Sentencia 2257-08 de marzo 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 68001 23 15 000 2004 00486 01 (2257-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Tito Julio Pinzón Amado

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II.Consideraciones

Sea lo primero resaltar, que la Sala conoce el presente asunto en grado de consulta de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander impuso una condena a cargo de la entidad pública demandada, la cual no ejerció defensa alguna de sus intereses en dicha instancia. En esos términos, la competencia que le asiste al ad quem no se encuentra restringida, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en el cual el marco de la decisión está fijado por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada.

Antes de abordar el caso sometido a juicio, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trata de actos de la administración que contienen un pronunciamiento sobre prestaciones periódicas.

La caducidad de la acción, es un fenómeno de creación legal por virtud del cual, el simple paso del tiempo impide el debate judicial sobre la legalidad de los actos de la administración. Tradicionalmente se ha entendido como una forma de darle firmeza a las decisiones administrativas y otorgar seguridad a los ciudadanos.

Por ser la caducidad de la acción una institución que restringe el acceso a la justicia, la interpretación de las normas que la regulan debe hacerse igualmente de forma restrictiva para no extender sus efectos a situaciones diferentes a aquellas que el legislador expresamente haya contemplado.

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece lo siguiente:

“La —acción— de restablecimiento del derecho caducará en el término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Una lectura de la norma en cita, permite interpretaciones posibles frente a las frases resaltadas de la proposición normativa: “… sin embargo los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados…”.

Corresponde entonces, asumir la interpretación que sea adecuada a la institución que se regula, con un recto criterio de hermenéutica, desentrañando el verdadero sentido de la palabra “prestaciones” que define la excepción al régimen de caducidad de la acción.

Estima la Sala que una sana intelección de la norma en cita, debe considerar el sentido gramatical de la palabra “prestaciones”, que para el caso presente coincide con un sentido técnico: Una prestación según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es una “cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto; una cosa o servicio que un contratante da o promete a otro”; en sentido técnico jurídico, la prestación puede entenderse como el objeto de toda obligación que se traduce en dar, hacer o no hacer.

De acuerdo con lo anterior, el término “prestación” estipulado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tiene un concepto genérico aplicable a todas las obligaciones, por constituir el objeto de ellas. En este sentido, cualquier calificación adicional que el intérprete pretenda asignar al concepto genérico, se traduce en una discriminación que el legislador no ha hecho y que es odiosa al verdadero sentido de la norma, en cuanto amplía erróneamente el efecto de la caducidad, a acciones para el reclamo de obligaciones de la administración no contempladas en la ley.

Por ello, cuando el legislador trata de las “prestaciones periódicas” regula todas las obligaciones de naturaleza laboral que tienen el carácter de periódicas y que además pueden ser “prestación social” como la pensión de jubilación; o no ser “prestación social” como el pago del salario o de una prima que tenga carácter salarial.

Ahora bien, respecto de si la prima de actualización tiene un carácter periódico o temporal, esta corporación ha sostenido (1) que:

“El carácter de periódico dado a esta Prestación se deriva del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que solo puede reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene.

El adjetivo “temporal” en su aceptación adecuada denota “Que dura por algún tiempo”, mientras que periódica califica a lo “Que se repite con frecuencia a intervalos determinados”, así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la prestación temporal.

Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y solo podía ser reclamada hasta el 25 de noviembre de 2001.

Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 25 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo.

En conclusión, la denominada prima de actualización solo puede exceptuarse del plazo de caducidad si fue reclamada antes del 25 de noviembre de 2001”.

De conformidad con lo anteriormente transcrito, es claro que como la Resolución 1798 del 4 de marzo de 2004, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resolvió una petición del 14 de agosto de 2001, es razonable exceptuarla del régimen de caducidad para considerar que se puede demandar en cualquier tiempo, es decir no caduca dentro de los 4 meses establecidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, respecto de la afirmación realizada por la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, de que no se trata de un acto que reconoce una prestación periódica sino por el contrario del que niega y que por lo tanto, está sujeto al término de caducidad de los cuatro meses establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; debe manifestarse que tal afirmación ya fue revaluada, comoquiera que de conformidad con la sentencia del 2 de octubre de 2008 (2) , esta corporación al estudiar nuevamente la figura jurídica de la caducidad de la acción frente a las prestaciones periódicas consideró que los actos que niegan el reconocimiento de ellas, se eximen también de la imperiosa observancia de dicho término, en razón de la naturaleza de los derechos que se discuten, pues al ser prestacionales devienen un carácter irrenunciable e imprescriptible.

Realizadas las anteriores precisiones, esta corporación considera que para desatar el asunto del fondo, es preciso examinar el artículo 115 del Decreto 335 de 1992 que invoca el demandante como sustento de su pretensión, frente a los documentos del plenario. Reza la citada norma, lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

Oficiales.

Teniente Coronel o Capitán de Fragata……. 15.0% 

Mayor o Capitán de Corbeta………………… 45.0 

Capitán o Teniente de Navío………………… 15.0 

Teniente o Teniente de Fragata…………….. 10.0 

Subteniente o Teniente de Corbeta…………. 10.0  

Suboficiales.

Sargento mayor, suboficial jefe técnico o suboficial técnico jefe………………………………………………. 10.0%

Sargento primero, suboficial jefe o suboficial técnico subjefe……………………………………………………. 25.0%

Sargento viceprimero, suboficial primero o suboficial técnico primero…………………………………………. 30.0%

Sargento segundo, suboficial segundo o suboficial técnico segundo……………………………………………. …….18.0%

Cabo primero, suboficial tercero o suboficial técnico tercero……………………………………………………. 14.0%

Cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto………… .12.0%

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidadas sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado así:

Antigüedad en años Porcentaje

Al cumplir el primer año de servicio………………….……… 12%

Al cumplir dos años de servicio…………………………….... 13%

Al cumplir tres años de servicio……………………………… 14%

Al cumplir cuatro años de servicio…………………………….15%

Al cumplir cinco años de servicio………………………….... 15%

Al cumplir seis años de servicio……………………………... 16%

Al cumplir siete años de servicio…………………………..…. 17%

Al cumplir ocho años y hasta cumplir catorce años de servicio………………………………………………………...… 18%

A partir de los quince años de servicio…………………..… 26%

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.”

El actor plantea en los hechos de su demanda, que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensión está consagrado en el artículo 169 del Decreto-Ley 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y que hace relación a las variaciones o fluctuaciones que deben tener las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tomando como base el sueldo de actividad correspondiente a cada grado.

El demandante expresa que se halla disfrutando de asignación de retiro, causada con anterioridad a la expedición del Decreto 335 de 1992 y ataca el acto acusado, porque considera que al institucionalizarse la prima de actualización exclusivamente para los activos y retirados que la devengaron en actividad, no solo se está desconociendo una norma legal vigente que consagra la oscilación de las asignaciones de retiro, de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad, sino las pautas de hermenéutica jurídica sobre la interpretación de la ley y algunos principios constitucionales, como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, la seguridad social y los derechos adquiridos, consagrados en los artículos 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política.

Pues bien, como ya se vio el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en Desarrollo del Decreto 333 de 1992 que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica.

Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estará vigente hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; lo que significa, que se trata de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este orden de ideas, la prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Por otra parte, llegar a una conclusión diferente violaría el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad, tal como lo señaló esta corporación al declarar nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y noviembre 6 de ese mismo año, expedientes 9923 y 1423, respectivamente.

Ahora bien, acertado estuvo el tribunal al decretar el derecho a la prima a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, ya que en el caso objeto de examen no puede predicarse que a la fecha de expedición de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos solo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Solo con el fallo de 14 de agosto de 1996 que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” (3) , los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban.

Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, comoquiera que la prima de actualización solo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación solo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.

De la misma forma, no resulta razonable aplicar la prescripción cuatrienal a tal petición, porque esta figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso.

Las anteriores razones imponen confirmar la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 27 de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por el señor Tito Julio Pinzón Amado contra la Caja de Sueldos Retiro de la Policía Nacional.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Ref. Expediente. Apelación Auto Sección Segunda (1537-05) del 17 de noviembre de 2005. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(2) Referencia Expediente (0363-08) Actor: María Arminta Muñoz de Luque. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Sentencia de 14 de agosto de 1996. M.P. Nicolás Pájaro P. Expediente 9923.

________________________________