplimiento coactivo de la ley requiere la captura del delincuente, la práctica de pruebas, la celebración de diligencias oficiales, el conjuramiento de peligros para la comunidad o el establecimiento de determinadas condiciones que garanticen la tranquilidad pública. Pero, entonces, un régimen democrático y respetuoso conjuga estos dos intereses y exige que, como lo hace la disposición en comento, exista decisión del funcionario competente, el cumplimiento de formalidades legales y la concurrencia de motivos suficientes y preestablecidos, de manera que estos requisitos son de la mayor importancia.

Implica ello que el único funcionario competente para dar la orden es el juez?

Para fijar los términos del problema, conviene destacar en primer lugar que resulta obvio que en los casos de vigilancia y ejecución de la ley en sitios abiertos al público, éstos no constituyen domicilio y ni siquiera podría pensarse que tienen garantía constitucional indirecta, esto, es, a través de la prohibición de molestar a las personas; en estos casos no existen las cautelas propias de las inviolabilidades personal y domiciliaria, entre otras cosas porque se trata de lugares que por su misma naturaleza están sometidos a constante control policivo, como son las tabernas, los lupanares, las casas de juego y también los teatros, estadios y otras similares; para ninguno de éstos existe especial protección constitucional más allá de los principios relativos a la seriedad y respeto con los que deben cumplirse las actividades del Estado y a la legalidad del poder de policía.

Huelga decir, de otro lado, que la flagrancia constituye otra excepción a la protección domiciliaria, pero que ésta debe entenderse, como lo ha hecho la jurisprudencia, no solamente como aplicable al evento estricto y tal vez un poco ingenuo que describe el artículo 24 sino en una forma más amplia y realista, pues el caso del delincuente que infringe fuera de su domicilio, que es perseguido y se refugia en él o en uno ajeno, hay que sumar los casos de delitos instantáneos o permanentes que se cometen dentro de tal domicilio y a los ojos de nadie, pero que la autoridad puede investigar.

La Corte considera que no es forzoso que la orden sea judicial, pues las voces mismas del artículo dejan el señalamiento de esta competencia a la ley, así como la fijación de los motivos por los cuales el allanamiento procede, los cuales, por supuesto, pueden darse en casos extraños a la actividad judicial, de manera que, a más de los juicios, otros procedimientos en que se hace necesario que la autoridad actúe, pueden ser ocasión propicia.

Si, pues, en un procedimiento de autoridad instituido legalmente se presenta el allanamiento como necesario para cumplir uno de los fines dichos, es innegable que el mismo funcionario competente para adelantar la actuación oficial puede dar la orden pertinente y así ocurre no solamente en casos de litigios y delitos sino también en casos policivos de naturaleza civil, penal, contravencional y de policía administrativa.

Por eso explica José María Samper que uno de los requisitos para el allanamiento consiste en “ser decretado a virtud de mandamiento escrito (no basta el verbal) de autoridad competente; esto es de funcionario investido de autoridad y que, a virtud de autorización legal tenga competencia en el asunto que motiva el mandamientó'' (Derecho Público Interno, 1982, pág. 327).

Resulta de todo lo anterior que en el caso de autos es legítimo que el defensor de familia dé la orden de allanamiento no sólo en el caso de que el menor deba ser rescatado de un lugar abierto al público sino también de un domicilio, pues él es el encargado de proteger al menor, especialmente en un evento de tanta gravedad como el de seria amaneza a la vida o a la integridad personal; es indudable que tal protección no es función judicial sino policiva y eso justifica el medio del allanamiento, si es necesario.

Los artículos 43 a 47 y 299-4 del Código del Menor son entonces exequibles.

2. Debido proceso.

Se pone en duda que el Código del Menor se ajuste a los principios del debido proceso en los siguientes casos:

a) El numeral 3o del artículo 31 coloca en situación de abandono al menor que no sea oportunamente reclamado por los responsables de su cuidado personal del hospital, institución u hogar sustituto al que hubiere sido llevado en busca de atención; nada más lógico y coherente que esto; sin embargo, el demandante cree que la expresión “plazo razonablé'' vulnera el derecho de los padres y otros que pueden tener interés en el menor, dada su indeterminación.

Cree la Corte que son tan variadas las hipótesis que pueden rodear la vida de un menor que se encuentre en tales circunstancias y tan diferentes sus necesidades y tantas las formas en que éstas deban solucionarse, que cada caso debe estar sometido al juicio prudente del funcionario y no es posible fijar plazos con antelación sin posible quebranto del bienestar del menor; además, esta situación se da precisamente por ausencia e inactividad de tales personas supuestamente interesadas cuyos derechos no pueden protegerse más allá; como si fuera poco, estas personas pueden impugnar la resolución que se dicte y aun obtener su revocatoria por el juez.

b) Conforme al artículo 49 la resolución que declare que un menor está en situación de abandono o peligro debe notificarse “a quienes hubieren comparecidó''. El actor al parecer cree que la disposición comprende sólo a quienes comparezcan a recibir notificación, no a todos los interesados, como los padres, etc., pero el recto entendimiento es que la resolución debe notificarse a todos los que hayan comparecido al proceso en cuya culminación se dictó, lo cual no viola el debido proceso; las normas que señalan quiénes deben comparecer al proceso y, por lo tanto, deben ser notificadas, no fueron demandadas.

Entonces, el artículo 49 en la parte acusada es exequible.

c) Ordena el inciso último del artículo 51 que los recursos que caben contra la resolución del defensor de familia que declaró a un menor en situación de abandono o peligro pueden ser interpuestos “por todos aquellos que acrediten un interés legítimo en relación con el menor respecto de quien se define la situación''''. Ante tan amplia definición no se ve cómo puede violarse el derecho de los padres, guardadores o custodios del menor, por cuanto ellos son de aquellos que tienen “un interés legítimó''.

d) Dice la parte final del artículo 53 que quien sustenta un recurso contra la resolución dicha debe señalar su dirección; la acusación, que no parece seria, consiste en que los recursos deben ser amplios y requerir sólo exigencias de fondo y “no de simples formalismos'''', pues, como el mismo actor lo reconoce, “de lógica si no se expresa, va a hacer nugatorio el recursó''.

Por el contrario, cree la Corte que la lealtad procesal y la solidez de las actuaciones oficiales, así como la necesidad de que con el recurrente deban practicarse otras diligencias, indican que la exigencia es fundada.

e) Manda el artículo 109 que “de la sentencia que decrete la adopción deberá recibir notificación personal al menos uno de los adoptantes'''', por lo que, asegura el acusador, se viola el derecho de defensa del otro adoptante.

Debe tenerse en cuenta que el otro adoptante ya presentó la demanda de adopción y por lo tanto es parte del proceso cuyo impulso debe conocer, que se trata de adopciones conjuntas de las que, en consecuencia, cada uno de los adoptantes persigue los mismos fines y propósitos del otro y que, finalmente, quedan a salvo las otras formas de notificación que deban usarse. El cargo no prospera.

f) Las medidas impuestas a un menor que ha infringido la ley penal pueden ser modificadas o dejadas sin efecto de oficio o por petición, entre otros, “del director del centro donde se encuentre el menor” (art. 216), lo cual, lejos de ser un desatino, como lo afirma el actor, se acomoda perfectamente a la sistemática de rehabilitación que el código procura, pues tal persona tiene conocimiento personal y técnico de la conducta del menor; de otro lado, esta disposición no le da a dicho director el carácter de parte en el proceso, como lo cree el actor.

g) Contra los autos que dicte el defensor de familia sólo cabe el recurso de reposición; según la nomenclatura del código son autos los que culminan la actuación administrativa, que son resoluciones (art. 279). Dice el actor que esto no es más que “contrariar toda la concepción jurídica establecida en el Código Contencioso Administrativó'', lo cual, aun si fuese cierto, no es motivo de inconstitucionalidad.

Además, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la doble instancia, a través de la apelación o la consulta, no es parte esencial del debido proceso ni la Constitución la ordena como exigencia del juicio adecuado, menos aún tratándose de autos.

h) Se queja el actor de que el artículo 108 organiza el procedimiento judicial de manera que viola el derecho de los padres y otros terceros que pueden tener interés en el menor. En realidad, el trámite es breve y sumario y no contempla que se dé traslado de la demanda con excepción del que se corre al defensor de familia cuando ella es presentada por un apoderado particular, ni hay término de pruebas a no ser que el juez encuentre insuficientes las que se presentan con la demanda.

También es cierto, sin embargo, que los padres debieron dar su consentimiento para la adopción, pueste éste es requisito indispensable para que se adelante y culmine el juicio y que, por tener un interés legítimo en ello, podrán intervenir en el juicio como partes con la plenitud de las facultades procesales que la ley acuerda, tales como, por ejemplo, la de recurrir de la sentencia, todo sin que sean admitidos a revocar su consentimiento después de un mes de haberlo otorgado.

De otra parte, el código en manera alguna omite la exigencia de pruebas ni releva al juez de considerar este aspecto de su pronunciamiento sino que ordena que a la demanda se arrimen todas las comprobaciones necesarias para tomar una decisión al tiempo que autoriza al juez para exigir otras, si las presentadas no son suficientes, o para que se den en debida forma. Es apenas lógico pensar, además, que las partes podrán suscitar los incidentes y debates que las pruebas aducidas ameriten.

3. Homologación.

Cuando el defensor de familia en la resolución que decreta el abandono o peligro del menor solicita la adopción, quienes tienen a su cuidado a dicha persona pueden pedir que el juez homologue la medida. También es posible que el juez intervenga para revocar la resolución del defensor de familia que negó la solicitud de levantamiento, modificación o terminación de la declaratoria pronunciada por dicho funcionario administrativo (arts. 61 a 66 ibídem).

El demandante sostiene que hay una injerencia indebida de la rama jurisdiccional en las funciones que corresponden a los funcionarios administrativos encargados de la protección del menor y que se varían las reglas de lo contencioso administrativo al cual coresponde con exclusividad el control jurisdiccional de la administración.

Las funciones del Estado se hacen cada vez más complejas y el legislador se ve crecientemente en la necesidad de diseñar nuevos medios de acción ante las nacientes realidades y la exigencia de adoptar soluciones rápidas y oportunas; es así como la administración pública se encarga siempre con mayor vigor y alcance de manejar situaciones que antes se encomendaban a los jueces para ser resueltas mediante procedimientos acomodados a este tipo de respuesta, pero que hoy demandan una atención inmediata que recoja al menos soluciones provisionales que los jueces puedan luego revisar con amplitud.

Esto es especialmente cierto en el campo de la protección de los menores en una sociedad como la nuestra en la que, al lado de numerosos vicios, no es el menos importante ni el menos frecuente el abandono de quienes por su edad no pueden valerse por sí mismos; horripila la indigencia y el desamparo en que viven centenares de miles de niños en esta sociedad desfalleciente y no extraña, entonces, que el Estado deba idear esquemas de cumplimiento de tan importante deber social suyo.

La función de policía del Estado está especialmente diseñada para cumplir estos propósitos, pues no solamente se encarga de preservar el statu quo que mantenga la calma social y de prevenir contravenciones a la ley en sus más diversas formas, todo acompañado del uso de la fuerza, sino que ha de dar a los necesitados la ayuda que les corresponde y tomar las decisiones que se requieran para obtener la protección de los desamparados. Nada se opone, además, a que dentro de las funciones de la policía administrativa se encuentren aquellas llamadas cuasi jurisdiccionales que determinan un nuevo estado de cosas, unas nuevas relaciones entre personas para llegar a ese fin de proteger al desamparado, ni nada en la Constitución obsta para que esas decisiones queden sometidas a la revisión oficiosa o rogada de los jueces competentes que les den firmeza y solidez; hay en ello indudablemente una colaboración armónica de las que autoriza la Constitución.

Debe observarse también que esta especie de control jurisdiccional que se encomienda a los jueces de familia no es el mismo de legalidad que típicamente corresponde al contencioso administrativo, pues aquél es pleno en cuanto cubre aspectos del acto examinado que van más allá de su consistencia jurídica y se extienden a su oportunidad, conducencia y conveniencia dentro de la gestión de la protección debida a los menores: la búsqueda del acierto en cuanto a la finalidad propuesta es esencial en esta competencia del juez de familia.

Los artículos dichos, por ende, son constitucionales.

4. Sanciones.

El artículo 72 da al defensor de familia competencia para imponer algunas sanciones a quienes incumplan sus deberes para con el menor conforme al acta de entrega que es consecuencia de órdenes previamente impartidas por dicho funcionario; tales sanciones pueden consistir en multa convertible en arresto o arresto. El parágrafo 3 del artículo 204 contempla otro caso de multa convertible en arresto para cuando la infracción penal cometida por el menor se deba a incumplimiento por parte de los responsables por su cuidado o cuando ellos no colaboren en la rehabilitación de éste. El artículo 223 autoriza parecidas sanciones cuando no se da al menor deficiente la atención y educación especializada que requiere para su rehabilitación. Cuando no se cumplen los deberes de educación del menor, el artículo 312 autoriza sanciones similares. Finalmente, si se expulsa al menor del hogar o se le impide injustificadamente su reintegro, la sanción que prevé el artículo 326 es también de multa convertible en arresto.

Lo que se ha dicho en otros apartes de esta providencia es suficiente para justificar la competencia que se da a funcionarios administrativos de familia para sancionar a quienes incumplen con la ley y con sus órdenes; una de tales sanciones, la de multa, es usual en numerosos casos de contravenciones y aun de delitos sin que suscite duda constitucional alguna; la de arresto, bien sea impuesta directamente o por incumplimiento de la obligación de pagar la multa, hace apenas necesario decir que la Constitución prohíbe la detención, la prisión y el arresto “por deudas u obligaciones puramente civiles” (art. 23, inc. 2o) y que, siguiendo en ello reiterada jurisprudencia de este tribunal, simplemente debe recordarse que el arresto que estas normas disponen no obedece a un incumplimiento puramente civil ya que no se trata de relaciones apenas patrimoniales o de mero interés privado sino, muy por el contrario, de comportamientos ligados a la familia como núcleo básico y central de la sociedad, que atienden a fines de marcado interés público y son pilares fundamentales de la vida de la comunidad, fuera de que el mero interés del menor sería ya suficiente para justificar su sanción policiva y aun penal (art. 263 C. P.) (sentencias de abril 13, 1973; junio 6, 1974 y abril 21, 1982).

5. Irrevocabilidad de la adopción.

Según el artículo 88, la adopción “se establece de manera irrevocablé'', lo que, en sentir de la Corte, lejos de merecer el reproche que le endilga el actor como fórmula excesivamente rígida, da cuenta del querer legislativo de que el estado civil se defina de manera permanente y sólida que no esté sometido a continuos y peligrosos cambios.

En efecto, las principales consecuencias de la adopción decretada judicialmente consisten en crear una nueva relación de padre e hijo entre el adoptante y el adoptivo que no lo son por naturaleza, por lo cual éste entra a la familia de aquél y queda definitivamente separado de la propia con alguna excepción; esta nueva relación paterno-filial se extiende a la patria potestad. No hay duda que estas situaciones jurídicas deben ser estables como se logra por la irrevocabilidad, que no se opone a que la sentencia sea revisable en los términos del Código de Procedimiento Civil (art. 113) cuando será la oportunidad para que se hagan valer derechos que pudieron ser desconocidos en el juicio, todo como garantía del debido proceso.

Como consecuencia de la solidez y fijeza que la ley quiere darle al nuevo estado civil que se crea con la adopción, el artículo 99 prohíbe las futuras acciones para establecer la filiación de sangre que quedó definitivamente destruida y también el reconocimiento del adoptado como hijo extramatrimonial. Este, sin embargo, puede intentar las acciones tendientes a establecer que eran otros sus padres de sangre, caso en el cual se extingue la adopción.

6. Adopción. Tránsito de legislación.

El Código del Menor (art. 103) elimina la figura de la adopción simple que contemplaba la Ley 5a de 1975 y ordena que los procesos en curso se archiven a no ser que los adoptantes consientan en que el trámite continúe para terminar con una sentencia que tenga los efectos que la nueva norma establece. Además, dice que las adopciones simples ya decretadas continuarán teniendo los efectos entonces contemplados por la ley vigente (art. 101) “pero la patria potestad sobre quienes fueron prohijados mediante adopción simple corresponderá al adoptante o adoptantes''''.

El estado civil de adoptantes y adoptivos, definido de acuerdo con la ley anterior, continúa teniendo sus efectos propios y su adquisición se respeta, pues, conforme a disposiciones positivas (art. 20, Ley 153; 1887, art. 23 C.C.) y a las doctrinas y jurisprudencias más connotadas, se trata de un derecho adquirido que la ley posterior no puede vulnerar. Sin embargo, los efectos, formas de administración del mismo Estado y las relaciones de derechos y obligaciones que de él surgen, se rigen por la ley nueva; por esto no es inconstitucional lo dispuesto sobre el ejercicio de la patria potestad.

Los artículos 101 y 103 del Código del menor son constitucionales.

7. Adopción. Pruebas.

El parágrafo del artículo 105 dispone cómo se prueba que los adoptantes han convivido extramatrimonialmente y sugiere el actor el comentario de que se violan principios del Código de Procedimiento Civil y se da valor de prueba suficiente a la que es por lo menos dudosa, que es un argumento del cual no puede derivarse la inconstitucionalidad de la norma, vicio que la Corte no ve por parte ninguna, además.

El defensor de familia debe rendir su concepto sobre los adoptantes extranjeros con base en la entrevista que sostenga con ellos y en la documentación que deben presentar (art. 106). No es, como lo pretende el actor que dicho funcionario sustituya al juez en el examen y apreciación de tales pruebas, pues la decisión final sigue siendo de éste; que estos elementos de juicio sean o no suficientes para que el defensor de familia dé su concepto es cuestión que habrá de determinar él mismo en cada caso concreto y de él dependerá también mejorar el material probatorio.

8. Adopción. Entidades autorizadas.

En los artículos 107 y 118 a 128 se autoriza la existencia de entidades que pueden adelantar programas de adopción, previa licencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Ahora bien, el artículo 118 mencionado dice que “por programa de adopción se entiende el conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un menor y comprende, principalmente, la recepción y cuidado del menor, la selección de los eventuales adoptantes y la presentación de la demanda respectivá'' de donde se ve que no se trata de cumplir funciones jurisdiccionales pero ni siquiera de ejercer autoridad o mando por lo que no hay inconveniente constitucional para que los adelanten entidades privadas y menos para que el Estado les exija licencia, las vigile e inspeccione y, en su caso, las sancione.

En este punto vale la pena observar que el artículo 121, que en la parte acusada autoriza una sanción que impondrá el instituto, y que en su fragmento inicial habilita a éste para “suspender temporal o definitivamente las adopciones con un país que no ofrezca garantías a la protección de los menores beneficiarios de la adopción'''', no toca con aspectos reservados al Presidente de la República como director único de las relaciones diplomáticas, ya que se refiere a deberes y obligaciones que se imponen por la ley colombiana y las autoridades nacionales a los extranjeros en virtud del artículo 10 de la Constitución; la sola circunstancia de que las decisioens del instituto o de cualquier entidad o funcionario público comprometan a extranjeros que a su turno pueden tener el respaldo diplomático de su Estado no es suficiente para sustraerlas de su competencia y convertirlas en materia de las relaciones internacionales.

Con respecto al artículo 122 se anota que la facultad que otorga a la junta directiva del instituto en relación con las licencias que podrá otorgar el director para el funcionamiento de instituciones que desarrollen programas de adopción está subordinada a la potestad reglamentaria que el artículo 120-3 constitucional concede al Presidente de la República y en ninguna forma la puede limitar o condicionar; por esto, cabalmente, la disposición en comento somete la reglamentación a la aprobación del Gobierno Nacional, de manera que el acto normativo no existe ni obliga sin tal requisito y la reglamentación puede expedirse directamente por el Presidente. Esto es aplicable al artículo 128 en cuanto el reglamento de que allí se habla y cuya violación da lugar a sanciones es el reglamento presidencial que puede o no tener origen en un proyecto de la junta directiva del instituto.

9. Alimentos. Pruebas.

A la audiencia que ha de celebrarse en los juicios de alimentos “las partes podrán presentar los documentos que no se hubieren anexado a la demanda o a su contestación, así como los testigos cuya declaración se hubiere solicitado, que no excederán de dos (2) sobre los mismos hechos''''.

La Constitución no impone al legislador la adopción de determinado sistema probatorio ni tampoco de apreciación de las pruebas que se produzcan ni de la forma como el juez ha de llegar al convencimiento sobre los hechos que se le plantean en el debate, por lo cual ha sido posible que en la reglamentación del proceso a través de los tiempos se hayan acogido principios de la llamada tarifa legal como también de la evaluación científica y aún del libre examen y convencimiento. La circunstancia de que se limite a dos (2) el número de testigos sobre el mismo hecho no coarta, por otra parte, el criterio valorativo del juez sino que pretende la simpleza y celeridad del procedimiento.

10. Alimentos. Inasistencia.

El artículo 271 dispensa la querella para la investigación del delito de inasistencia alimentaria cuando los alimentos se deban a un menor, hace tal delito desistible por una vez y lo coloca bajo la competencia del juez municipal.

De considerar, equivocadamente, que se trata de delitos cometidos por menores, el acusador llega a la conclusión de que a éstos se les está sometiendo al reproche de los delincuentes comunes y no se les está teniendo como inimputables, de manera que el cargo es inane.

11. Defensor de familia. Requisitos.

Entre los requisitos que debe cumplir quien aspira a acceder al cargo de defensor de familia se encuentra el de “no tener antecedentes penales ni disciplinarios y observar conducta ejemplar” (art. 278-c), lo cual es apenas obvio y no puede interpretarse como violatorio de la protección debida al trabajo como no lo son las exigencias, inhabilidades e incompatibilidades que frecuentemente estatuyen las leyes con miras a garantizar la pureza, idoneidad y eficacia de la función.

De la norma transcrita, por otra prte, no puede ni lejanamente deducirse que el cargo, que ciertamente implica autoridad, pueda ser ejercido por extranjeros, a más de que el inciso inicial del mismo artículo exige que el funcionario sea “ciudadano en ejercició''.

Igual puede decirse del comisario de familia (art. 298).

12. Permisos para salir del país.

—Artículos 337 a 348:

La acusación:

En sentir del actor, estas disposiciones exceden el límite señalado en la ley de investidura, puesto que allí no aparece autorización alguna que habilitara al Ejecutivo para asignar a los defensores de familia, ni a los jueces de familia o promiscuos de esta especialidad, la facultad de otorgar permisos a los menores para salir del país.

Y más adelante agrega que también se viola el artículo 26 de la Constitución Nacional pues dejar al defensor de familia tal atribución “implica cercenamiento de una serie de derechos de defensa y de los derechos naturales de patria potestad o guarda que pueden ser afectados''''. Sin embargo, advierte la Corte que el demandante no expresa la razón por la cual tales derechos pueden resultar lesionados.

Criterio de la Corte.

La Ley 56 de 1988 confirió atribuciones al Presidente de la República para expedir un código del menor y regular los aspectos que se encuentran taxativamente enumerados en el artículo 1o, dentro de los cuales cabe destacar los siguientes:

“8. La atribución de competencia a los defensores de menores, quienes en adelante se denominarán “defensores de familiá''; los requisitos para ejercer el cargo y el control jurisdiccional de sus actos.

14. La modificación del actual régimen de nomenclatura, competencia y procedimiento de la jurisdicción civil, penal y de menores, estableciendo la segunda instancia en estas jurisdicciones para los procesos en que se encuentra involucrado un menor.

15. La derogación, adición y modificación en los asuntos en que se encuentre involucrado un menor, de los códigos Sustantivo y de Procedimiento, en materia penal, civil, laboral, administrativa, de comercio y demás leyes relacionadas con la materiá''.

Entonces, el legislador extraordinario en ejercicio de tales atribuciones debía expedir un cuerpo legal único, armónico, coherente y ordenado de las disposiciones que regulan situaciones relativas a los menores e incluir dentro de él normas en las que se señalaran los asuntos que corresponde conocer, tramitar y decidir a los defensores de familia (No 8); igualmente podía reformar o variar la competencia y el procedimiento a seguir en las actuaciones que se adelanten ante la jurisdicción civil, penal y de menores (No 14); y además estaba autorizado para derogar, adicionar y modificar los mandatos legales civiles, penales, laborales, administrativos, comerciales, etc., en los que se toquen aspectos atinentes a los menores (No 15).

En las normas acusadas se consagra un aspecto netamente administrativo como es el relacionado con los permisos que requieren los menores para salir del país, salvo el caso del artículo 348 que establece la concesión de tales permisos a cargo de los jueces de familia pero sólo en el evento de que exista desacuerdo entre los representantes legales o entre éstos y quienes detentan la custodia y el cuidado personal del menor.

En efecto, el artículo 337 dispone que todo menor puede salir del país con sus padres o con el padre supérstite o con su representante legal, presentando el registro civil de nacimiento en el caso de los padres biológicos o adoptivos, y según sea pertinente, o copia auténtica de la sentencia de adopción ejecutoriada o registro de defunción de quien faltare.

En el artículo 338 se establece que si el menor va a salir del país solamente con uno de sus padres o con persona distinta a los representantes legales, debe obtener un permiso del padre que no viaja o el de sus representantes legales, el cual deberá autenticarse ante notario o autoridad consular.

En el artículo 339 se asigna al defensor de familia la facultad de otorgar estos permisos cuando viaje solamente uno de los padres en los siguientes casos: nulidad, divorcio, separación de cuerpos en los que exista pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad a favor de quien viaja con el menor; terminación de la patria potestad.

Igualmente se autoriza al defensor de familia (art. 340) para conceder tales permisos cuando el menor carezca de representante legal, se desconozca su paradero, no se encuentre en condiciones de otorgarlo o se halle en la situación consagrada en el artículo 94 del mismo código, esto es, sufra impedimento mental.

En los artículos 341 a 347 se señala el procedimiento a seguir para la concesión del permiso, cuando ello corresponda al defensor de familia, tales como requisitos, pruebas, investigación, oposición al permiso, resolución de la petición, notificación, recursos, comunicación a las autoridades respectivas, vigencia del mismo, etc.

Finalmente en el artículo 348 se atribuye a los jueces de familia, o en su defecto a los jueces municipales, la facutlad de conceder estos permisos cuando haya desacuerdo al respecto entre sus represenantes legales o entre éstos y quienes detentan la custodia y el cuidado personal, caso en el cual se debe seguir el procedimiento verbal sumario señalado en el Decreto 2282 de 1989.

Al confrontar estas disposiciones con las autorizaciones transcritas de la ley de revestimiento, advierte la Corte que su contenido normativo encaja dentro de las materias que el legislador extraordinario estaba habilitado para regular, ya que ellas desarrollan una situación en la que se encuentra involucrado un menor como son los permisos para salir del país e igualmente se asigna competencia a los defensores de familia y jueces de familia o en su defecto municipales para otorgarlos en los casos en que la ley expresamente prevé y se señala el procedimiento a seguir en estos eventos.

Así las cosas no le asiste razón al demandante y en consecuencia los artículos 337 a 348 del Decreto 2737 de 1989 serán declarados exequibles, pero sólo en cuanto se refiere al debido ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas.

13. Jurisdicción de familia.

Aunque el artículo 349 no establece la jurisdicción de familia, como lo hizo previamente el Decreto 2272 de octubre 7/89 en desarrollo de la Ley 30/87, y se limita a encargarla de los asuntos de menores, cabe decir que el legislador no requería de autorización constitucional especial para crearla, pues esto cabe dentro de sus facultades propias para regular el servicio público de justicia y para crear tribunales y juzgados (art. 58 C. N.). No puede entenderse en contra de lo anterior lo dicho por el artículo 164 constitucional, pues en este dispositivo se ordenó obligatoriamente a la ley establecer y organizar la jurisdicción del trabajo, lo que es distinto y bien podía hacer por sí sola, tanto como puede crear tribunales de comercio sin la expresa autorización que se le dio en el año de 1945.

14. Edad de los inimputables.

De acuerdo con el numeral 4o del artículo 201, “las medidas de rehabilitación impuestas al menor cesarán, se modificarán o suspenderán ... por haber quedado a disposición de la justicia ordinaria, en razón de una infracción penal cometida después de cumplida la edad de dieciséis años'''', lo cual, en sentir del actor, modifica desfavorablemente para ellos el régbimen general de los menores de dieciocho años establecido por el mismo código y vulnera el derecho de defensa de estas personas.

En verdad, debe tenerse en cuenta que en el sistema del código es menor la persona que aún no ha cumplido los dieciocho (18) años (art. 28) y que los menores son considerados inimputables para efectos penales (art. 165 ibídem), por donde se ve claramente que, como lo confirman las disposiciones posteriores, sus normas tienen específica y completa vocación de aplicabilidad hasta que el menor deje de serlo a los dieciocho años sin que se pueda llegar a inferencias diferentes por vías indirectas.

Entonces, como no existe una disposición clara y directa en contrario, que quiebre la regla general establecida y la evolución legislativa de la formación del decreto evidencia que la edad que inicialmente se tuvo en cuenta fue la de dieciséis (16) años hasta cuando la comisión entregó sus documentos al Gobierno, y se recuerda que la fase posterior muestra que ese límite de edad se varió entonces al de dieciocho (18) como hoy aparece, la conclusión es que por olvido se conservó en la disposición que se considera la edad de dieciséis (16) a pesar de que debió cambiarse a la de dieciocho (18) años y así debe entenderse.

Algo similar ocurrió con el numeral 3o que quedó diciendo que la medida cesará, se modificará o suspenderá “por haber llegado el menor a la edad de dieciocho (18) años'''', disposición que también debió cambiarse y que en efecto debe considerarse modificada por una norma especial y posterior que dice: “Si estando vigente la medida el menor cumpliere dieciocho (18) años, ésta continuará en vigor hasta obtener su rehabilitación, pero no se prolongará más allá de la fecha en que éste cumpla veintiún (21) años” (art. 217 ibídem).

Esta interpretación pone de relieve la coherencia sistemática que debe existir en la estructura y los componentes del código y no crea una excepción, como sería excluir de su ámbito a quienes cometen una infracción penal después de cumplir dieciséis (16) años y estando sometidos a una medida de rehabilitación para someterlos a la regla de la imputabilidad que no les es propia, pues tal excepción solamente podría resultar de una regulación clara y específica.

15. Creación de cargos.

El artículo 351 crea varios cargos en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en clara violación de los artículos 76-12 y 118-8 de la Constitución Nacional pues la Ley 56 de 1988, en cuyo desarrollo y al abrigo de cuyas normas obró el Ejecutivo, en parte ninguna lo habilitaba para hacerlo así. No ve la Corte cómo pudo el señor Procurador derivar tales facultades de los numeales 4o y 8o del artículo 1o y para ello le basta transcribir tales disposiciones:

“Ley No 56

(de 28 de noviembre de 1988)

Artículo 1o—De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año contado a partir de la publicación de la presente ley, para expedir un código del menor y regular los siguientes aspectos:

(...).

4. La creación, organización y funcionamiento y régimen de las comisarías permanentes de familia para atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente en los casos de maltrato y explotación, para atender los casos de violencia familiar, como medida de emergencia mientras se remite a las autoridades competentes.

...

8. La atribución de competencia a los defensores de menores, quienes en adelante se denominarán “defensores de familiá'', los requisitos para ejercer el cargo y el control jurisdiccional de sus actos''''.

Lo anterior significa que el decreto ley que se examina no podía crear dichos cargos porque no tenía autorización para ello, pero deja a salvo las habilitaciones que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar puede tener en sus estatutos básicos u organizativos o en otras leyes para crear empleos de su dependencia, pues en estos casos la ley puede limitarse a crear el régimen general aplicable, para que sea utilizado por el establecimiento público respectivo en desarrollo de su relativa autonomía administrativa.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previa ponencia de su Sala Constitucional y oído el parecer fiscal,

RESUELVE:

a) Son INEXEQUIBLES las siguientes disposiciones del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor):

1. Del artículo 104 la parte final que dice:

“El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar establecerá los casos excepcionales en que, por motivos de interés público o necesidad social, el defensor de familia podrá apoderar a los adoptantes''''.

2. Del artículo 277 la frase final del numeral 17 que dice: “o la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar'''';

3. El artículo 351.

b) Son EXEQUIBLES las siguientes disposiciones del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor):

1. Del artículo 31 su numeral 3o;

2. Del artículo 37 la expresión “y 6” de su inciso 1o;

3. Los artículos 43, 44, 45, 46 y 47;

4. Del artículo 48 la expresión “o los defensores de familiá'';

5. Del artículo 49 la expresión “a quienes hubieren comparecidó'';

6. Del artículo 51 su inciso 5o;

7. Del artículo 53 la expresión “y dirección del recurrenté'' de su inciso final;

8. Del artículo 57 su numeral 6o;

9. Del artículo 57 la parte final de su parágrafo 1o que dice: “fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección'''';

10. El artículo 61;

11. Del artículo 62 la expresión “o la sentencia de homologación, si fuere el casó'';

12. Los artículos 63, 64, 65 y 66;

13. El artículo 70;

14. Del artículo 72 los numerales 1o y 2o y el parágrafo;

15. Del artículo 88 la expresión “de manera irrevocablé'';

16. Del artículo 92 la expresión de su inciso primero que dice: “o autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y carezca de representante legal'''';

17. Del artículo 94 la expresión de su inciso primero que dice: “o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente ante el defensor de familia, quien los informará ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción'''';

18. Del artículo 94 sus incisos 2o y 3o y el parágrafo 1o;

19. Los artículos 99, 101 y 103;

20. Del artículo 105 los ordinales 1, 4 y 5 de su parágrafo;

21. Del artículo 106 su literal c);

22. Del artículo 107 la expresión “y las entidades autorizadas por ésté'' de su inciso 1o;

23. Los artículos 108, 109, 110, 111 y 116;

24. Del artículo 118 la expresión: “y las instituciones debidamente autorizadas por ésté'';

25. El artículo 120;

26. Del artículo 121 su inciso final;

27. Los artículos 122, 123 y 124;

28. Del artículo 125 la expresión “ni las instituciones autorizadas por éste para desarrollar programas de adopción'''';

29. Del artículo 125 la expresión final de su parágrafo que dice: “o la cancelación de la licencia de funcionamiento si el hecho se hubiere cometido por una institución autorizada para adelantar programas de adopción'''';

30. Los artículos 126, 127 y 128;

31. Del artículo 132 su inciso final;

32. Del artículo 136 la expresión “el comisario de familia o el inspector de los corregimientos” de su inciso 1o;

33. El artículo 137;

34. Del artículo 138 la frase final que dice: “y si es rechazada la oferta, lo ordenado por el artículo 137. En este último caso, el funcionario tomará en cuenta en su decisión los términos de la oferta y los informes y pruebas presentadas por el oferente para sustentar su propuestá'';

35. Del artículo 145 su inciso 3o o final;

36. El artículo 150;

37. Del artículo 160 su inciso segundo o final;

38. Del artículo 166 las palabras “doce (12)'''';

39. Del artículo 167 la expresión “mayores de doce (12) años y'''';

40. El artículo 169;

41. Del artículo 170 la expresión “y mayor de doce (12) años” de su inciso 1o;

42. Del artículo 178 la frase “y un mayor de doce (12) años'''';

43. Del artículo 180 las expresiones “o en su defecto el funcionario de policíá'' y “o un defensor designado de ofició'' de su inciso 1o;

44. Del artículo 180 su parágrafo;

45. El artículo 184;

46. Del artículo 201 su numeral 4o;

47. Del artículo 204 la frase final de su parágrafo 3o que dice: “La multa puede ser convertible en arresto a razón de un (1) día por cada día de salario mínimo legal'''';

48. Del artículo 216 la frase final de su inciso 1o que dice: “o del director del centro donde se encuentre el menor, si es del casó'';

49. Del artículo 223 la expresión de su inciso final que dice: “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada día de salario mínimo legal de multá'';

50. El artículo 271;

51. Del artículo 277 la frase del inciso inicial del numeral 4o que dice: “las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos” y los literales a), b), c) y d) del mismo numeral, así como su inciso final'''';

52. Del artículo 277 los numerales 8, 13, 14 y 16;

53. Del artículo 278 su numeral 3o;

54. Del artículo 279 la expresión final de su inciso 2o que dice: “respecto de los autos solamente procede el recurso de reposición'''';

55. Del artículo 298 la expresión “y sin antecedentes penales o disciplinarios'''';

56. Del artículo 299 la expresión “tomar las medidas de emergencia correspondientes” del numeal 1o, el numeral 4o y la frase “tomando las medidas de urgencia que sean necesarias, mientras se remiten a la autoridad competenté'' del numeral 5º;

57. Del artículo 312 las expresiones “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada día de salarió'' y “el defensor de familiá'' de su inciso 2º;

58. Del artículo 326 la expresión “convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada día de salario de multá'' del inciso 2º y la expresión “o el defensor de familiá'' del inciso 4º;

59. Los artículos 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348 pero sólo en cuanto se refiere al debido ejercicio de las facultades extraordinarias;

60. El artículo 349.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente».

(Sentencia No 81, junio 13 de 1991. Expediente 2246. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Sanín Greiffenstein).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la ilustrada opinión de la Corte, considero necesario salvar mi voto respecto de dos de las decisiones que se adoptaron en este negocio; y aclararlo respecto de una tercera.

1. Debido proceso: el defensor de familia como apoderado de los adoptantes.

La sentencia ha resuelto que es inexequible la parte final del artículo 104 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor, según la cual

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar establecerá los casos excepcionales en que, por motivos de interés público o necesidad social el defensor de familia podrá apoderar a los adoptantes.

Según la sentencia, la inexequibilidad resulta de que la norma puede crear insalvables conflictos de intereses, con indefensión de las personas involucradas, sobre todo del adoptable, lo que conduce al quebranto de los principios del debido proceso.

Es cierto que el artículo 26 de la Constitución que, a primera vista, garantiza sólo la legalidad de los procesos, debe interpretarse teniendo en cuenta que si las normas relativas a los procesos merecen una protección especial es, ante todo, porque el proceso tiene el propósito de garantizar a cada persona una defensa adecuada de sus derechos.

De allí que si fuera evidente que la aplicación de la norma acusada, en todos los casos, y sin posibilidades de otro remedio legal, hubiera de conducir a situaciones en que el defensor de familia, actuando como apoderado de los adoptantes, tuviera conflictos de interés que impidieran una defensa adecuada de los derechos de las personas involucradas, yo no vacilaría en compartir la decisión de la Corte.

Sin embargo, el conflicto de intereses es sólo una eventualidad: por eso dice la sentencia: “pueden claramente resultar insalvables conflictos de interés''''. Eventualidad contra la cual la norma misma establece salvaguardias. En efecto, ella califica de “excepcionales” los casos en los que el instituto puede permitir que el defensor de familia apodere a los adoptantes; y exige que se reúnan motivos poco usuales también, para que se autorice tal apoderamiento. La norma, pues, confiaba en el instituto para analizar, caso por caso, los eventuales conflictos de interés, y evitarlos.

La falta de garantías para la defensa de los derechos de las personas involucradas no era, pues, en modo alguno, cierta, sino eventual; ni era una situación contra la que no se hubiesen previsto salvaguardias. En esas circunstancias, cuando no todos los efectos previsibles de la norma vulneran un derecho amparado por la Constitución, debe buscarse una técnica de redacción de la sentencia que respete el principio de la “economía legislativá'', es decir, que proteja el derecho que la comunidad tiene a que el trabajo de sus legisladores, ordinarios o extraordinarios, produzca efectos. Por eso debió declararse exequible esta norma.

2. La dirección de las relaciones diplomáticas

El artículo 121 del decreto, dice así:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, podrá suspender, temporal o definitivamente, las adopciones con un país que no ofrezca garantías a la protección de los menores beneficiarios de la adopción.

El incumplimiento de la correspondiente decisión por parte de las instituciones que adelantan programas de adopción, acarreará la cancelación de la licencia de funcionamiento.

Solamente el segundo inciso fue acusado, y la Corte lo encontró exequible.

El segundo inciso, sin embargo, no tiene sentido sino cuando se lo interpreta en unión con el primero; es decir, debe leerse en los siguientes o similares términos:

Cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suspenda las adopciones con un país que no ofrezca garantías a la protección de los menores beneficiarios de la adopción, ninguna institución que adelanta programas de adopción podrá adelantarlos respecto de adoptantes de ese país, so pena de que se cancele su licencia de funcionamiento.

En otras palabras, la norma confiere a una entidad descentralizada, no al Presidente de la República, la facultad de hacer un juicio general respecto de las instituciones legales y administrativas que un país ha establecido para proteger a los menores adoptados. Y le da la facultad de sancionar a las entidades colombianas de adopción que se aparten de ese juicio.

Obsérvese que la facultad que se da al instituto no recae, en este evento, sobre las personas naturales extranjeras que desean adoptar. Tampoco recae sobre algunas personas jurídicas extranjeras que participan en programas de adopción. El sujeto del juicio del instituto es un país. Y el motivo de la condena no es la conducta de alguno de sus nacionales, o de sus entidades, sino la deficiencia del conjunto de garantías, es decir, de los arreglos institucionales, que en ese país se aplican a la adopción.

Ahora bien: el juicio que haga el instituto sobre las garantías que otro país ofrece en materia de adopciones, y las sanciones que imponga a quienes no acaten su juicio, es nada menos que un límite, impuesto por una entidad descentralizada, a las facultades que tiene el Presidente para dirigir las relaciones diplomáticas. Si el Presidente quisiera, para su mala fortuna, impulsar los programas de adopción con el país descalificado por el instituto, se encontraría con que una entidad descentralizada los ha prohibido ... Y ciertamente, la noticia de la descalificación contra un país, en asuntos de adopción, ha de perturbar las relaciones que el Presidente quiera mantener con ese país en otros asuntos. Las autoridades de todos los países resienten los pronunciamientos negativos que las autoridades de otros países hacen respecto de sus sistemas de garantías; y encuentran formas de hacer sentir su disgusto. Si Colombia ha de perturbar sus relaciones con otro país, debe ser porque el Presidente lo desee así, conociendo y aceptando los riesgos y los costos, y sin que una entidad descentralizada le cree hechos cumplidos.

En caso de conflicto, el Presidente, que es al fin y al cabo jefe de la administración, prevalecerá sin duda sobre el instituto. Pero la facultad que dio la Constitución al Presidente (artículo 120, numeral 20), para dirigir las relaciones diplomáticas, no puede entenderse como una facultad para prevalecer sobre diversos órganos de la administración que califican o descalifican por vía general el conjunto de garantías que existen en los demás países sobre ciertos asuntos. Por el contrario, debe entenderse como una facultad para tomar la iniciativa en materia de relaciones internacionales y señalar los caminos que el resto de la administración debe seguir.

En la medida en que el inciso acusado contribuye a dar eficacia a decisiones que no corresponde tomar al Instituto de Bienestar Familiar, sino al Presidente, debió ser declarado inexequible.

3. El condicionamiento de la facultad reglamentaria

El artículo 122 del decreto dice:

Las licencias de funcionamiento de las instituciones que desarrollen programas de adopción sólo podrán ser otorgadas por el director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante resolución motivada y de conformidad con la reglamentación que expida la junta directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la aprobación del Gobierno Nacional.

La Corte encontró que este artículo es conforme con la Constitución; y que no limita o condiciona la potestad reglamentaria que el artículo 120-3 concede al Presidente. El acto de la junta no existe ni obliga sin la aprobación del Gobierno Nacional.

El asunto merece, a mi juicio, una aclaración.

En principio, la lectura de la norma transcrita sugiere que el Presidente de la República debe esperar a que la junta directiva del instituto produzca un acto formal, es decir, una resolución motivada, para reglamentar la ley en el asunto de las licencias de funcionamiento. Y sugiere, también, que la facultad del Gobierno se limita a aprobar, o negar, la reglamentación que produzca la junta.

Si tal fuera el alcance de la norma, ella implicaría límites en cuanto a la oportunidad y la extensión de la facultad reglamentaria del Presidente, que quedaría condicionada a las decisiones de un órgano inferior en la administración. Tales límites harían inconstitucional, e inexequible, el artículo transcrito.

Sea del caso aclarar que la norma no se refiere a un “proyectó''; se refiere a un acto administrativo formalmente producido, así no tenga fuerza obligatoria mientras no reciba la aprobación del Gobierno.

La Corte, sin embargo, al pronunciarse sobre el asunto, utilizó una técnica de redacción que consiste en interpretar la norma, de tal manera que resulte constitucional. Es así como fue de opinión que el artículo 122 no impide al Presidente reglamentar en forma directa la ley; y que el reglamento que éste expida puede tener o no origen en el “proyectó'' de la junta directiva del instituto.

Gracias a la interpretación que la Corte ha hecho, y que podría invocarse luego en defensa de los decretos reglamentarios que expidiera el Presidente de acuerdo con ella, estoy conforme con esta parte de la sentencia.

De la Honorable Corte, con todo respeto:

Hugo Palacios Mejía, Conjuez.

SALVAMENTO DE VOTO

Por no compartir la decisión que sobre este punto se adoptó en la sentencia, y sin que ello en ningún momento implica desestima o irrespeto por la opinión de la mayoría en contrario, los abajo firmantes nos vemos precisados a salvar el voto en lo referente a la inexequibilidad de la parte final del artículo 104, en cuanto allí se facultaba al Instituto de Bienestar Familiar para establecer los casos en que por motivos de interés público o necesidad social el defensor de familia podía apoderar a los adoptantes; ya que, acompañando al distinguido conjuez que integró la Sala Plena, consideramos que no es razón suficiente para ajusticiar por inconstitucional un precepto legal por la eventualidad de un conflicto de intereses que podrían llegar a presentarse en el respectivo juicio entre los generales de la sociedad y los particulares de la familia y, especialmente, del menor, con quebranto de los principios del debido proceso para este último, conforme lo dice la motivación del fallo en la parte en que de él nos separamos. Puesto que tal cual se explicó durante el debate, en aquellos excepcionales casos en que el defensor de familia deba asumir la función de apoderado del adoptante, nos parece obvio entonces que para que no se vulneren los otros intereses legítimos que deben igualmente salvaguardarse en el proceso de adopción, actuará otro defensor de familia distinto del que excepcionalmente lo hace como apoderado de una de las partes de este sui generis procedimiento judicial, en el cual, en rigor, no puede en verdad decirse que se debaten intereses tan solo particulares.

En nuestro parecer no puede olvidarse que la natural incompatibilidad que habría en defender dentro de un mismo proceso intereses que puedan llegar a ser contrarios, obviamente obligaría al concreto defensor de familia designado para tal efecto a sólo actuar en representación del adoptante a quien apodera, para que sea otro funcionario de la defensoría el que asuma la defensa de los restantes intervinientes o de los otros intereses que deban ser tomados en cuenta.

Es apenas elemental para nosotros pensar que al establecer el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar los casos excepcionales en que el defensor de familia podía apoderar a los adoptantes, estatuiría igualmente la forma de remediar estas eventuales incompatibilidades por la gestión o defensa de intereses contrarios.

Por lo demás, y para reforzar nuestra opinión de no ser inconstitucional el que a un funcionario público se le asigne en un determinado momento entre sus atribuciones legales y reglamentarias las de la defensa de un interés particular —si es que se mira como tal el de los adoptantes—, cabría decir que el artículo 63 de la Constitución Nacional respecto de las funciones de los empleos lo único que manda es que las de cualquiera que exista estén detalladas en ley o reglamento; por manera que, pensamos nosotros, si la ley autorizaba mediante la parte del artículo 104 declarado inexequible que por medio de un reglamento se asignara tal función específica para eventos excepcionales en que existieran motivos de interés público o necesidad social, no se vulneraba con ello mandato superior alguno, sino que, por el contrario, tal norma legal se atemperaba en un todo a los dictados de la Carta Política.

Lo anterior sin olvidar que en este momento, y que sepamos no se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad del precepto que así lo ordena, existe, por ejemplo, la disposición que autoriza al Ministerio Público para que en los procesos penales pueda, según juzgue que debe hacer lo uno o lo otro, asumir o bien la actitud de acusador de quien tenga por autor o partícipe de un delito, ora bien, si cree que se acusa sin fundamento a un inocente, defenderlo; debiendo igualmente atender los intereses del civilmente perjudicado por la infracción de la ley penal. Así lo establece el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal vigente, que en ello no introduce ninguna novedad en nuestro ordenamiento procesal sino que se limita a reproducir lo dispuesto en el mismo sentido en anteriores estatutos procedimentales.

Todo lo anterior nos lleva, como ya lo dijimos, a con todo respeto apartarnos de la decisión de la mayoría.

Manuel Enrique Daza Alvarez—Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Héctor Marín Naranjo—Rafael Méndez Arango—Rafael Romero Sierra. 

SALVAMENTO DE VOTO

En relación a la declaratoria de inexequibilidad, relacionada con el art. 104 del D. 2737 de 1989, concreto los motivos de mi disentimiento en estas breves razones:

1. La Constitución Nacional, en parte alguna, señala que siempre, indefectiblemente siempre, todo asunto litigioso debe contar con un apoderado de confianza para poder entender, en consecuencia, que se ha cumplido con la garantía consagrada por la Carta del debido proceso o de la eficacia del derecho de defensa.

2. Lo que sí debe mediar siempre, es una asistencia idónea, en este campo, la cual, en determinados casos y para mayor eficacia de los propósitos buscados por la ley, puede proveerse oficiosamente por parte de organismos estatales. La esfera de la protección debida al menor, ante las variadas vicisitudes que éste afronta (comisión de delitos o contravenciones, abandono, peligro físico o moral, etc.), suele ser campo propicio para que el Estdo provea gratuita y eficazmente a su debida representación. Como sana política bien puede excluir el ejercicio profesional remunerado, para evitar gravámenes económicos o para que lo que debe ser la aplicación de una medida de rehabilitación, no se vea sacrificada por un dispendioso litigio en donde el profesional del derecho pretenda imponer no la bondad y necesidad de la medida sino sus peculiares concepciones o el dominio de sus intereses. De ahí que a nadie se le ocurra pensar que sea inconstitucional el que el defensor de familia (antes de menores) deba ser sustituido, insoslayablemente, por un togado nombrado por el menor, o por sus padres, o por su representante legal, o por el Ministerio Público. Se da por acertado y como ejercicio de una bien concebida disponibilidad de atribuciones oficiales, el que esa asistencia y representación la asuma un empleado oficial que tendrá siempre en mente y perspectiva, los altos fines que consagra el artículo 11 del citado D. 2737/89, una inspiración siempre repetida en esta clase de estatutos.

3. El desacierto de la Sala Plena mayoritaria, reside en que a una materia eminentemente pública, se la adjudica una connotación de inaceptable privacidad y que tal concepción no se apoye en la Carta ni en el total contexto del Código del Menor, sino en un segmento de una de sus disposiciones.

En efecto, como la primera parte del artículo 104, señala, para el trámite de las adopciones, el que los adoptantes deben intervenir mediante abogado que curse la correspondiente demanda, síguese de ahí que este interés privado (el de adoptar), no pueda ser asumido, ni siquiera por excepción, por el defensor de familia. De ahí la inconstitucionalidad de la segunda parte del mentado artículo 104.

Pero, se olvida, en primer lugar, que bien pudo decir la ley que la pretensión de adoptar también pudiera ser instrumentalizada, integralmente, por el Instituto de Bienestar Familiar (defensor de familia). De donde, consagrar distinto propósito, como regla general, pero posibilitándose la aparición de excepciones, no muda el asunto, así tratado, en reglamentación contraria a la Constitución Nacional. Y, en segundo lugar, que el tema es uno (la adopción), que tiene, en la actual legislación, una indiscutible caracterización de tema propio al derecho público, alejándose, cada vez más y en forma plausible, de formaletas privatistas, tan susceptibles de generar abusos y perjuicios en materia tan delicada y que trascienda a la familia misma y a la comunidad.

De ahí, entonces, que tanto la situación de los adoptantes como la del posible adoptado, deben mirarse bajo la misma óptica y mantenerse dentro del mismo nivel jurídico, para no distorsionar el contenido, coherencia y alcance de estos dispositivos. Con esta consideración, tan obvia, la consecuencia debió ser la de declarar la exequibilidad del comentado precepto.

4. La bondad de la norma declarada inexequible, es evidente. El Estado, que prefiere a todo trance el dotar a quien carece de los beneficios espirituales y materiales de una familia, de tan valioso núcleo social, puede advertir, en ciertos casos, el que unos posibles adoptantes no resistan o no convengan gravarlos con los gastos de una representación forense de confianza, y, por tanto, auspicie una agencia de carácter oficial, esto es, la intervención más amplia y profunda del defensor de familia. Pudo, también, echar mano de alguno de los integrantes de la defensoría pública, con igual procedencia e igual legitimidad.

La mayoría ha tenido que imaginar que se trata de un asunto de naturaleza particular, cuando la calificación le es totalmente ajena y extraña. Y ha debido asimismo suponer que entre adoptantes y adoptados se dan intereses encontrados, incompatibles, que tienen que manejarse separada y autónomamente, cuando precisamente la unificación de los extremos en juego, por parte de un funcionario que sólo puede perseguir el beneficio del menor o de la familia que quiere conformarse, es lo predominante y por tanto no podrá decirse que representa a quien no merece ser adoptante. En esta conjunta asistencia, con observación completa de la situación de los dos grupos, está precisamente la eficacia de su función y la correcta aplicación del sano propósito de los fines perseguidos por el decreto analizado.

Lástima grande que la eventual posibilidad de tener que acudir a esta intervención del defensor de familia (que debe corregirse, ante la sentencia de inexequibilidad pronunciada, con la actuación de la defensoría pública), por motivos de interés público o de necesidad social, se haya cerrado, excluyéndose la economía procesal de esta doble representación, que, en definitiva, no es sino una: la familia.

De otro lado se olvidó que del abundante volumen de atribuciones del defensor de familia (art. 277), sólo se escogió, para esta doble representación, una de ellas, lo relacionado con las adopciones.

Nadie dudará que se ha privado, en asunto tan delicado y que se presta a especulaciones lucrativistas que debieran estar vedadas en tema tal, de un instrumento de corrección muy válido, como lo era la excepción qu preveía la glosada parte del art. 104 del D. 2737/89.

Respetuosamente,

Gustavo Gómez Velásquez. 

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