Sentencia 2253 de diciembre 4 de 2002 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 20021868 02 253, dic. 4/2002.

M.P. Rubén Carro Henao Orozco.

Apelación auto que decide no iniciar incidente de desacato decisión revoca.

Aprobado según acta Nº 114 de 4 de diciembre de 2002.

Registro noviembre 22 de 2002.

Negado el proyecto presentado por el honorable magistrado Eduardo Campo Soto, se procede a decidir lo que en derecho corresponda respecto del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha octubre 7 de 2002, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, decidió que no había lugar a iniciar incidente de desacato, por el supuesto incumplimiento de las órdenes contenidas en el fallo de la tutela que esta corporación concedió en favor de la ciudadana Nohora Perdomo Gutiérrez contra el Banco Granahorrar.

Antecedentes

El día 12 de abril de 2002 la señora Nohora Perdomo Gutiérrez presentó solicitud de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia Bancaria y el Banco Granahorrar, tendiente a la protección de sus derechos fundamentales vulnerados por los accionados al reversar el alivio de que había sido beneficiaria en su crédito hipotecario, por la suma de $ 2.270.726.87.

En sentencia del 6 de mayo siguiente, la corporación de primera instancia decidió negar el amparo solicitado.

Impugnada esa decisión, esta colegiatura en sentencia del 20 de junio de 2002 la revocó para, en su lugar, conceder la tutela.

Se consideró allí, con sustento en decisión anterior de la misma Sala en caso similar, que “naturalmente debe aceptarse cómo Granahorrar se llevó de calle los principios de respeto del acto propio y confianza legítima, el constitucional de la buena fe y por contera, del debido proceso, al no hacer honor a su palabra comprometida mediante actos que comportaron efectos jurídicos favorables a su deudor traducidos incluso en una decisión judicial que redundó en no imponerle judicialmente la obligación de cumplir con el ofrecimiento de alivio, procediendo unilateralmente a reversar aquellos efectos jurídicos sin apoyo legal, pero especialmente arrogándose una especie de jurisdicción de la que evidentemente no se encuentra revestido el ente crediticio cuestionado.

“En suma, habrá de revocarse la decisión de instancia concediendo a la actora la tutela de su derecho fundamental al debido proceso para cuyo restablecimiento se ordenará a Granahorrar que en el término de 48 horas reliquide el crédito de la accionante aplicándole una vez más el pluricitado alivio, descontando los dineros que haya cobrado como intereses moratorios con ocasión de su decisión de reversar el alivio que aplicara con retroactividad al 1º de enero de 2000 y demás actos necesarios para restablecer los derechos de la petente como si la reversión del alivio nunca hubiere existido; sin perjuicio de las acciones legales que a bien tenga instaurar por el pregonado enriquecimiento sin causa de su deudora” (negrillas fuera de texto).

Como consecuencia, la decisión contenida en la parte resolutiva de ese fallo se contrajo a revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, amparar el derecho invocado por la actora “para cuya efectividad se ordena al Banco Granahorrar que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta decisión reliquide el crédito del actor en los términos indicados al final de las precedentes motivaciones”.

La señora Perdomo Gutiérrez, mediante escrito presentado el 15 de julio de 2002, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca se hiciera cumplir y acatar a cabalidad el fallo de tutela concedido a su favor, ordenando a Granahorrar decretara el alivio inicialmente otorgado, por la suma de $ 2.270.726.87 y se lo abonara a la deuda contraída con esa entidad financiera, y no el alivio que con ocasión del fallo otorgó por la suma de $ 919.670.

Narró que se acercó a las oficinas de dicho banco radicando copia del fallo proferido por esta colegiatura, y sin embargo comenzó a recibir llamadas provenientes del banco, informándole el funcionario Juan Carlos Prada que el saldo de la deuda seguía exactamente igual que antes de impetrar la acción de tutela y estaba aumentado día a día, llegando a sobrepasar los $ 2.800.000 a julio 11 de 2002, y finalmente que el crédito se encontraba en cobro prejurídico, y debía cancelar más de $1.000.000 por concepto de honorarios de abogado, “constriñéndome ilegalmente a desistir de hacer efectiva la acción de tutela que yo gané legítimamente”.

Finalmente pidió que se hiciera cumplir el referido fallo pues no puede entender que las decisiones judiciales se conviertan en rey de burlas.

La actora anexó la comunicación que le dirigió el jefe de la división jurídica del Banco Granahorrar, donde se lee que “en acatamiento de la definición de la instancia judicial, Granahorrar ha reliquidado y aplicado a su crédito la suma de novecientos diecinueve mil seiscientos setenta pesos ($ 919.670) moneda corriente, valor que en la metodología para su obtención se encuentra debidamente avalado por la Superintendencia Bancaria”.

Mediante auto del 24 de julio de 2002, la magistrada sustanciadora de la corporación de primera instancia, ordenó requerir al Banco Granahorrar para que informara si se dio cumplimiento o no al fallo de tutela en cuestión.

El Banco Granahorrar contestó el requerimiento informando que sí dio cumplimiento a la señalada sentencia, entendiendo que la orden de tutela consistió en aplicar al crédito el alivio que realmente le corresponde.

La providencia apelada

A través de auto datado el 7 de octubre de 2002, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca decidió abstenerse de iniciar y tramitar incidente de desacato, al estimar que la sentencia de tutela proferida por esta superioridad había sido cabalmente cumplida por la entidad bancaria accionada.

Consideró esa corporación que en efecto, tal como lo ordenó el fallo, el banco procedió a reliquidar el crédito de la actora obteniendo un nuevo resultado avalado por la Superintendencia Bancaria. Entendió la primera instancia que la garantía del debido proceso no implicaba que se mantuviera el mismo alivio que se reversó en el pasado y, por lo tanto, una nueva reliquidación no incumple la orden de tutela.

La apelación

Inconforme con la anterior de decisión, la señora Nohora Perdomo Gutiérrez interpuso el recurso de apelación, manifestando cómo el Banco Granahorrar convirtió el fallo que la favoreció en el rey de burlas y engaños, y “ahora sus directivos y sus leguleyos se sientan con la autoridad y con el poder de amenazarme e intimidarme con embargarme, quitarme mi casa y hasta meterme a la cárcel si no les pago dizque en efectivo y de contado todo lo que según ellos les adeudo y lo cual según ellos a la fecha ya casi asciende a los $ 4 .000.000 sin contar los honorarios...”. Alzada concedida por la magistrada de la Sala de instancia, doctora Margarita Cecilia Forero Rueda el 18 de octubre de 2002.

Consideraciones

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación es competente, para conocer en segunda instancia de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, conforme con lo preceptuado en el inciso 1º numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción de tutela que dio origen a la presente actuación fue dirigida contra entidades públicas del orden nacional, así como por la naturaleza jurídica del Banco Granahorrar.

Con todo, la regla trazada está lógicamente supeditada a que contra la respectiva providencia proceda el recurso de impugnación o de apelación, o esté prevista la consulta, pues no de otra manera esta superioridad adquiere competencia sino por atribución expresa del legislador a través de la consagración de la respectiva vía jurisdiccional.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, se trata del recurso de apelación formulado contra el auto que decidió no iniciar el incidente de desacato solicitado por la actora, al estimar que las órdenes de tutela fueron cumplidas por la autoridad accionada, razón por la cual antes de cualquier consideración es imperioso entrar a determinar si tal recurso es procedente contra esa clase de decisiones y, por lo mismo, si en efecto se tiene aquí competencia para decidirlo. Al respecto, la corporación se ha pronunciado en varias oportunidades así:

“Habrá, que tener en cuenta en todo caso que la que se revisa es una providencia que contiene dos aspectos que aunque relacionados son claramente diferenciables: (i) la decisión de declarar que el fallo de tutela ha sido debidamente cumplido por las autoridades accionadas, y (ii) la de no iniciar el incidente de desacato.

Pues bien, en primer lugar habrá que señalar que el llamado incidente de desacato fue establecido en el Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la tutela), particularmente en su artículo 52 que, como corresponde, deberá ser leído armónicamente con el 27 de la misma normatividad, puesto que si éste establece el trámite para el cumplimiento del fallo de tutela, aquél consagra la posibilidad de sancionar a quien incumpliere una orden de tutela, sanción que debe imponerse a través del trámite de un incidente. Dichos artículos son del siguiente tenor literal:

ART. 27.—Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

“ART. 52.—Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.

“La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

Pues bien, a pesar de que parece haber consenso en que el trámite para el cumplimiento del fallo y el incidente de desacato tendiente a la sanción, son institutos jurídicos con diversa naturaleza, contenido, rito y finalidad, se discute en cambio si son procedimientos independientes o no; es decir, mientras algunos creen que tanto el cumplimiento como la sanción deben definirse en el mismo incidente, otros creen lo contrario.

Con todo —se reitera— las diferencias saltan a la vista y se pueden resumir así:

Por un lado, está el cumplimiento del fallo propiamente dicho regulado en el citado artículo 27, cuya finalidad es exactamente esa: que se cumplan las órdenes dadas por el juez de tutela para la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales; para esos efectos la norma en cita establece un rito más o menos detallado y unas facultades específicas al juez. En cuanto a su naturaleza, el cumplimiento de este trámite y el ejercicio de tales facultades constituye un imperativo para el juez de tutela y la determinación del incumplimiento se debe hacer desde un punto de vista meramente objetivo.

Por el otro, se encuentra el incidente de desacato regulado en el artículo 52 atrás visto, con una finalidad claramente distinta y si se quiere secundaria: la imposición de sanción a quien incumpla órdenes dictadas por un juez dentro del trámite de tutela y a su superior, para lo cual debe adelantarse un trámite tendiente a determinar la responsabilidad por el incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa y culminando con una decisión que si es sancionatoria debe consultarse con el superior. En relación con su naturaleza, este trámite tiene carácter facultativo para el juez y la imposición de sanción debe estar precedida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada y de su superior en el incumplimiento de las órdenes respectivas.

Pues bien, de todas maneras hay quien sostiene que tanto el cumplimiento del fallo como la sanción se definen dentro del mismo incidente, sólo que éste tiene esas dos finalidades disímiles.

Y es que al parecer ni la propia Corte Constitucional ha definido en este aspecto una jurisprudencia uniforme, lo que se desprende de la lectura de los distintos pronunciamientos que sobre el tema ha hecho (que provienen de distintas Salas de Revisión, lo que tal vez explique esa falta de uniformidad), y que para ilustración y corroboración de lo hasta aquí dicho se citan enseguida en sus apartes más relevantes, en orden cronológico:

“Lo anterior implica que el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el juzgado o tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado, porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia”.

(...).

“Adicionalmente, el juez encargado de hacer cumplir el fallo podrá (así lo indica el D. 2591/91, art. 27) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato).

(...).

“El artículo 135 del Código de Procedimiento Civil dice que se tramitarán como incidentes las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale. No es pues el incidente el mecanismo válido para definir una cuestión principal. Por ejemplo, el cumplimento de una sentencia judicial es algo principal y el poder disciplinario del juez para sancionar (CPC, art. 39) es accesorio” (1) .

(1) Sentencia T-763 del 7 de diciembre de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

“— El desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido. Desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.

(...).

“— No debe perderse de vista la finalidad que persigue la consagración legal del incidente por desacato, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que estriba en la búsqueda de efectividad y materialidad para los derechos afectados ya la vez de certidumbre y respetabilidad de los fallos judiciales. Allí se encuentra el fundamento legitimador que descarta el pretendido recurso de apelación, consagrándose como se consagra un medio de defensa suficiente y automático como la consulta en el efecto suspensivo” (2) .

(2) Sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“Así, para la Corte Constitucional es obvio que si, comparada una orden de tutela, en su contenido o término, con la realidad, resulta acreditado que no se ha cumplido con exactitud y oportunidad, existe desacato, y que si éste no se declara por el juez de instancia ante quien ha sido tramitado el incidente, o si el superior jerárquico con quien se consulta, contra la evidencia, concluye que no se ha obedecido el mandato judicial, se configura una verdadera vía de hecho y aún podrían darse los elementos para un proceso penal, según lo contemplado en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991” (3) .

(3) Sentencia T-555 del 2 de agosto de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

“Un fallo de tutela debe ser lo más preciso posible en las órdenes que pronuncie. Una vez proferida la sentencia el juez de primera instancia no pierde la competencia para hacer cumplir lo ordenado (lo cual no se puede confundir con los incidentes de desacato).

“El proteger los fallos de tutela tiene su respaldo en el literal c) del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los estados partes a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso (de amparo o tutela)” (4) .

(4) Sentencia T-179 del 24 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Vemos entonces aquí cuatro sentencias de distintas fechas en las que la Corte Constitucional da un tratamiento diverso al tema que aquí pretende dilucidarse, que consiste en sí el cumplimiento del fallo de tutela se tramita dentro del mismo incidente de desacato o no. Vale precisar que la resolución aquí del problema jurídico planteado resulta fundamental si se observa que ciertamente la procedencia del recurso que dio origen a esta instancia depende de tal solución.

Pues bien, alguien podría pensar que la solución la arroja per se la sentencia de constitucionalidad del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, como fácilmente se desprende de su lectura la misma sólo se refiere a la sanción por desacato y no al trámite para el cumplimiento previsto en el artículo 27. Esto dijo en esa ocasión la Corte Constitucional (5) :

(5) Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

“En primer término, para poder examinar la constitucionalidad de la norma acusada, se hace necesario fijar su sentido y alcance. Estima la Corte que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece un procedimiento especial aplicable específicamente al caso en él contemplado, en cuanto dispone que la persona que incumpla una orden judicial proferida dentro del trámite de un proceso de tutela puede ser sancionada por el mismo juez mediante trámite incidental, otorgando el grado de jurisdicción llamado consulta solamente para la providencia que decide el incidente y, si es del caso, impone la sanción.

En efecto, entre varias alternativas el legislador escogió precisamente la del trámite incidental, y frente a la posibilidad de señalar los recursos que cabrían contra el auto que lo decidiera guardó expreso silencio, estableciendo tan sólo, como obligatorio frente a esta decisión, el grado de jurisdicción de la consulta.

Al proceder de esta manera el legislador definió claramente los derechos de los sujetos procesales, sin que sea menester acudir a las reglas del procedimiento civil para definir los alcances de esta norma. Cuando el texto de una norma es claro, debe interpretarse en su sentido natural y obvio, sin desvirtuarlo mediante la comparación con principios o normas jurídicas que no son los especiales frente a la situación jurídica regulada en concreto.

En el caso presente la norma acusada se limita a señalar que el auto que decide el incidente de desacato imponiendo una sanción será consultado, sin consagrar el recurso de apelación para ninguna de las partes ni cuando el incidente concluye en que no hay sanción, ni cuando concluye imponiéndola.

¿Debe de aquí deducirse que por aplicación del artículo 4º del Decreto 306 de 1992 y subsiguientemente de los artículos 138 y 351 del Código de Procedimiento Civil, el auto que decide este incidente es susceptible del recurso de apelación, tanto si impone la sanción como si no la impone?

La Corte estima que esta interpretación debe ser rechazada, por las siguientes razones:

“— Porque el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 es la norma especial que regula la materia, y dicha norma consagra un incidente especial, cual es el de desacato dentro del trámite de la acción de tutela; en cambio, los artículos 138 y 351 del Código de Procedimiento Civil que establecen cuándo y en qué efecto procede la apelación del auto que decide un incidente en el proceso civil, son normas no específicas frente al caso que regula la norma demandada.

— Porque el legislador al guardar silencio sobre el otorgamiento del recurso de apelación al auto que decide el incidente de desacato, implícitamente no lo está consagrando. Es decir, intencionalmente la norma guarda silencio para así no consagrar el recurso; esto por cuanto el principio general del procedimiento civil es exactamente ése: que sólo las providencias que expresamente se señalan por la ley como apelables, lo son. Por lo cual, si el legislador expresamente no las menciona, no lo son.

— Porque si bien es cierto que puede acudirse a llenar vacíos legales por aplicación analógica, esto sólo resultará viable cuando haya un “vacío” y en el presente caso no lo hay, porque justamente la manera que tiene el legislador de no consagrar un recurso de apelación es guardar silencio sobre su otorgamiento, toda vez que sólo las providencias expresamente señaladas son apelables.

Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad”.

Como se ve, en efecto la Corte en la sentencia anterior sólo se refirió al incidente de desacato como aquél tendiente a determinar si se impone o no sanción (que no al trámite para el cumplimiento del fallo), para concluir que la providencia que lo decide, cuando es sancionatoria, sólo se consulta y no procede recurso alguno pues no es pertinente para el caso la remisión al procedimiento civil, porque se entiende que para estos efectos hay norma especial que reguló la materia al consagrar sólo la consulta. Y cabe agregar que se comparte lo decidido en este caso por la Corte, además porque las normas sobre sanciones son de carácter restrictivo luego no permiten la analogía y porque mal haría el Estado en reconocerle un interés legítimo al actor de que el incumplido sea efectivamente sancionado, cuando su interés se circunscribe al cumplimiento del fallo de tutela y la protección de sus derechos fundamentales.

Sin duda da pie lo anterior para pensar que sobre la materia específica que aquí nos ocupa que es el cumplimiento del fallo, hay entonces una indeterminación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que, en consecuencia, permite a esta corporación exponer sus propios razonamientos y llegar a conclusiones propias, aún en contravía de algunos de los fallos de la Corte Constitucional, puesto que tal indeterminación impide hallar una línea jurisprudencial concreta que deba ser aplicable aquí, lo que constituye inobjetablemente una causal legítima para apartarse de esos precedentes que sean contrarios.

Así las cosas, para esta Sala es claro que, como se explicó atrás, el cumplimiento del fallo y el incidente de desacato son dos institutos jurídicos sustancialmente distintos en cuanto a su naturaleza y finalidad, e independientes en cuanto a su trámite y rito procesal, de manera que así los tendrá para efectos de la decisión que en el asunto en estudio haya lugar, no siendo aceptable darle al cumplimiento del fallo de tutela un trámite incidental, pues es el cumplimiento no sólo un aspecto principal —que no accesorio—, sino la esencia misma de la tutela como instrumento de protección efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

No se puede perder de vista que los jueces no pueden entender el fallo de tutela como un mero postulado teórico sobre derechos fundamentales, sino como una herramienta para hacerlos efectivos; es por esto por lo que el juez no pierde competencia para conocer del asunto sino hasta tanto el fallo se haya cumplido íntegramente y se encuentre completamente restablecido el derecho.

En armonía con lo anterior, es evidente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 y 8º de la Ley 153 de 1887, es procedente en el trámite de tutela la aplicación de normas análogas, para este caso las relativas al cumplimiento de sentencias (cumplimiento del fallo) e incidentes (incidente de desacato), pues resulta incontrovertible que las disposiciones contenidas en relación con dichas materias en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, presentan numerosos vacíos que si no se llenaran con la analogía producirían no solo un grave obstáculo para dichos trámites (piénsese por ejemplo en la práctica de las pruebas que normalmente son en ellos indispensables o en la decisión de eventuales nulidades), sino también la pérdida de efectividad de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Pues bien, igualmente se puede afirmar que en materia de recursos tanto en el incidente de desacato (no frente a la providencia que lo decide pero sí en relación con otras decisiones que dentro del mismo se puedan tomar), como en el trámite para el cumplimiento del fallo, hay vacíos legales si se observa que:

En cuanto al incidente de desacato, la simple lectura del inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (desacato) señala claramente que “la sanción (...) será consultada al superior”, luego no es toda decisión que se profiera dentro del trámite de dicho incidente la que debe consultarse: es sólo la sanción. Entonces, si bien en esta materia de las vías jurisdiccionales en relación con la sanción no hay lugar a acudir a la analogía en la medida en que no hay vacío, es cierto también que en lo que se refiere a otras decisiones que dentro del mismo eventualmente se toman, dentro del Decreto 2591 de 1991 no hay norma específica aplicable lo que daría para pensar que allí sí cabe la aplicación analógica de la ley procesal civil.

En efecto, en lo que se refiere a la decisión del incidente de desacato, sea tal decisión sancionatoria o no, no es procedente la analogía, por las razones que ya se han anunciado atrás y que enseguida se enumeran:

1. Hay regulación especial sobre la materia (consulta de la decisión del incidente).

2. No puede reconocerse válidamente un interés en el actor de que se sancione al incumplido, pues su interés se limita a la protección de sus derechos fundamentales y al cumplimiento de las órdenes que el juez dicte para garantizarlos.

3. Los derechos del accionado están debidamente garantizados en dicha actuación y, en caso de sanción, la legalidad del trámite, el soporte probatorio de la sanción y la vigencia de las garantías procesales serán siempre revisadas por el superior, todo lo cual constituye sin duda protección suficiente para el eventual sancionado.

4. La analogía no es aplicable en materia de sanciones por su carácter restrictivo.

5. La imposición de sanción por desacato por parte del juez de tutela es una facultad optativa para él, según se desprende claramente de la parte final del inciso segundo del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 (“el juez podrá sancionar por desacato (...)”), luego mal podría obligarse al juez a imponer sanción sin vulnerar su autonomía funcional.

En cambio, en lo que se refiere a otras decisiones que se toman dentro del incidente de desacato que no están reguladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, así como en lo que toca con el cumplimiento del fallo que, como vimos ya, no es un asunto accesorio, como lo es el incidente, sino principal, todas las razones atrás expuestas desaparecen y, por el contrario, surgen poderosos argumentos que soportan en forma robusta y seria la aplicación analógica de las normas del procedimiento civil, como pasa enseguida a verse, además —claro— de las citadas normas que así lo permiten expresamente.

En efecto, en relación con esas otras decisiones dentro del incidente de desacato y con el cumplimiento del fallo se tiene que: (i) no hay regulación especial en materia de recursos; (ii) hay un interés legítimo evidente en cabeza de quien tiene vulnerado o amenazado el derecho constitucional fundamental, de que, por un lado se cumplan en forma estricta y completa las órdenes dictadas por el juez tendiente a ampararlo, y por el otro, por lo menos se cumpla el trámite del incidente tendiente a determinar la responsabilidad de la autoridad incumplida; (iii) no está prevista la consulta, luego no habría suficientes garantías de protección si no se acude a la analogía; (iv) no se trata de una materia donde esté restringida la aplicación analógica; y (v) es un imperativo para el juez de tutela (ya no una facultad) verificar que se cumpla el fallo y en esa medida le es exigible una conducta proactiva en ese sentido de parte de quienes tengan interés legítimo, a través de las distintas vías de derecho como son los recursos.

Pues bien, tratándose de la ejecución o cumplimiento del fallo de tutela, la analogía es apenas obvia con los artículos 334 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, por lo mismo, con las normas del proceso de ejecución regulado en la Sección Segunda del libro tercero de la misma codificación, pues resulta incontrovertible que la ejecución es, ni más ni menos, el procedimiento judicial “que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia definitiva del juez o tribunal competente”, como inmejorablemente lo definiera Manuel Osorio (6) . (negrillas fuera del texto)

(6) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 1974.

Así las cosas, es claro que contra la decisión que ordena el cumplimiento (mandamiento ejecutivo), así como contra la que no lo ordena o declara que ya hubo cumplimiento, procede el recurso de apelación, según las voces de los artículos 505 y 351 del Código Procedimiento Civil, los cuales por lo mismo son aplicables por analogía al trámite para el cumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, pues son sin dudas materias similares si no idénticas, a saber: se trata en ambos casos del cumplimiento de una sentencia proferida por un juez.

Ahora bien, si en el trámite para el cumplimiento de los fallos dictados por la justicia ordinaria están previstos recursos precisamente para asegurar tal cumplimiento, con la misma o mayor razón deben proceder esos recursos en el trámite para el cumplimiento de un fallo de tutela donde están en juego, por grave vulneración o amenaza, los derechos constitucionales fundamentales de las personas.

Ahora, en lo que se relaciona con las otras providencias que se dicten en el trámite del incidente de desacato, la analogía es clara y precisa con las normas del procedimiento civil que expresamente también consagran recursos; para el caso concreto el artículo 351, ordinal 4º, establece la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niegue el trámite del incidente. No será, por demás, la primera ocasión en que se apliquen por analogía las normas del procedimiento civil en los trámites de tutela, pues la Corte Constitucional ya en varios temas lo ha hecho, v. gr. el conteo de términos; para el trámite en caso de considerarse un juez sin competencia para conocer de una tutela (7) ; en el tema de las nulidades (8) .

(7) Auto 017 del 5 de abril de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.

(8) Auto 232 del 14 de junio de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería; Auto 233 del 14 de junio de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Entonces, convenido como está que es procedente el recurso de apelación contra las decisiones proferidas por la corporación de primera instancia, consistente en declarar que el fallo de tutela fue cumplido cabalmente por las autoridades accionadas y se inhibió de iniciar el incidente de desacato, pasará a conocerse de dicho recurso que dio origen a esta instancia, para lo cual habrá de verificarse si se ha observado el trámite establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y si en efecto dicho fallo se cumplió.

“Aquí cabe recordar que hay responsabilidad objetiva respecto del cumplimiento de la orden de tutela y el juez de primera instancia mantiene la competencia para hacerla cumplir con la mayor prontitud y severidad, cuestión muy diferente a la responsabilidad subjetiva para el incidente de desacato. Luego, el juez de instancia no puede archivar un expediente de tutela cuya orden no se haya cumplido cabalmente, así ya previamente hubiere definido un incidente de desacato” (9) .

(9) Sentencia T-179 del 24 de febrero de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Pues bien, las órdenes de tutela apuntaban a que la entidad financiera accionada (Banco Granahorrar) “reliquide el crédito del actor en los términos indicados al final de las precedentes motivaciones”. Así las cosas, en dicha parte final se lee que se ordenará a Granahorrar que en el término de 48 horas “reliquide el crédito del accionante aplicándole el alivio que realmente le corresponde, pero respetando el debido proceso administrativo, conforme a la Circular 48 del 30 de junio de 2000, expedida por la Superintendencia Bancaria, descontando los dineros que haya cobrado como intereses moratorios con ocasión de su decisión de reversar el alivio que aplicará con retroactividad a diciembre de 2001, y demás actos necesarios para restablecer los derechos del petente; sin perjuicio de las acciones legales que a bien tenga instaurar por el pregonado enriquecimiento sin causa de su deudor”.

Ahora bien, la breve indagación realizada por la corporación de instancia para determinar el cumplimiento de dichas órdenes dio como resultado el oficio enviado a la actora por parte del jefe de la división jurídica del Banco Granahorrar, de donde resultó que la entidad bancaria realizó una nueva reliquidación de la obligación aplicándole un alivio de $ 919.670 (recuérdese que el alivio inicial ascendió a $ 2.270.726.87), con lo cual entendió cumplida la orden de tutela pues, a su juicio, tal monto constituye, con respaldo en las directrices de la Superbancaria, “el alivio que realmente le corresponde”. Y así lo aceptó la Sala de instancia.

Para esta corporación esa lectura parcial de su fallo de tutela resulta absolutamente inaceptable, pues a no dudarlo las otras consideraciones allí plasmadas carecerían por completo de sentido si se mantuviera tal entendimiento.

En efecto, la primera consideración que se expuso en esa sentencia en relación con el caso concreto, fue que se aplicaría la misma solución de derecho formulada en casos anteriores. Así se expresó:

“Es claro para esta superioridad, en el caso que nos ocupa, concluir como bien lo hizo en oportunidad anterior al resolver similar petición tutelar, en donde estaba de por medio la protección a los derechos fundamentales 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 23, 29, 83, 85 y 86 de la Constitución (...). Por lo tanto, estando de presente la misma situación fáctico-jurídica a resolver, se echa mano de lo allí motivado, pues siendo el mismo caso ventilado ante el juez de tutela obvio es aplicar la misma solución en derecho dada en el radicado 20029007 con ponencia del honorable magistrado Temístocles Ortega Narváez”.

Se pasó entonces enseguida a transcribir lo discurrido en el mencionado radicado, cuyos apartes principales pueden citarse así:

“Lo anterior conduce a que el alivio tan anhelado por la parte débil de la relación contractual, en forma inesperada y abrupta se convirtió en una carga para él, a la cual se ve atado por el incumplimiento y abuso, se insiste, de la posición dominante (...)”.

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respecto de acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (C.N., art. 83). Principio constitucional que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”.

(...).

“Así, trasladados los anteriores conceptos al caso que ocupa la atención de la Sala, naturalmente deba aceptarse cómo Granahorrar se llevó de calle los principios de respeto del acto propio y confianza legítima, el constitucional de la buena fe y por contera, del debido proceso, al no hacer honor a su palabra comprometida mediante actos que comportaron efectos jurídicos favorables a su deudor traducidos incluso en una decisión judicial que redundó en no imponerle judicialmente la obligación de cumplir con el ofrecimiento del alivio, procediendo unilateralmente a reversar aquellos efectos jurídicos sin apoyo legal, pero especialmente arrogándose una especie de jurisdicción de la cual evidentemente no se encuentra revestido el ente crediticio cuestionado.

“En suma, habrá de revocarse la decisión de instancia concediendo a la actora la tutela de su derecho fundamental al debido proceso para cuyo restablecimiento se ordenará a Granahorrar que en el término de 48 horas reliquide el crédito de la accionante aplicándole una vez más el pluricitado alivio, descontando los dineros que haya cobrado como intereses moratorios con ocasión de su decisión de reversar el alivio que aplicara con retroactividad al 1º de enero de 2000 y demás actos necesarios para restablecer los derechos de la petente como si la reversión del alivio nunca hubiere existido; sin perjuicio de las acciones legales que a bien tenga instaurar por el pregonado enriquecimiento sin causa de su deudora”.

Pero allí no quedó la exposición de motivos de la sentencia de tutela a favor de la señora Perdomo Gutiérrez. Luego de hacer la debida remisión a los casos similares según se acaba de anotar, se agregaron los siguientes considerandos particulares para el caso:

“De todo lo anterior se observa que el Banco Granahorrar y la Superintendencia Bancaria obraron con radical desconocimiento de las formas propias que nutre el debido proceso acuñado en la Carta Política en su artículo 29. Fácil habría sido para el Banco Granahorrar notificarle a la señora Nohora Perdomo Gutiérrez las falencias por él observadas, a fin de consentir del mismo la posibilidad para revocar el alivio económico concedido por el banco al momento de la reliquidación del crédito, o sea, la suma de $ 2.270.726.87.

“Ahora bien, si de corregir yerros se trataba le correspondía al Banco Granahorrar acudir ante la jurisdicción competente con el fin de recuperar el pago de lo no debido”.

Enseguida se plasmó la consideración final atrás vista anunciando la revocación de la sentencia de primera instancia que había negado la tutela.

Así las cosas, se pregunta esta colegiatura, si la orden de tutela se trató de que se hiciera una nueva reliquidación aplicando un nuevo alivio:

— ¿Para qué hablar del acto propio y de confianza legítima si de todas formas dicho acto propio resultaba reversado y la confianza legítima burlada?

— ¿Para qué decir que el banco debió preguntar al deudor si consentía la revocación del alivio, si de todas formas iba a ser revocado sin su consentimiento?

— ¿Para qué considerar que el banco debía acudir a la jurisdicción competente con el fin de recuperar el supuesto pago de lo no debido, si finalmente no acudió? y por último,

— ¿Para qué expresar al final de las precedentes motivaciones, que el banco podía instaurar las acciones legales que a bien tuviera por el pregonado enriquecimiento sin causa del deudor, si la orden de tutela supuestamente implicaba la revocación del alivio inicial?

Para la Sala es apenas obvio, de acuerdo con lo anterior, que el alivio que realmente le corresponde a la actora, es el que en acto propio que generó confianza legítima le otorgó inicialmente el Banco Granahorrar, de manera que un restablecimiento verdadero de los derechos de la señora Perdomo Gutiérrez, ciertamente sólo puede lograrse, para estar en completo y real acuerdo con el fallo de tutela, si se entiende que su situación debe quedar como si la reversión del alivio nunca hubiera existido.

Cualquier otra lectura de dicha sentencia resulta sesgada y conduce al no cumplimiento del fallo, al igual que cualquier otra interpretación aparece claramente absurda.

En consecuencia, es evidente que las órdenes de tutela impartidas en su sentencia del 20 de junio de 2002, no han sido cumplidas hasta el momento por la entidad bancaria accionada y los derechos fundamentales de la actora siguen desamparados; por lo mismo, resulta imperativa la revocación de la decisión de primera instancia que consideró lo contrario.

Así las cosas, corresponde al juez de tutela de primera instancia, de acuerdo con la competencia atrás señalada, adelantar las actuaciones necesarias para que las órdenes de tutela se cumplan cabalmente.

En lo que se refiere al trámite para el cumplimiento del fallo, se permite esta corporación recordar, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuáles son los pasos que el juez de tutela está en la imperiosa obligación de ejecutar:

“a) Si la autoridad obligada no cumple, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento;

b) Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior;

c) En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el juez directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden. Y para tal efecto mantendrá la competencia hasta tanto esté restablecido el derecho”. Sentencia T-763 del 7 de diciembre de 1998. Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

En resumen, las órdenes de tutela no se han cumplido, el trámite para su cumplimiento tampoco se ha seguido y, en consecuencia, se revocará el proveído apelado para que el seccional de origen se encargue de asegurar el cumplimiento del fallo de tutela y, por ende, de la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados a la actora, en los términos aquí previstos.

Sea suficiente lo discernido para proceder a revocar íntegramente el auto apelado según lo aquí considerado.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales.

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión de declarar cumplidas las órdenes proferidas en el fallo de tutela del 20 de junio de 2002 para, en su lugar, ORDENAR que observando el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 haga cumplir tales órdenes, de acuerdo con las previsiones contenidas en las consideraciones de esta providencia y eventualmente adelantar el trámite del incidente de desacato.

2. COMUNÍQUESE esta determinación a la accionante y a las autoridades accionadas.

Comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Temístocles Ortega Narváez, presidente—Jorge Alonso Flechas Díaz, (no asistió con permiso)—Guillermo Bueno Miranda—Eduardo Campo Soto (salvó voto)—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Leonor Perdomo Perdomo (salvó voto).

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial. 

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