Sentencia 22531 de diciembre 1º de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 22531 de 2004

Acta 105

Magistrados Ponentes:

Drs. Camilo Tarquino Gallego, Gustavo José Gnecco Mendoza

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Se considera

Inicialmente precisa la Sala que le asiste razón al opositor en cuanto a la glosa técnica que le formula al cargo, pues no se muestra viable que por la eventual infracción directa de ciertas normas, se produzca como consecuencia la interpretación errónea de otras, que también se atacan. A lo sumo, la inaplicación de algunas preceptivas por el tribunal, puede conducir a la indebida aplicación de las que sirvieron de marco normativo para dirimir la litis, por no ser las que regulan el caso debatido.

Aun, si en gracia de discusión se aceptara el cargo en los términos planteados, pasando por alto la falta de técnica advertida, la acusación tampoco tendría vocación de éxito, en atención a que el tema puntual objeto de controversia en el sub judice, acorde con el alcance principal de la impugnación, ya ha sido definido en distintas ocasiones por la Corte, como por ejemplo en la sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13297, reiterada recientemente, entre otras, en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, donde se sostuvo lo siguiente:

“... No puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.

No obstante precisa decirse que frente a asuntos como el examinado, en que el trabajador al momento de expedirse la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, que fue trabajador oficial hasta el momento de la desvinculación y que durante su relación laboral cotizó al ISS, la Sala ya ha sentado su criterio. En sentencia del 10 de noviembre de 1998 radicación 10876, se dijo:

“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.

‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la Ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del Decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone:

‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (negrilla fuera de texto).

Quiere decir lo anterior que como el tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

En las anteriores condiciones queda evidenciado que el tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la parte impugnante, pues la jurisprudencia que tuvo en cuenta para dirimir la controversia es la que esta Sala de la Corte ha producido para decidir asuntos como el debatido.

Por tanto el cargo no prospera.

Segundo cargo

“La sentencia impugnada viola por la vía directa en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968”.

Aduce el recurrente, que en el evento remoto de considerar que la entidad bancaria demandada tiene la obligación de reconocer la pensión de jubilación reclamada por el actor, de todos modos no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el juez de primer grado. Que la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta por la imposición de una condena por intereses no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que tenía cumplidos más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, siendo por tanto beneficiario de un régimen de transición específico para dicho evento.

La réplica

Afirma el opositor, que el alegato que ahora propone el impugnante para acusar la sentencia del tribunal por haber confirmado lo dispuesto en primera instancia por concepto de intereses moratorios, no fue planteado en su oportunidad al ad quem y por ende constituye un asunto nuevo que no puede admitirse. Que a su vez, el cargo no controvierte los fundamentos de la sentencia acusada en cuanto a la confirmación de la condena que por intereses le impuso el a quo.

Se considera

Cuestiona la censura la condena por intereses moratorios, con el argumento de que son improcedentes, por tratarse en este caso de un trabajador beneficiario del régimen de transición, tal cual lo ha venido sosteniendo esta Sala.

Ciertamente como lo precisa el censor, la Corte, por criterio mayoritario, ha venido considerando frente a la petición de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que cuando la pensión reconocida no es de aquellas a que alude el sistema de seguridad social integral en pensiones, no resulta procedente condenar por ese concepto, pues ellos solo están previstos entratándose de pensiones gobernadas en su integridad por la Ley 100 de 1993.

Al efecto, bien vale la pena recordar el criterio de esta corporación, sentencia citada por la parte recurrente, esto es, la del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, reiterada, entre otras, en las del 29 de octubre de 2003, radicación 20939, del 27 de febrero de 2004, radicación 21892 y mayo 18 de 2004, radicación 22151 allí se dijo:

“Efectúa la corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la Ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (...)” (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”.

Por lo visto, y como la pensión que le fue reconocida al actor no es de aquellas a que alude el sistema de seguridad social integral, queda claro que el tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga, al imponer condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no obstante su improcedencia.

En consecuencia, se casará la sentencia del tribunal, en cuanto condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El recurso de la parte demandante

En el alcance de la impugnación se indicó:

“Solicito que la honorable Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena proferida por el a quo en el ordenamiento primero de su sentencia por la cantidad de $ 236.460 como valor inicial de la mesada pensional y en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo en el ordenamiento cuarto de su sentencia por la pretensión de indexación de la primera mesada pensional. En la sede siguiente de instancia, se deberá REVOCAR la absolución por la indexación o actualización de la primera mesada pensional y, en su lugar, condenar al banco demandado por dicho concepto y, como consecuencia, MODIFICAR el valor de la condena por la pensión de jubilación proferida por el a quo en el ordenamiento primero de su sentencia, fijándola en la cantidad inicial de $ 657.247.90 mensuales a partir del 9 de junio de 1999”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente le formula a la sentencia del tribunal dos cargos, los cuales se estudian conjuntamente en atención a que se encuentran dirigidos por la misma vía, aun cuando bajo modalidades de violación diferentes, pero comparten similar proposición jurídica y persiguen un mismo objetivo.

Primer cargo

“La sentencia acusada es directamente violatoria, por interpretación errónea, de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, por aplicación indebida de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 y 230 de la Constitución Política, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887; 1º, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio; 11 de la Ley 6ª de 1945; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil”.

Afirma el impugnante en la demostración del cargo, que para el tribunal los ex trabajadores oficiales que por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están excluidos de la actualización del ingreso base de liquidación dispuesta en el artículo 36 de la citada Ley 100. Que entre ambas normas no existe oposición alguna, ni en las hipótesis de hecho ni en las consecuencias jurídicas de los respectivos preceptos, debiendo el juez escoger cuál de dichas normas resulta más favorable al trabajador para aplicarla en su integridad, para lo cual transcribe algunos apartes de la sentencia de julio 6 de 2000, radicación 13336 y de agosto de 2000, radicación 13426.

Que al considerar el tribunal que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagró el derecho pensional del actor, había ordenado que el monto o porcentaje salarial no admitía actualización monetaria alguna, de manera que la establecida por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluía a quienes se jubilaran con el tiempo de servicios y la edad fijados en la norma primeramente citada, interpretó de manera equivocada ambas disposiciones, al agregarle condiciones o excepciones que el legislador no dispuso. Que ni la Ley 33 de 1985 previó que el salario que servía de base para liquidar la pensión era exclusivamente el nominal, ni el artículo 36 de la Ley 100 de 193 (sic) excluyó la actualización salarial a los trabajadores cobijados por el régimen de transición. Finalmente, aduce exponiendo, que la única interpretación lógica posible de los preceptos legales mal entendidos por el tribunal, es la que ha efectuado la Corte en las sentencias que ya se ha referenciado.

La réplica

Crítica el cargo por haber equivocado el censor el concepto de violación planteado, para lo cual aduce que el tribunal no realizó ninguna exégesis de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 ni 36 de la Ley 100 de 1993, requisito indispensable para que se presentara ese concepto de vulneración en el recurso extraordinario. Que en las consideraciones del ad quem, no se dijo que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no admitiera actualización monetaria, sino que a esta norma no podía aplicársele lo concerniente a la revaluación judicial de la primera mesada, porque de hacerlo, se rompería el principio de inescindibilidad de las normas.

Que en todo caso, el cargo presenta una contradicción en su formulación, ya que el fundamento jurídico que tuvo en cuenta el ad quem para definir el derecho del actor, fue precisamente lo establecido en los preceptos que ataca la censura, es decir, en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. Que en la demostración del cargo se admite que el tribunal acertó a considerar que para definir la pensión se debía dar aplicación a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo tanto no puede atacarse la sentencia a través de dos conceptos de violación que resultan excluyentes entre sí.

Segundo cargo

“La sentencia acusada es directamente violatoria, por aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y, consecuentemente, por aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 8º y 17 de la Ley 153 de 1887; 1º, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio; 11 de la Ley 6ª de 1945; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil”.

Precisa el censor, que el tribunal concluyó en síntesis, que los ex trabajadores oficiales que por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están excluidos de la actualización del ingreso base de liquidación dispuesta en el artículo 36 de la citada Ley 100. Que entre ambas normas no existe oposición alguna, ni en las hipótesis de hecho ni en las consecuencias jurídicas de los respectivos preceptos, debiendo el juez escoger cuál de dichas normas resulta más favorable al trabajador para aplicarla en su integridad, para lo cual transcribe algunos apartes de la sentencia de julio 6 de 2000, radicación 13336 y agosto de 2000, radicación 13426.

Que al considerar el tribunal que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagró el derecho pensional del actor, había ordenado que el monto o porcentaje salarial no admitía actualización monetaria alguna, de manera que la establecida por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluía a quienes se jubilaran con el tiempo de servicios y la edad fijados en la norma primeramente citada, aplicó indebidamente ambas disposiciones, al agregarle condiciones o excepciones que el legislador no dispuso. Que ni la Ley 33 de 1985 dispuso que el salario que servía de base para liquidar la pensión era exclusivamente el nominal, ni el artículo 36 de la Ley 100 de 193 (sic) excluyó la actualización salarial a los trabajadores cobijados por el régimen de transición. Por último alega que la aplicación adecuada de los preceptos legales mal aplicados por el tribunal, es la que ha efectuado la Corte en las sentencias que ya se han referenciado.

La réplica

Al igual que en el anterior cargo, el opositor afirma que este también adolece de errores técnicos insalvables que comprometen su prosperidad, toda vez que en la demostración se acepta que el tribunal concluyó en forma acertada al haber aplicado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir que la censura partió del supuesto que el ad quem no se había equivocado en la aplicación del mencionado precepto para definir la controversia pensional, por lo que no es posible que en el desarrollo de la acusación lo estime como indebidamente aplicado. Que la decisión del fallador tuvo como fundamento, también, una amplia gama de enseñanzas jurisprudenciales que mantienen la decisión incólume y que no fueron criticadas debidamente. Que no obstante lo anterior, la pensión pretendida en este proceso, no es la regulada por la Ley 100 de 1993, toda vez que la desvinculación del actor tuvo lugar el 10 de julio de 1989 y por ende no procedía la aplicación del artículo 36 de la citada ley, ya que de hacerlo se estaría tomando únicamente lo ventajoso de cada una de las leyes, violando el principio de la inescindibilidad.

Se considera

Frente a los reparos de naturaleza técnica que le formula el opositor en su escrito de réplica, estima la Sala que no son equivocados los conceptos de violación que por interpretación errónea y aplicación indebida denuncia el recurrente en cada uno de los cargos, pues independientemente si se configuraron o no esos submotivos de infracción a la ley, se observa en la parte motiva de la providencia atacada, que el tribunal, para prohijar la negativa de la indexación de la primera mesada pensional, tuvo en cuenta las dos disposiciones legales acusadas (L. 33/85, art. 1º y L. 10/93, art. 36), para, luego de fijar sus alcances, optar por aplicar la primera de las leyes mencionadas a fin de no romper el principio de la inescindibilidad.

Ahora bien, frente al tema puntual que cuestiona el recurrente y que se concreta en la decisión del tribunal de considerar no viable la actualización de la base salarial de la pensión de jubilación con el índice de precios al consumidor a que se refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisa la Corte que en efecto, fue equivocada la determinación del ad quem al negar la indexación del ingreso base de liquidación a la pensión del actor.

Así se afirma por cuanto, si el demandante tiene el derecho de acceder a la pensión de jubilación, bajo el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (jun. 9/99), tal y como quedó definido al examinar los anteriores cargos, resulta perfectamente procedente que el ingreso base de liquidación de su primera mesada pensional, deba ser indexado conforme a lo que establece el inciso tercero del artículo 36 de la última ley citada.

Lo anterior, es lo que corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial ha venido sosteniendo la Corte en procesos similares al que aquí se adelanta contra la misma entidad bancaria demandada. Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo:

“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

Así se afirma porque los aludidos artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa (...)’. Y al respecto expresa:

‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el sistema general de pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previo para el primero un régimen de transición.

Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem —salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales—, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

Pero aun si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (Rad. 13066).

Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace (sic) a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.

En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el sistema general de pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquella, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.

Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de ley que regulaba dicho punto.

(...).

En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, radicación 13336:

“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE’.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que este haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere”.

Las mismas consideraciones que se dejaron consignadas en el extracto de la sentencia transcrita, son más que suficientes para concluir que el tribunal sí incurrió en las violaciones de la ley, denunciadas y, en consecuencia, el cargo prospera.

En sede de instancia, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor entre la fecha de desvinculación del actor (jul. 10/89) y aquella en que cumplió los 55 años de edad (jun. 9/99), así como, el salario mensual devengado en el último año de servicios que ascendió a la suma de $ 119.503.42, tal y como lo dedujo el a quo y aparece acreditado en la documental visible a folio 19 del expediente, habrá de actualizarse la base salarial para liquidar la mesada pensional, con base en los IPC.

Por consiguiente la base salarial de la primera mesada pensional que le corresponde al actor, se obtendrá aplicando la fórmula que para asuntos semejantes ha utilizado la Sala:

Año 1989 (170 días): $ 119.503.42 x 26.12 x 32.36 x 26.82% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 170 -:- 3.570 = $ 47.824.30.

Año 1990 (360 días): $ 119.503.42 x 32.36 x 26.82% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 80.300.50.

Año 1991 (360 días): $ 119.503.42 x 26.82% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 60.668.25.

Año 1992 (360 días): $ 119.503.42 x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 47.842.01.

Año 1993 (360 días): $ 119.503.42 x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 38.230.70.

Año 1994 (360 días): $ 119.503.42 x 22.60% x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 31.180.69.

Año 1995 (360 días): $ 119.503.42 x 19.47% x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 25.432.90.

Año 1996 (360 días): $ 119.503.42 x 21.64 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 21.288.11.

Año 1997 (360 días): $ 119.503.42 x 16.97 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 17.500.91.

Año 1998 (360 días): $ 119.503.42 x 16.70 x 6.39 x 360 -:- 3.570 = $ 14.961.88.

Año 1999 (159 días): $ 119.503.42 x 6.39 x 159 -:- 3.570 = $ 5.662.52.

Al sumar los anteriores valores, se tiene que el salario base de liquidación de la primera mesada pensional, debidamente indexado al 9 de junio de 1999, fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad y, por consiguiente, se configuró el derecho a la pensión de jubilación, asciende a la suma de $ 390.892.77, que al aplicarle el 75%, arroja como mesada inicial a favor del actor la suma de $ 293.169.57.

Como consecuencia de lo visto, se revocará la decisión del juez de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del actor y, por tanto se modificará la condena respecto de la cuantía de la primera mesada pensional, para fijarla en la suma de $ 293.169.57, a partir del 9 de junio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

De otro lado, y comoquiera que prosperó el cargo segundo propuesto por la parte demandada, se revocará la condena por intereses moratorios y se absolverá de dicho concepto.

Como ambas demandas de casación tuvieron prosperidad, no habrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 28 de marzo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del actor y a su vez la condenó al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas, en el proceso que Rubén Gerardo Martínez Ospina le promovió al Banco Popular S.A.

En sede de instancia, se revoca la decisión absolutoria que por indexación de la base salarial para liquidar la mesada pensional impartió el juez de primer grado y, en consecuencia, se modifica la cuantía de la primera mesada pensional, para fijarla en la suma de $ 293.169.57 a partir del 9 de junio de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra.

De igual forma, se revoca la condena por concepto de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas, y en consecuencia, se absuelve a la parte demandada de dicha reclamación.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, pero considero necesario aclarar lo siguiente:

1. Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.

2. Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica.

3. Independientemente de esa consideración, opino que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición.

Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1. Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o, 2. Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a esta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

4. Pero aun de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Rad. 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

5. Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva un caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como este debe actualizarse.

Fecha ut supra.

Gustavo José Gnecco Mendoza. 

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido:

“… El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a estas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, resalta la Corte.

De suerte que al acoger el tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma. Para el caso más de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social.

Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la seguridad social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la Sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente:

“Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferente regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente. Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, solo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si esta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, esta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del Decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, comoquiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la Ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo “de que trata esta ley”, contenido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la Ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994. Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley 100, conforme lo consagra la Sentencia C-408 de 1994. Dicha disposición establece:”

‘ART. 11.—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo’.

Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló:

‘ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos (sic) públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley’.

Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión “... quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas”, del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

En consecuencia de lo anterior, para la corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones”.

Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses solo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales solo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto.

Fecha ut supra

Isaura Vargas Díaz, Camilo Tarquino Gallego. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones:

1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la ley. Y cuando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para dejó (sic) de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia.

2. La actualización monetaria del ingreso base solo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida.

El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación.

3. La incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produce de conformidad con el Decreto 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para la fecha de la incorporación o para el 10 de julio de 1989.

En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 17 de septiembre de 1991.

4. Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el régimen de prima media con prestación definida, como lo dispone el artículo 4º del Decreto 691 de 1994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección.

Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el sistema general de pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, solo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un período más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido. En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el período de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último.

Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del sistema general de pensiones, es ajeno a este; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al sistema de prima media con prestación definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión.

Fecha ut supra.

Eduardo López Villegas. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Carlos Isaac Náder, Francisco Javier Ricaurte Gómez. 

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