Sentencia 22477 de agosto 4 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 22477

Acta 56

Magistrados Ponentes:

Carlos Isaac Náder, Luis Javier Osorio López.

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil cuatro.

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular, contra la sentencia de 30 de mayo de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al recurrente al señor Nicolás Jesús Rosanía González.

Antecedentes

El actor llamó a proceso al Banco Popular con el fin de que se le condene a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del 22 de diciembre de 1999, con indexación de la primera mesada, y las costas del proceso.

Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguientes hechos: 1. Prestó sus servicios al banco, sin solución de continuidad, del 20 de diciembre de 1966 hasta el 10 de mayo de 1990; durante la vigencia de la relación laboral la sociedad accionada ostentó la condición de sociedad de economía mixta, sujeta al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional; nació el 22 de diciembre de 1944; mediante escrito solicitó al banco la tramitación y el reconocimiento de la pensión por tener cumplidos 55 años de edad y más de 20 de servicios requeridos para la causación de ese derecho; la entidad accionada respondió negativamente la solicitud referida mediante comunicación del 22 de febrero de 2000, argumentando que a pesar de haber cumplido el tiempo de servicios, no tenía la edad exigida antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, lo cual hace que la pensión sea una expectativa y no un derecho adquirido y, también, porque estuvo vinculado al Seguro Social durante todo el tiempo de su vinculación laboral.

Respuesta a la demanda

Al contestar la demanda, el banco aceptó la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales; sin embargo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor argumentado que si bien esa entidad tuvo el carácter de empresa de economía mixta, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el mes de noviembre de 1996 el Gobierno Nacional enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, que pasó en virtud de ese hecho a estar sometido al régimen de derecho laboral particular contenido principalmente en el Código Sustantivo del Trabajo, de manera que al convertirse en entidad particular, el banco solo quedó obligado a reconocer directamente la pensión de jubilación a los trabajadores que no hubiese afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero en razón a que el demandante estuvo afiliado al Seguro no se encuentra obligado a reconocerle la pensión de vejez a que pudiera tener derecho. Además propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, pago y prescripción.

Decisiones de instancia

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 6 de agosto de 2002, condenó al Banco Popular a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $ 108.138.68, a partir del 22 de diciembre de 1999, así como los incrementos anuales, las mesadas adicionales; lo anterior sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere.

Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el juzgador de segundo grado reformó la decisión del a quo para determinar el valor de la pensión actualizada en la suma de $ 763.378.43 y para establecer que una vez el Instituto de Seguros Sociales subrogue la pensión de jubilación únicamente estará a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere.

En la decisión acusada se estableció que el demandante tenía para la fecha de su desvinculación, el 10 de mayo de 1990, más de 20 años de servicios a favor del demandado, de modo que para cuando se privatizó el banco, el 10 de noviembre de 1996, era trabajador oficial, por lo cual el régimen aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandada a privada no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo vinculado al Banco Popular en atención a la regla general prevista en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, independientemente de que hubiere cumplido el requisito de la edad en el año de 1999. Posición que sustentó además en una sentencia de esta Sala.

Recurso de casación

Persigue la acusación que se case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque en su totalidad la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y ante el evento que esta corporación estime que es procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Nicolás Rosanía González, solicita que case el ordinal primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.

Con el propósito referido el ataque presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán en el orden propuesto teniendo en cuenta que fueron replicados oportunamente.

Primer cargo

Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Quebrantamiento normativo que dice llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5º y 27 del Decreto-Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.

Inicia la censura la demostración del cargo anotando que en razón de la vía escogida se acepta, entre otras cosas, que el actor prestó sus servicios para el banco del 20 de diciembre de 1966 al 10 de mayo de 1990, que el mismo cumplió 55 años de edad el 22 de mayo de 1999, como también que ostentó la calidad de trabajador oficial y que la entidad demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales.

La acusación fundada en una sentencia de esta Sala sostiene que el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella durante la relación laboral. De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada. Pues entiende que ello sería aceptar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su vinculación de trabajo con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la disposición legal vigente durante el nexo.

Aduce al respecto que la conclusión del juzgador de segundo grado confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, lo cual podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aun a aquellos trabajadores cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueren en algún momento trabajadores del sector público. Reitera que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque su derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública, toda vez que únicamente tenía una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Por otra parte, sostiene que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública” (art. 12, num. 2º). Siendo precisamente una de esas obligaciones la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de allí que al extinguirse esa obligación desapareció el derecho correlativo a percibir la pensión en condiciones más favorables.

Estima igualmente la censura que si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Esto por cuanto el ordinal 20 del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente; sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Sostiene que es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.

Refiere además la impugnación que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; pero que a partir de la ley de seguridad social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. Sistema que previó un régimen de transición para las personas que estando próximas a la obtención del derecho pensional, por edad o por cotizaciones, se les seguirá aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando, pero que no obstante dicho régimen de transición tiene sus limitaciones al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable.

La censura también reprocha que el tribunal no tuviera en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedará cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y acontece que el señor Nicolás Rosanía González estaba desvinculado de la entidad desde el 10 de mayo de 1990. Apunta acerca de este aspecto que de haber atendido el sentenciador ad quem los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, así como lo previsto en la Ley 226 de 1995 habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor.

Por último, resalta que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000 se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública.

La replica

Manifiesta en contra de la prosperidad del cargo que el derecho a la pensión del demandante no es una mera expectativa como se afirma por la censura, por el contrario es un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad en relación con el tiempo de servicios acumulado como trabajador oficial en la entidad demandada, la que tenía al momento de su desvinculación el carácter de una entidad del Estado, siendo sus servidores trabajadores oficiales.

Se considera

El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares.

A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681:

“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.

“Por eso, esta corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:

“ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que este tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14.163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (ver p. ej. D. 3135/85) que el sistema del seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para esta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” (rad. 20.114).

En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a lo señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13.433, en la que se dijo lo siguiente:

“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13.433, expresó:

“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.

Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.

Segundo cargo

Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Expresa la censura que en el evento remoto de que esta corporación estime que el Banco Popular está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Nicolás Rosanía González, advertirá que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario a partir del 11 de mayo de 1990.

A continuación enuncia los hechos que el juzgador dio por demostrados, los cuales resalta acepta sin reserva alguna para efectos del recurso y cita apartes de la sentencia del juzgador de segundo grado, para afirmar que de ellos se desprende que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando modifica la decisión de primer grado respecto de la actualización del salario promedio a partir del 11 de mayo de 1990, fundamentando su decisión únicamente en jurisprudencia de esta Sala, pues la pensión reclamada por el demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al sistema general de pensiones. En sustento de esta posición se remite a la Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional.

Agrega con apoyo en lo anterior que al no regular la Ley 100 de 1993 la pensión reclamada por el señor Nicolás Rosanía González, no procedía la aplicación del artículo 36 de ese ordenamiento legal, pues al hacerlo el juez está eligiendo únicamente lo ventajoso de la ley y creando una tercera norma convirtiéndose en legislador.

La oposición

Afirma que en reciente y reiterada jurisprudencia esta corporación tiene establecido por decisión mayoritaria la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional y cita en sustento de su aseveración varias sentencias.

Se considera

En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20.044, se indicó lo siguiente:

“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (sep. 1º/82) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma”.

En efecto, el citado artículo 36 dispone:

“ART. 36.—Régimen de transición ...

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (rad. 13.336), lo siguiente:

“… Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa (...)” . Y al respecto expresa:

““(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el sistema general de pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previo para el primero un régimen de transición.

““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem —salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha ley y los regímenes especiales—, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1.250 semanas.

““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

““Pero aun si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” (rad. 13.066).

“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

“Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (rad. 13.153), 17 de enero de 2001 (rad. 14.740), 31 de mayo de 2001 (rad. 15.654), 27 de julio de 2001 (rad. 15.696), 28 de agosto de 2001 (rad. 15.836) y 20 de marzo de 2002 (17053)”.

Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.

Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de mayo de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Nicolás Jesús Rosanía González contra el Banco Popular.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Carlos Isaac Náder, salvó voto parcialmente—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Gustavo José Gnecco Mendoza, aclaró el voto—Eduardo López Villegas, salvamento parcial de voto—Luis Javier Osorio López—Camilo Tarquino Gallego—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Aunque estoy de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseo, sin embargo, manifestar mi discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión, sobre el cual estimo no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Carlos Isaac Náder 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones:

1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la ley y cuando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia.

2. La actualización monetaria del ingreso base solo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida.

3. La incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 10 de octubre de 1990.

4. Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el régimen de prima media con prestación definida, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección.

Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al sistema general de pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994.

Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del sistema general de pensiones, es ajeno a este; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al sistema de prima media con prestación definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión.

Fecha ut supra

Eduardo López Villegas 

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión tomada al darse respuesta al segundo cargo, pues considero que en este asunto resultaba aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al actor. Sin embargo, debo precisar que en mi criterio la interpretación que a ese precepto le otorgó el tribunal es equivocada, por las siguientes razones:

1. Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia de segunda instancia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.

2. Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica.

3. Independientemente de esa consideración, opino que la hermenéutica otorgada por el tribunal parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición.

Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

4. Aun cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la interpretación que el fallador de segundo grado confirió al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 —que se corresponde con la de la mayoría de la Sala— no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión.

En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1. Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o, 2. Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a esta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

5. Pero aun de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (rad. 15.921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacia atrás, hasta completarla”.

6. Tengo para mí que resulta contradictorio que el ad quem resolviera el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplicará en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como este debe actualizarse. Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible.

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza 

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