Sentencia 22584 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Expediente: 22.584 (R-3627)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Walberto Salazar Cuero y otros

Demandado: Nación - rama judicial - Ministerio de Justicia - Ministerio de Defensa - Fuerzas Armadas

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto en ella se decidió lo siguiente:

“Negar las pretensiones de la demanda” (fls. 322 a 334, cdno. 7).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia, pues, para la época de presentación de la demanda —28 de mayo de 1997—, la cuantía mínima exigida por la ley, para acceder a la doble instancia, en acción de reparación directa, era de $ 13’446.000(2) y, en este caso, la pretensión mayor de la demanda fue estimada en $ 350’000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente(3).

2.2. Caducidad de la acción.

Los actores pretenden, en el sub lite, la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por la retención ilegal de la embarcación “El Caribeño” y por el avanzado estado de deterioro en que esta les fue restituida.

En el primer evento, es decir, por la retención ilegal de la embarcación, ocurrida el 28 de mayo de 1995, los actores tenían dos años para demandar, término que debe contabilizarse a partir del acaecimiento del hecho, según lo indicaba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al asunto sub judice(4) y, dado que la demanda fue instaurada por los actores el 28 de mayo de 1997, no hay duda que ello ocurrió dentro del término legal.

En el segundo evento, esto es, por la destrucción de la embarcación, el término de caducidad deberá contabilizarse desde la fecha en la cual se produjo su entrega material, esto es, 19 de octubre de 1995, pues a partir de ese momento los actores pudieron constatar la magnitud de los daños sufridos y, comoquiera que la demanda fue presentada el 28 de mayo de 1997, resulta evidente que ello ocurrió dentro del término de ley.

2.3. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación - Ministerio de Justicia.

La Nación - Ministerio de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la representación del Estado, para efectos judiciales, estaba radicada en cabeza del director administrativo de administración judicial, como lo señala la Ley 270 de 1996.

El artículo 149 del Decreto 01 de 1984 indicaba que la representación de la Nación - rama judicial estaba en cabeza del Ministro de Justicia. Con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996(5) —Estatutaria de la Administración de Justicia—, dicha representación fue radicada en el director ejecutivo de administración judicial. A su turno, el artículo 49 de la Ley 446 de 1998(6), norma que modificó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, dispuso que la representación de la Nación, para efectos judiciales por actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, le correspondía al Fiscal General de la Nación.

No obstante esto último, la jurisprudencia del Consejo de Estado entendió que la norma contenida en el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 no contravino lo prescrito por el artículo 99 de la Ley 270 de 1996, de allí que se le haya conferido a dichas disposiciones una interpretación integral, para entender que tanto el director ejecutivo de administración judicial como el Fiscal General de la Nación pueden representar judicialmente a la Nación(7).

Es menester señalar que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la rama judicial y goza de autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución. Corolario de esa autonomía es que las condenas que se profieran contra la Nación, por las actuaciones realizadas por la Fiscalía, deberán ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de esta. Así lo ha ordenado esta corporación; por ejemplo, la Sala Plena del Consejo de Estado, al decidir un conflicto de competencias entre la dirección ejecutiva de administración judicial y la Fiscalía General de la Nación, en relación con el pago de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la administración, por la privación injusta de la libertad a que fue sometida la demandante, sostuvo:

“En el presente caso, la litis se trabó con La Nación, representada por el Ministerio de Justicia y del Derecho (que a la postre resultó condenada), porque, como consta en el expediente, al momento de la presentación de la demanda no se había designado al director ejecutivo de la rama judicial, por ello el tribunal aplicó el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo que establecía la representación de la Nación, para estos eventos, en el Ministerio de Justicia.

“Ahora bien, una es la representación judicial —que hoy en día tiene la dirección ejecutiva de la administración judicial— y otra muy distinta, la capacidad para responder pecuniariamente.

“Con la Constitución de 1991 la Fiscalía General de la Nación fue dotada de autonomía administrativa y presupuestal, de tal forma que maneja sus recursos separadamente del presupuesto que gobierna el Consejo Superior de la Judicatura, conteniendo un rubro de sentencias judiciales.

“Aparte de lo anterior, la ley le otorga responsabilidad en estos eventos al Fiscal General de la Nación, según lo ordena el numeral 5º del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, estatuto que modificó la estructura y funciones de la Fiscalía:

‘ART. 17.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

(…).

‘5. Ser vocero y responsable por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ante los demás estamentos del Estado y de la sociedad’.

“En el mismo sentido estaba el numeral 4º del artículo 22 del Decreto 2699 de 1991, subrogado por la norma transcrita.

“En el caso que nos ocupa está probado que la autoridad que infligió el daño fue la Fiscalía General de la Nación al ordenar injustamente la privación de la libertad de la señora Anatilde Santiago de Contreras y toda vez que el presupuesto de esta entidad es diferente del que tiene a su cargo el Consejo Superior de la Judicatura, los rubros que deben afectarse para reponer el daño causado son los de la Fiscalía General de la Nación y no los de la dirección ejecutiva de administración judicial (8) .

Considera la Sala que, si bien hoy la representación judicial de la Nación por hechos que se imputan a la Fiscalía General corresponde a dicha entidad, en los procesos iniciados y adelantados con anterioridad, cuando aún no estaba vigente el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 y jurisprudencialmente se discutía la inaplicación de esa norma por contradecir la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, dicha representación, para la época de formulación de la demanda, estaba a cargo de la dirección ejecutiva de la administración judicial, entidad que, en el presente asunto, confirió poder a la doctora Yadira Reales Vesga (fl. 229, cdno. 1), para que asumiera la defensa de la Nación - rama judicial por los hechos que le imputaron los actores como consecuencia de una actuación de la Fiscalía General de la Nación, consistente en la retención ilegal y destrucción de la embarcación de propiedad de los demandantes.

En conclusión, en el presente asunto la rama judicial estuvo debidamente representada por la directora ejecutiva de administración judicial y, en el evento de que llegare a proferirse una condena como consecuencia de una actuación de la Fiscalía General de la Nación, será esta la que deba asumirla con cargo a su presupuesto.

2.4. Caso concreto y análisis probatorio.

Se pretende en el presente asunto la responsabilidad de la demandada por la retención arbitraria e ilegal de la embarcación “El Caribeño” y por el deterioro que esta sufrió en poder de la Armada Nacional.

a. Retención e inmovilización de la embarcación.

Mediante Resolución 023 de 8 de enero de 1991, la Dirección General Marítima y Portuaria autorizó la expedición de la matrícula y patente de navegación de la motonave “El Caribeño”, en el Puerto de Buenaventura, a nombre de Walberto Salazar Cuero (fl. 33, cdno. 1).

Según el certificado de matrícula 002012 (fl. 26, cdno. 1), expedido por la Dirección General Marítima y Portuaria, el señor Walberto Salazar Cuero figura como propietario y armador de la “nave” “El Caribeño”, identificada con las siguientes características:

“Eslora de Registro: 21.30 mts Número de mastiles: XX

“Manga de Registro: 5.58 mts Número de bodegas: (1)

“Puntal de Registro: 2.10 mts Número de cubiertas: (2)

“Calado máximo: 1.2 mts Número de entrepuentes: (1)

“Francobordo: XXX Número de hélices: (1)

“T.R.B.: 58.7 tons Nº máquinas propulsoras: (1)

“T.R.N.: 36.28 tons. Material del casco: Madera

“Peso muerto total: 36.00 t. Met Fecha d construcción: 1990

“Número calderas pies: XX Clase de propulsión: Motor Diésel

“Let de llamada: Fonia Potencia: 350 HP

“Clase de tráfico: Cabotaje Clasificación: Clase B

“Color casco: Blanco superestructura: Blanco verde

El 28 de mayo de 1995, la Armada Nacional interceptó e inmovilizó la embarcación “El Caribeño”, porque en su interior se encontraron sustancias prohibidas, que eran transportadas por uno de los pasajeros que abordó el barco, según se infiere del oficio 008 CECF-14 de 28 de mayo de 1995, por medio del cual la Armada Nacional dejó a disposición de la Fiscalía Seccional de Buenaventura “unas sustancias y una motonabe (sic)”, documento que obra en copia auténtica y que se transcribe tal cual obra en el expediente:

“Por medio del presente hago llegar al señor fiscal seccional de B/ventura. una sustancias y una motonave:

“Se encontraba efectuando retenes en la bahía de Buenaventura una lancha de esta unidad al mando del CPIM Benavides Trujillo Jesús, el cual procedió a revisar la Motonabe ‘Caribeño’, efectuando la requisa se encontraron los siguientes elementos, así: Caneca 1. Es una nevera de icopor blanca con tres (3) galones de una sustancia líquida al parecer ácido, tres (3) bolsas color negro con una sustancia al parecer permanganato de potasio y cinco (5) bolsas con una sustancia blanca de dos (2) kilos cada una. Caneca 2. Es una nevera de icopor blanco, con tres (3) galones de sustancia líquida al parecer ácido. Bolsa plástica de colores negro y azul con dos bolsas de dos kilos y una bolsa abierta con un kilo de una sustancia blanca: Caja de cartón para empaque de manzanas, que contiene seis (6) galones de sustancia líquida al parecer ácido (…) El mencionado material pertenecía al señor Daniel Ortiz que viajaba a bordo de la motonabe (sic) y se fugó en las cercanías al muelle de la sociedad portuaria saltando de la lancha y metiéndose bajo el muelle. Dichas sustancias al parecer iban a ser utilizadas para el procesamiento de cocaína.

“Igualmente me permito informar el personal que se encontraba a bordo de la motonabe, (sic) unos como pasajeros y otros como tripulantes, los cuales podrán ser llamados posteriormente de acuerdo a la dirección suministrada por ellos mismos. Y poner a su disposición la Motonabe (sic) ‘Caribeño’, la cual se encuentra retenida en el muelle naval de este municipio bajo el mando de su capitán Ángel Estrada (…)” (fls. 38, 39, cdno. 1).

El capitán de navío del puerto de Buenaventura, Oscar Flavio Varón Reyes, en declaración rendida en el curso de este proceso, manifestó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“(…) En los archivos figura para esa época (…) copia de un informe hecho por un comandante de la patrulla de Infantería de Marina, en donde informa que habiéndosele pasado revista a la motonave ‘El Caribeño’, se encontraron unos elementos que posiblemente sean empleados en cuestiones de narcotráfico, motivo por el cual el comandante de la patrulla hace la retención de la motonave y en el mismo oficio procede a informarle al fiscal de esa época, no dice el nombre, que la motonave a partir de ese momento queda a disposición de dicho fiscal, porque lo único que hace el comandante de la patrulla es descubrir las sustancias sospechosas, pero para esclarecer los hechos la competencia es del fiscal (…). Todas las motonaves son matriculadas en capitanía y dentro de esa matrícula le figuran unos certificados que se expiden en la misma capitanía y que tienen que ver con la seguridad del buque, las características, el registro de propiedad y otra clase de certificados que autorizan al buque para, podríamos decir, existir legalmente y realizar la faena para la cual fue construido. Estos certificados son renovados cada año por medio de un perito que revisa el buque y dice si sus condiciones siguen siendo las apropiadas para navegar. Con esos certificados vigentes y con la lista de la tripulación que puede cambiar por cada viaje, el capitán del buque, el armador, o el agente marítimo van a capitanía y efectúan lo que se llama ‘correr el zarpe’, que consiste en informar a capitanía hacia donde se va desplazar el buque y qué faena se va a realizar (…). Capitanía entonces revisa los documentos del buque y si estos están vigentes entonces corre el zarpe o sea hace un certificado que se llama zarpe, el cual autoriza al buque del nombre que sea al mando de un capitán idóneo para desplazarse desde el puerto de Buenaventura u otro puerto de la costa colombiana o extranjera. Cuando termina el viaje, si el buque llega a otro puerto donde hay capitanía, cancelan el zarpe que llevan y sacan uno nuevo con los mismos documentos vigentes para regresar a Buenaventura (…) El Caribeño solo canceló el último zarpe y no volvió a correr zarpe para zarpar de nuevo. Es de suponer que tuviera esta situación de no correr zarpe relación con el oficio mencionado anteriormente que lo ponía a disposición de un fiscal, ya después de esto no hay más solicitudes de zarpe (…) (fls. 16 a 18, cdno. 4).

De conformidad con el artículo 1º del Decreto 1856 de 1989, “por el cual se toman medidas encaminadas a restablecer el orden público”:

“Los títulos valores, bienes muebles e inmuebles, divisas, derechos de cualquier naturaleza y, en general, los beneficios económicos y efectos provenientes de o vinculados directa o indirectamente a las actividades ilícitas (…), o los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión del delito de narcotráfico y conexos, serán decomisados u ocupados por las Fuerzas Militares, Policía Nacional y los organismos de seguridad del Estado y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o de entidades de beneficio común instituidas legalmente mientras el juez competente dispone sobre su destinación definitiva.

(…).

“La providencia que ordene la devolución de los bienes materia del decomiso, deberá ser consultada y solo surtirá efectos una vez confirmada por el superior (…)”.

A su turno, el artículo 5º de la norma citada indicaba que:

“Le corresponde al sindicado de la comisión de los delitos de narcotráfico y conexos, demostrar que los bienes aprehendidos o decomisados no proceden de actividad ilícita ni fueron utilizados en la comisión del delito”.

El Decreto anterior fue adicionado por el Decreto 2390 de 1989, cuyo artículo 2º dispuso que:

“Las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o los organismos de seguridad del Estado, que hubieren practicado el decomiso o la ocupación, informarán al juez competente que se encuentre conociendo de los delitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito (…), sobre este hecho o, en caso de que no existiere proceso, procederán a formular la correspondiente denuncia penal, con base en los hechos que dieron lugar a la práctica de tales diligencias”.

Por su parte, el artículo 4º de la norma precitada prescribía que:

“Los terceros que aleguen propiedad sobre los bienes materia de la ocupación o el decomiso y soliciten su devolución, deberán comparecer personalmente, asistidos de apoderado si lo estiman conveniente, ante el juez que esté conociendo del respectivo proceso, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a su citación o emplazamiento, con el fin de que demuestren su propiedad sobre ellos, su procedencia legítima y el fin para el cual estaban destinados.

“El juez en la sentencia mediante la cual decida el proceso por los delitos de narcotráfico y conexos (…) decidirá en forma definitiva la destinación de dichos bienes. Su devolución, en caso de que se demuestre plenamente la licitud de su procedencia y destinación, será decidida por el juez del conocimiento mediante auto interlocutorio que deberá ser consultado con el superior (…)”.

Según el artículo 53 del Decreto Legislativo 2790 de 1990, modificado por el Decreto Legislativo 0099 de 1991, “Por el cual se dicta el estatuto para la defensa de la justicia, integrando en una sola jurisdicción los jueces de orden público y los especializados, creando mecanismos jurídicos para su protección y la de los demás intervinientes en los procesos penales de su competencia, organizando la subdirección nacional y las direcciones seccionales de orden público para darles el apoyo operativo y necesario para el cumplimiento de sus funciones y restablecimiento de los organismos auxiliares de la justicia”, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991:

“Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios, y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento atribuye el artículo 9º del presente decreto a los jueces de orden público, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que resulte ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva”.

“El superior de la unidad investigativa de policía judicial de orden público o el jefe de la policía judicial, solo podrán ordenar la incautación u ocupación del bien mueble o inmueble cuando exista prueba sumaria sobre su vinculación a delito de los mencionados en el artículo 9º de este decreto, como de conocimiento de los jueces de orden público.

(…).

“PAR.—Siempre que se produzca la incautación u ocupación de bienes el superior de la unidad investigativa levantará un acta en que aparezca el inventario de ellos debidamente identificados, de la cual remitirá una copia adicional a la Dirección Nacional de Estupefacientes para los efectos señalados en este decreto”.

El Decreto 2700 de 1991, antiguo Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 43 de la Ley 81 de 1993, disponía lo siguiente:

“ART. 338.—Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido un hecho punible doloso o que provengan de su ejecución y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o la entidad que esta designe a menos que la ley disponga su destrucción. Cuando la Fiscalía General de la Nación haya de hacer la designación correspondiente, deben preferir las necesidades de la Procuraduría General de la Nación (…).

“ART. 339.—Caso especial de comiso. Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento se atribuye a los jueces regionales, o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación hasta que quede ejecutoriada la providencia sobre la entrega o adjudicación definitiva.

“De la aprehensión, incautación u ocupación de los bienes que estuvieren sujetos a registro de cualquier naturaleza se dará aviso inmediato al funcionario que corresponda, por el jefe de la unidad de policía judicial que la haya efectuado. La inscripción se hará en el acta y no estará sujeta a costo ni a turno alguno. Hecha esta, todo derecho de terceros que se constituya sobre el bien será inoponible al Estado. Siempre que se produzca la incautación u ocupación de bienes el responsable de la unidad de policía judicial levantará un inventario del cual se enviará copia a la Dirección Nacional de Estupefacientes si a ello hubiere lugar (se destaca).

El artículo 334 del Decreto 2700 de 1991 le confirió facultades a la Fiscalía General de la Nación para ordenar y practicar pruebas que permitieran el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, a fin de establecer si se infringió la ley penal, quién o quiénes fueron los autores o partícipes del hecho punible, los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se consumó el delito y la cuantificación de los daños y perjuicios de orden moral y material causados, entre otros aspectos.

De conformidad con el anterior panorama normativo, aplicable para la época de los hechos, los elementos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento se atribuía a los jueces regionales o que provinieran de su ejecución pasaban a disposición de la Fiscalía General de la Nación y quedaban fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación, hasta que quedara ejecutoriada la providencia sobre su entrega o adjudicación definitiva. A su turno, los terceros que alegaran la propiedad sobre los bienes materia de la ocupación o el decomiso y solicitaran su devolución estaban en la obligación de demostrar la propiedad sobre dichos bienes, su procedencia legítima y el fin para el cual estaban destinados.

Como puede verse, la interceptación y posterior inmovilización de la embarcación “El Caribeño”, cuyo propietario es el señor Walberto Salazar Cuero, estuvo avalada por el ordenamiento legal, pues a bordo de ella fueron encontradas sustancias prohibidas, utilizadas para el procesamiento de narcóticos. Por esa razón, la embarcación fue puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación, como era el deber de los miembros de la Armada Nacional que la inmovilizaron en alta mar, a fin de que se investigara y esclareciera la procedencia de los elementos encontrados, los verdaderos responsables del hecho punible y todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la consumación del ilícito cometido.

Es dable señalar, entonces, que tanto la Armada Nacional como la Fiscalía General de la Nación no hicieron nada distinto que cumplir con la ley, pues en la embarcación se transportaban sustancias prohibidas, de tal suerte que las medidas de las autoridades que la afectaron no sólo resultaban necesarias sino que, además, constituían un imperativo de orden legal.

Pero, cuando las pruebas ordenadas y practicadas por la Fiscalía permitieron establecer que el único responsable del transporte de las sustancias prohibidas era el señor Daniel Ortiz, quien viajaba como pasajero en el barco, y que ni la tripulación ni el propietario del mismo tenían que ver con el delito cometido, la Fiscalía ordenó su entrega definitiva, mediante Resolución de 3 de agosto de 1995 (fls. 61 a 66, cdno. 1), decisión que fue confirmada el 26 de septiembre del mismo año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, en grado jurisdiccional de consulta (fls. 89 a 91, cdno. 1).

Así las cosas, resultan infundadas las imputaciones de los actores, en torno a que la retención y posterior inmovilización de la embarcación “El Caribeño” fue arbitraria e ilegal, pues, como se anotó, las medidas de las autoridades competentes estuvieron respaldadas por el ordenamiento legal, de modo que los demandantes estaban obligados a soportarlas, hasta tanto la Fiscalía esclareciera los hechos materia de investigación y encontrara a los verdaderos responsables del ilícito, como en efecto ocurrió. Distinto sería si, esclarecidos los hechos y hallados los responsables, no se hubiera dispuesto de inmediato la restitución o devolución del bien y, en cambio, este hubiera permanecido retenido o inmovilizado, caso en el cual se generaría responsabilidad de la administración, pues tal circunstancia carecería de soporte legal.

b. Deterioro de la embarcación.

Se encuentra acreditado que la embarcación “El Caribeño”, de propiedad del señor Walberto Salazar Cuero, antes de ser retenida en altamar por la Armada Nacional e inmovilizada por la Fiscalía General de la Nación, cumplía con todas las exigencias dispuestas por la Dirección General Marítima y Portuaria para navegar en condiciones de seguridad, prueba de ello es que obtuvo todas y cada una de las certificaciones requeridas por las autoridades competentes (9) y superó las distintas inspecciones a las que fue sometida por parte de los peritos, de lo cual se infiere que ésta se encontraba en buen estado (fls. 27 a 31, cdno. 1).

El material probatorio permite establecer, igualmente, que durante el tiempo que la embarcación permaneció inmovilizada en el muelle naval Nº 13 de Buenaventura sufrió un grave deterioro, tal como lo revelan el acta de entrega definitiva, suscrita el 19 de octubre de 1995 por el señor Walberto Salazar Cuero, su apoderada judicial, el comandante E.C.F-14 y el comandante de la Compañía “CYS” BRIM-2, los dos últimos en representación de la Armada Nacional (fl. 9, cdno. 1), los testimonios de Federico y Moisés Estupiñán Estupiñán rendidos en este proceso el 16 de junio de 1999 (fls. 11 a 14, cdno. 2) y el dictamen pericial practicado en este proceso el 25 de agosto de 2000 (fls. 32 a 76, cdno. 4).

Ahora bien, una vez se produjo la retención de la embarcación “El Caribeño”, medida que, como se vio, estuvo ajustada a derecho, la Armada Nacional la dejó a órdenes de la Fiscalía Seccional de Buenaventura, la cual dispuso:

“2. Librar oficio al comandante de la Segunda Brigada de Infantería de Marina, coronel Carlos Herrera Giraldo, con el fin de que se sirva mantener retenida en el muelle naval la motonave Caribeña, involucrada en el decomiso del material químico según informe de las Fuerzas Militares presentado por el teniente de I.M. Miguel Alberto Blanco V. comandante elemento de combate fluvial 14, la cual quedará bajo la custodia del capitán de dicha nave señor Angel Estrada, bajo estricta vigilancia de las Fuerzas Militares Brigada de Infantería de Marina y a disposición de la jefatura de la unidad de fiscalía seccional de este municipio.

(…).

“4. Remítanse las presentes diligencias al igual que el material incautado a la jefatura de la Unidad de la Fiscalía Seccional del Municipio de Buenaventura, haciéndole saber que en el muelle naval se encuentra retenida la motonave Caribeño en custodia de su capitán Ángel Estrada y a disposición de dicha fiscalía seccional bajo la vigilancia de las Fuerzas Militares, Segunda Brigada de Infantería de Marina” (se resalta) (fls. 40, 41, cdno. 1).

Si bien la Fiscalía General de la Nación ordenó la inmovilización de la embarcación en el muelle naval Nº 13, bajo la estricta vigilancia de la Infantería de Marina, la nave fue dejada en custodia del capitán de la embarcación, señor Ángel Neri Estrada, quien inexplicablemente no adoptó medida alguna dirigida a su conservación y mucho menos alertó a las autoridades sobre el deterioro que venía presentando la nave, a fin de que se tomaran las medidas concernientes al caso, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, la negligencia del señor Neri Estrada no puede trasladársele a las demandadas.

A juicio del a quo, el tema de la navegación está regulado ampliamente en el Código de Comercio, el cual dispone, en su artículo 1495, que el capitán es el encargado del gobierno y la dirección de la nave y actúa como representante del armador; además, conforme al artículo 1501 de la misma codificación, entre sus obligaciones y funciones están la de cerciorarse de que el barco se encuentra en buenas condiciones de navegabilidad y la de adoptar las medidas provisorias que sean urgentes para la conservación de la nave y de la carga, a lo cual se suma, por una parte, que el numeral 27 del artículo 1501 señala que, “si para evitar o disminuir un daño fueren necesarias medidas especiales, el capitán obrará según su prudente arbitrio” y, por otra, que según el artículo 1503 el capitán responderá ante el armador por el incumplimiento de sus funciones y la violación de las prohibiciones, particularmente en los casos de daños sufridos por los pasajeros, la tripulación, la nave y la carga, a menos que se demuestre la presencia de una causa justificativa.

No obstante las obligaciones que le corresponden al capitán de una embarcación, conforme lo consagra, como acaba de verse, la legislación mercantil y que, a juicio del tribunal, fueron incumplidas por el capitán Ángel Neri Estrada, es menester señalar que, en el sub lite, aquel fue designado por la Fiscalía General de la Nación como custodio de la embarcación “El Caribeño” y, por lo tanto, tales obligaciones las tenía que cumplir ya no como capitán de la embarcación afectada sino como auxiliar de la administración de justicia.

Conforme a lo anterior, es evidente y claro que el señor Ángel Neri Estrada tenía que haber adoptado como custodio de la nave afectada las medidas necesarias para evitar que aquélla sufriera cualquier clase de percance o deterioro, puesto que el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil señala que el depositario o administrador de los bienes entregados en custodia informará mensualmente de su gestión a la autoridad judicial competente, sin perjuicio del deber de rendir cuentas, a la vez que el numeral 4º del artículo 682 del mismo ordenamiento jurídico impone al secuestre la obligación de tomar las medidas adecuadas para la conservación y mantenimiento de los bienes a su cargo.

Pero, el estado en que la nave fue devuelta a su dueño evidencia a las claras que el custodio de la misma, señor Ángel Neri Estrada, incumplió por completo las obligaciones inherentes al cargo que desempeñaba como auxiliar de la administración de justicia, hecho que compromete la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, a título de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habida cuenta de que fue dicho organismo el que lo designó como custodio o secuestre de la embarcación afectada y que las que incumplió no fueron, entonces, sus obligaciones como capitán de la misma.

En cuanto al régimen de responsabilidad que se atribuye, resulta indispensable señalar que dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia, de modo que puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”(10). Se trata de una responsabilidad que, a diferencia de la que surge del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Como consecuencia de lo hasta aquí dicho, la Sala revocará la sentencia del 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por estimar que la Fiscalía General de la Nación es la responsable de todos los daños y perjuicios causados a la parte actora como consecuencia de la destrucción de la embarcación “El Caribeño”.

III. Indemnización de perjuicios

3.1. Perjuicios morales.

Los actores solicitaron, por dicho concepto, el equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno de ellos (fl. 115, cdno. 1); sin embargo, no obra prueba alguna en el plenario que permita asegurar que los demandantes sufrieron perjuicios morales por la destrucción de la embarcación “El Caribeño”.

3.2. Perjuicios materiales.

a. Daño emergente.

Por dicho concepto, los actores solicitaron la suma $ 350’000.000, correspondiente al valor de la embarcación, la cual se encontraba funcionando cuando fue inmovilizada por las autoridades y puesta disposición de la Fiscalía General de la Nación y, sin embargo, fue restituida a su propietario en completo estado de deterioro (fl. 117, cdno. 1).

Para acreditar tales perjuicios, la parte actora solicitó que se practicaran una inspección judicial a la embarcación afectada y un dictamen pericial (fl. 136, cdno. 1), los cuales fueron decretados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 25 de noviembre de 1998 (fls. 240 a 243, cdno. 1).

El 25 de agosto de 2000, los peritos designados por el tribunal rindieron el siguiente dictamen pericial, el cual se transcribe a continuación, tal cual obra en el expediente:

“(…).

“2. Fundamentos y conceptos varios

“Como fundamento para actuar, como lo hemos expuesto en el punto anterior, hemos considerado los siguientes puntos, hechos, documentos, etc.:

“2.1. El texto de la demanda en el punto relacionado a los hechos, testimonios y otros apartes de interés para el dictamen pericial.

“2.2. Los documentos e informes, varios obtenidos tanto del expediente como de profesionales expertos en armado de barcos, en navegación y otros aspectos relacionados con la materia y que deben ser considerados necesariamente para elaborar esta experticia. Al determinar estos elementos, como base de liquidación, en su momento detallaremos al respecto con el fin de fundamentar cierta y técnicamente nuestro trabajo pericial.

“Cotización de Casa Alemana de Santiago de Cali sobre el valor de un motor marítimo puesto en Buenaventura (ver anexo 1).

“Cotizaciones (ver anexo 02) expedidas por los señores Olmedo Banguera, portador de la c.c. 16.476.615 con licencia de perito naval 026.- Marcelino obregón con c.c. 16.477.969 constructor naval. James Sánchez Mosquera, portador de la c.c. 16.495.545 constructor naval de Astillero San Antonio, kilómetro 5 El Piñal, Teléfono 09-22425236 Buenaventura.

“2.3. Hemos tenido en cuenta en esta experticia los testimonios de los señores Moisés Estupiñán Estupiñán, Federico Estupiñán Estupiñán, capitán de navío Oscar Flavio Varón Reyes y otros que han estado colaborándonos dentro del proceso investigativo que hemos estado realizando con el fin de tener suficientes bases como elementos de juicio para poder actuar.

“(…).

“El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivos, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad.

(…).

“3. Bases de liquidación

“3.2. Para la liquidación del daño emergente

“Para esta liquidación hemos considerado los informes obtenidos, como ya lo hemos manifestado anteriormente sobre los valores actuales de la construcción de la nave con las mismas características de El Caribeño:

“3.2.1. Características generales del casco:

NombreEl Caribeño
BanderaColombiana
Matrícula002012
Certificado de seguridadBuque de pasajeros 00879
Certificado de seguridad0895 Buque de carga
Certificado de inspección06445

 

Armador

PropietarioWalberto Salazar
Año de construcción1990 (aproximadamente)
Eslora21,30 metros lineales
Manga05,58 metros lineales
Puntal2,10 metros lineales
TRB58,72 toneladas
PropulsiónMotor Diésel de 350 HP
Desplazamiento máximo57
Desplazamiento lastre22
Número de bodegas01
Material del cascoMadera
MovilizaciónHélice
Inmovilizaciónun ancla

 

“3.2.2. Características de las cubiertas y dotación en general:

Número de cubiertas02
Camarotes de 05 puestos05
Camarotes de 06 puestos04
Cocina01
Estufa de dos puestos01
Canecas para combustibles02
Motobomba01
Antenas para comunicación01
Tungal cargador de batería01
Guayas control para el motor01
Timón01

 

“3.2.3. Valoración:

“Para efectos de avalúo de El Caribeño tuvimos en cuenta la observación física que hicimos a lo que queda de la nave. Como puede apreciarse por las diferentes fotografías tomadas de diferentes puntos y que anexamos, lo que se requiere es la reposición total.

“Por este motivo optamos por solicitar cotizaciones para la construcción tanto del casco como de las cubiertas y los acabados propios tal como estaba el Caribeño. Dentro de las fotografías que anexamos hay algunas de ‘maqueta’ de El Caribeño y que nos han dado una idea de cómo estaba cuando cumplía sus funciones de navegabilidad.

“4.3. Liquidación daño emergente

“Esta liquidación la conforma el valor de la reposición del barco El Caribeño

“4.3.1. Valor del casco$ 350.000.000
Materiales$ 200.000.000
Mano de obra$ 150.000.000
“4.3.2. Cubierta-acabados$ 220.000.000
Materiales$ 160.000.000
Mano de obra$ 60.000.000
“4.3.3. Equipo de telecomunicaciones$ 4.500.000
4.3.4. Motor Diésel de 350 H.P. 87.161.777$ 87.161.777
“Valor total daño emergente$ 661.661.777

 

“Observaciones:

“1. Se optó por reposición total de El Caribeño porque se encuentra totalmente destruido. La embarcación con motivo de su inactividad y ante la carencia de medios económicos para su mantenimiento, paulatinamente se fue deteriorando, hasta llegar al estado en el cual se encuentra actualmente (ver fotografías).

“2. El casco está totalmente destruido, solo existe el esqueleto, pero en forma parcial y en opinión de los expertos no es aprovechable, ya que gran parte de la madera está en descomposición. Por este motivo ha perdido su total solidez y consistencia.

“3. Durante la inspección que hicimos pudimos constatar que además de lo expuesto anteriormente, no existe ningún equipo ni accesorios, ni ninguna clase de compartimientos ya que no existe cubierta ni superestructura.

“4. Además no existen motores, hélices, ni timón.

“5. Para determinar tanto el valor del casco, como de los acabados se tuvo en cuenta la experiencia de armadores navales y cotizaciones que solicitamos y que anexamos a esta experticia.

“Conclusiones

(…).

“Por estar totalmente destruida la nave El Caribeño, como lo hemos expuesto anteriormente y por las fotografías que aportamos, no hay ninguna clase de posibilidad de que pueda tener navegabilidad.

“De acuerdo a las investigaciones que realizamos en Buenaventura se nos informó que una nave de las características de El Caribeño difícilmente puede durar más de doce (12) meses sin movilización alguna.

“(…).

“De otra parte estando a la interperie y recibiendo todas las inclemencias del tiempo, ya que el clima por ser salubre por la acción del mar destruye cualquier embarcación que no tenga mantenimiento preventivo. Además, si no se le ha efectuado las reparaciones menores propias de una embarcación de movilización diaria dentro del mar, su destrucción paulatina es inminente.

(…).

“Dentro del texto de la presente experticia se ha demostrado que la embarcación El Caribeño está totalmente destruida y que lo confirman las fotografías adjuntas.

“De acuerdo a la liquidación que efectuamos como daño emergente, una embarcación con las mismas características de El Caribeño tiene un costo por materiales y mano de obra de:

“Seiscientos sesenta y un millones seiscientos sesenta y un mil setecientos setenta y siete pesos mcte. ($ 661.661.777)” (fls. 33 a 74, cdno. 4).

Además, a juicio de los peritos, la embarcación “El Caribeño” se encuentra totalmente destruida, tal como lo indican las fotografías que obran a folios 33 a 38 del cuaderno 4, las cuales podrán valorarse en el sub judice, habida consideración que estas fueron tomadas por los peritos e incorporadas al proceso con el respectivo dictamen pericial; además, los daños que se evidencian en ellas coinciden principalmente con los que presentaba la embarcación cuando fue entregada materialmente a su propietario, conforme al acta CECF-14 de 19 de octubre de 1995 (fl. 9, cdno. 4), en la que se dejó constancia del avanzado deterioro de la embarcación “El Caribeño”, así:

“(…)

“01 Estufa de 02 puestosmal estado
“01 Caneca de metalmal estado
“01 Caneca de 600 galonesregular estado
“01 Timbomal estado
“01 Motobombamal estado
“01 Motormal estado
“01 Anclaregular estado
“01 Escaleramal estado
“01 Bancamal estado
“01 Antena de comunicaciónregular estado
“01 Tungal, cargador de bateríamal estado
“03 Guayas control motormal estado
“01 Cocinamal estado
“01 Bodegamal estado
“05 Camarotes de 05 puestosmal estado
“04 Camarotes de 06 puestosmal estado
“11 Colchonesmal estado
“16 Puertas (faltan dos)mal estado

 

La Sala acogerá el anterior dictamen pericial, en la medida en que no fue objetado por las partes (al efecto el tribunal corrió traslado del mismo el 31 de agosto de 2000 —folio 76, cuaderno 4— y las partes guardaron silencio) y porque, además, cumple fielmente las exigencias dispuestas por el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil(11), si se tiene en cuenta que se encuentra fundamentado y razonado y las conclusiones son claras, precisas, lógicas y convincentes y están respaldadas con otros medios de prueba, tales como cotizaciones expedidas por almacenes especializados en motonaves y por peritos y constructores navales (fls. 41, 43 y 44, cdno. 4).

En adición a lo anterior, vale la pena resaltar los testimonios de los señores Moisés y Federico Estupiñán Estupiñán. El primero de ellos, de profesión carpintero naval, en declaración rendida el 16 de junio de 1999 en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura (despacho comisorio SP 075 librado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca) manifestó lo siguiente (se trascribe tal cual obra en el expediente):

“(…) Eso fue como en el año 1996, no recuerdo la fecha exacta pero fue para ese año en que el señor Walberto Salazar fue y me buscó a la casa mía y me dijo que quería que fuéramos a ver un barco de nombre Caribeño, que estaba por la Palera, que queda en el muelle del Piñal (…) entonces fuimos don Walberto, mi hermano Federico y yo a ver el barco, para ver que le podíamos hacer, lo revisamos y estaba bastante deteriorado, tenía la quilla mala o sea la columna vertebral del barco, la cual es de madera, también tenía mala la sobrequilla que también es de madera mangle o madera de montaña, esta sobrequilla es la parte que asegura el barco por dentro, ella va entrelazada o asegurada con la quilla, es que la quilla va por fuera y la sobrequilla va por dentro; también tenía mala la curvazón o esqueleto del barco, que también es de madera (…) tenía malo el forro exterior del buque que también estaba forrado en madera; la cubierta también estaba mala y las tapas de cubierta muy malas; en términos generales el barco estaba destruido, porque llevaba mucho tiempo hundido, o sea sumergido. Entonces arreglamos con don Walberto para empezar a trabajar, me refiero a mi hermano Federico y yo, le dijimos que tenía que meterle siquiera unos cien millones de pesos, pero primero arrancaríamos con cincuenta millones de pesos, este acuerdo lo hicimos por escrito, y en el escrito constaba todo lo que le íbamos a hacer al barco, nosotros mismos redactamos el escrito, me refiero a los tres, Walberto, Federico y mi persona, el escrito lo firmamos en el 96 pero no recuerdo la fecha, ni el mes, inmediatamente empezamos a trabajar le hicimos pocas cosas, como quitarle piezas malas pero paramos porque no había billete para trabajar, solo trabajamos como una quincena, diez días más o menos, como no había plata el documento así quedó y hasta allí llegamos; nosotros le pedimos a don Walberto que bregara a conseguir el billete para seguir y nos dijo que no había, no recuerdo cuánta plata nos alcanzó a dar por los días que trabajamos, pero lo de los 50.000.000 se quedó hablado porque no había plata. El barco se quedó allí abandonado (…) solo quedan restos (…) cuando la marea subía lo tapaba y cuando se retiraba la marea se veía otra vez (…) PREGUNTADO: Informe al despacho si conoció la embarcación “El Caribeño” en época anterior a la aprehensión por cuenta de la Fiscalía como ud. escuchó decir? CONTESTÓ: Sí la conocí como un año antes de caer como dicen en manos de la Fiscalía, el barco estaba bueno, andaba trabajando en cabotaje, no sé decir quién era la tripulación, pero lo veía moviéndose en la bahía, entrando y saliendo. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué valor podía tener tal embarcación antes de deteriorarse en la forma descrita e igualmente nos dirá atendiendo su oficio, cuánto puede valer su reparación actual? CONTESTÓ: Por ahí unos $ 300.000.000, trescientos millones más o menos debía valer, cuando yo lo vi en el año 96, su reparación la valoramos como en cien millones de pesos, ahorita no sé decirle, tendría que verlo, inspeccionarlo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar teniendo en cuenta su oficio y su experiencia durante cerca de 40 años en el ramo, ¿cuánto tiempo podría durar una embarcación como El Caribeño a la intemperie y recibiendo todas las inclemencias del clima y del tiempo y lo que de ello se desprende? CONTESTÓ: Entre unos 6 a 12 meses (fls. 11, 12, cdno. 2).

En la misma diligencia, el testigo reconoció la firma y el contenido del contrato de obra celebrado el 26 de junio de 1996 con el señor Walberto Salazar, para la reparación de la embarcación “El Caribeño”, el cual obra a folios 105 y 106 del cuaderno 1.

Por su parte, el señor Federico Estupiñán Estupiñán sostuvo (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“(…) vimos que el barco estaba completamente destruido, todo quebrado, tablas, baho, todo malo, porque el movimiento de la mar lo desquebraja todo, la madera se quiebra y van quedando solo pedazos del barco (…) llegamos a un acuerdo para hacerle algo, para trabajarlo, ahí fue cuando hablamos de cien millones de pesos ($ 100.000.000) para el trabajo del barco, allí iba solo la mano de obra, el trabajo de nosotros, la madera la tenía que comprar don Walberto, luego hicimos un trato de que arrancábamos con $ 50.000.000, pero trabajamos como 15 o 20 días y nos pagó don Walberto a cada uno, incluso no tengo presente cuánto pagó, porque éramos como 9, nosotros y los ayudantes, nos pagó los días prácticamente porque el hombre se quedó sin billete y la obra quedó paralizada, no tenía plata el hombre y hasta allí llegamos (…) PREGUNTADO: De acuerdo con el deterioro que presentaba, ¿cuánto tiempo cree Ud. que llevaba allí hundido? CONTESTÓ: Póngale unos seis meses (…) nosotros trabajamos en los barcos, uno está en los muelles y los ve atracando y este Caribeño trabajaba en cabotaje. PREGUNTADO: ¿Qué valor de acuerdo con su oficio y conocimientos podía tener tal embarcación antes de producirse su hundimiento? CONTESTÓ: (…) un valor aproximado de trescientos millones y medio a cuatrocientos millones aproximadamente. Ahora yo creo que no hay nada ya, yo no lo he vuelto a ver, ni se dónde está (fls. 13 y 14, cdno. 2).

Ahora bien, resulta indispensable precisar que los actores solicitaron en la demanda la suma de $ 350’000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y que el dictamen pericial practicado en el proceso el 25 de agosto de 2000 arrojó, por dicho concepto, como ya se vio, la suma de $ 661’661.777. Como este valor es superior al que resulta de actualizar, a la fecha en que se practicó el dictamen, el monto solicitado en la demanda, esto es, $ 512’389.274, la Sala tendrá en cuenta esta última cifra, para efectos de la liquidación de la condena, pues de lo contrario incurriría en un fallo ultra petita.

Así, aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica ($ 512’389.274) multiplicada por la cifra que arroja dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta la sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual los peritos rindieron el dictamen pericial, esto es, 25 de agosto 2000:

Ra = $512’389.274índice final – enero /2012 (109,95) =
índice inicial – agosto/ 2000 (61,14)

 

Ra = 921’445.873

b. Lucro cesante.

La parte actora solicitó, por dicho concepto, la suma de $ 51’840.000, correspondiente a lo dejado de producir por la embarcación “El Caribeño”, ante la imposibilidad de poderlo utilizar. Para establecer dicho monto, los actores tuvieron en cuenta los siguientes factores:

“Se tomó como base el promedio de viajes mensuales que la embarcación realizaba en un mes, según certificación de su agente marítimo Tulia Aparicio y el libro de control de viajes; se puede establecer que la embarcación realizaba en promedio siete viajes mensuales. La embarcación tenía capacidad para 22 pasajeros, o sea 44 pasajeros, 22 de ida y 22 de regreso, a $ 15.000, de flete por pasajero, equivale a $ 660.000, (seiscientos sesenta mil pesos); el viaje de madera se estima en $ 1.500.000, más $ 660.000, de fletes; equivale pues a $ 2.160.000, mensuales. Esta suma en 24 meses que lleva la embarcación sin poderse mover se estima en $ 51.840.000 (cincuenta y un millones ochocientos cuarenta mil pesos moneda corriente) (fls. 116, 117, cdno. 1).

Por su parte, el dictamen pericial al que se hizo alusión anteriormente estableció al respecto lo siguiente (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“2.6. La bitácora en la cual hay informes de zarpe desde mediados de enero de 1993 a mediados del año 1995. Donde claramente tiene anotaciones por viajes tanto hacia el sur (El Charco, Iscuandé, Satinga, La Tola, Guapí) y al Norte Juradó y Bahía solano. Sobre los resultados del estudio hemos elaborado un cuadro resumen mes a mes durante el periodo, esto con el fin de establecer un promedio de navegación tanto mensual como anual. Cálculo sobre 11 meses porque durante el año empleaba unos 30 días para reparaciones y mantenimiento en general. Trabajo que se realizaba tanto en la maquinaria y equipos de navegación como en el casco y las cubiertas y la superestructura en general, especialmente en los compartimentos que están ubicados en la cubierta principal.

“2.7. En la demanda se manifiesta (…) que dicho Barco tenía un promedio de siete (07) viajes mensuales. Nosotros hicimos un cuadro, extractamos de la bitácora que nos fue presentada y pudimos determinar que el promedio de viajes es de cinco (5) mensuales durante once (11) meses. Esto para 1995 y 1996. En el trabajo realizado lo hicimos sobre la base de cinco (05) viajes mensuales y durante 11 meses al año.

“(…) Por consultas efectuadas en el puerto de Buenaventura pudimos determinar sobre los costos por combustibles, lubricantes, mantenimiento, etc., que una nave como El Caribeño necesitaba para poder navegar normalmente cumpliendo el itinerario que se prometía a sus pasajeros habituales y esporádicos.

“De otra parte, el número de pasajeros estaba contemplado en la demanda, y respecto de la tripulación y sus salarios fueron obtenidos directamente de su propietario y de uno de los armadores quien conocía bien al respecto (James Sánchez Mosquera).

“2.9. Enunciamos otros conceptos sobre los cuales hemos fundamentado esta experticia. Estos informes han sido obtenidos, como lo hemos manifestado anteriormente, tanto del expediente, como de técnicos especializados en el armado de barcos y de documentos que hemos obtenido dentro de nuestra investigación directamente en el puerto de Buenaventura. Además de los informes suministrados por el actor de acuerdo a documentos que tiene en su poder, como controles cuando estaba disfrutando lícitamente de la explotación de la nave sobre la cual se ha versado esta experticia.

“(…)

“3.1. Ingresos

“Para la liquidación de los ingresos hemos tenido en cuenta los siguientes rubros:

“Por transporte de pasajeros y carga:

“Viajes hacia el sur: Buenaventura-Guapi-El Charco-Satinga-La Tola- Iscuandé-Tumaco con regreso a Buenaventura.

“De Buenaventura generalmente salía con carga de diferentes productos, con un promedio de dos (02) viajes por mes.

“De Buenaventura-El Charco, Satinga, La Tola, Iscuandé (05) viajes con pasajeros como promedio mensual. Hay que tener en cuenta que la capacidad del barco es 22 pasajeros por viaje. Ida y regreso de 44 pasajeros por viaje. De Buenaventura transportaba generalmente madera.

“Observaciones:

“De los cinco (05) viajes promedio mensual con pasajeros efectuaba dos con carga y además pasajeros habituales.

“Viajes hacia el Norte: Buenaventura-Bahía Solano-Juradó con regreso a Buenaventura.

“Observación:

“Tenía los mismos viajes tanto de pasajeros como de fletes que los que efectuaba hacia el norte.

“3.1.2. Egresos

“Para cuantificar los egresos hemos considerado: salarios, prestaciones sociales, mantenimiento de la nave, lubricantes y combustible, etc.

“3.1.2.1. Salarios y prestaciones sociales:

“La tripulación estaba conformada por: El capitán, 03 marineros, 01 maquinista.

“Tanto el cocinero como sus ayudantes no eran trabajadores de la Nave ya que sus ingresos provenían de la venta de los alimentos tanto a los pasajeros como a la tripulación.

“El capitán ganaba tres (03) salarios mínimos mensuales.

“Los marineros ganaban 02 salarios mínimos mensuales.

“Las prestaciones sociales de ley: (…) 20% sobre el salario o sea: cesantías el 8.33%, primas el 8,33% y las vacaciones el 3,33%.

“3.1.2.2. Mantenimiento mensual:

“El mantenimiento de la nave se hacía durante varios días en un mes y en forma esporádica algunos días los otros meses. De acuerdo a las informaciones obtenidas de la bitácora, se pudo establecer que era un mes por año.

“3.1.2.3. Lubricantes y combustibles:

“En cada viaje (ida y regreso) se consume 700 galones de combustible, o sea 3.500 galones por mes y 38.500 por año.

“En relación a los lubricantes (aceites) consumía un tambor grande por mes.

(…).

“4.1. Lucro cesante consolidado

“La liquidación del lucro cesante consolidado es de la fecha en la cual fue inmovilizada El Caribeño, esto es mayo 28 de 1.995 hasta la fecha de este experticia o sea junio 30 de 2000.

“Para proceder conforme en primer lugar tenemos que cuantificar los ingresos y los egresos y para lo cual elaboramos los siguientes cuadros analíticos:

 

Cuadro 01
Ingresos por transportes marítimos
(En $ 000)
PasajerosFletes
AñoNº viajesIngresosNº ViajesIngresos
MensualAnualMensualAnual
1993052.20024.200022.20024.200
1994052.60029.040023.00033.000
1995053.30036.300024.00044.000
1996053.70041.140025.00055.000
1997054.18045.980026.60072.600
1998054.40048.400027.60083.600
1999054.84053.240028.00088.000
2000055.50033.000029.00054.000

Total ingresos (anual)
($)
199348.400.000
199462.040.000
199580.300.000
199696.140.000
1997118.580.000
1998131.840.000
1999141.240.000
200087.000.000

Cuadro 02
Egresos por salarios y prestaciones sociales (anual)
(en $ 000)
AñoSalariosPrest. socialesTotales
19938.8021.76010.562
199410.6592.13212.791
199512.8432.56915.413
199615.3503.07018.420
199718.6513.73022.381
199822.0144.40326.417
199925.5385.10830.646
200014.0482.80916.857

Cuadro 03
Mantenimiento, lubricantes y combustibles (anual)
(en $ 000)
AñoLubric.Combust.Manten.VariosTotales
19935.50013.4753.00055022.525
19946.60017.3254.00070028.625
19958.25020.0215.00085034.121
19968.80026.9506.0001.10042.850
19979.90033.1107.0001.50051.510
199811.55035.42010.0001.90058.870
199912.65036.19010.0002.10060.940
20007.20022.0505.0001.50035.750

Cuadro 04
Utilidades dejadas de percibir
(junio 1º de 1995 a junio 30 de 2000)
(en $ 000)
AñoIngresos menosEgresosUtilidades p/recibir
199551.10031.52219.578
199696.14061.27034.870
1997118.58074.25144.329
1998131.84085.28746.553
1999141.24091.58649.654
200087.00052.60734.393

Cuadro 05
Lucro cesante consolidado
(en $ 000)
AñoBaseIPCL.C Consolidado
199519.57856.34640.611
199634.87072.81155.980
199744.32985.69760.460
199846.553100.00054.412
199949.654109.23053.132
200034.393116.88034.393

 

“Total lucro cesante consolidado $ 298.988.000

“4.2. Lucro cesante futuro

“El lucro cesante futuro se obtiene con la productividad. Se entiende por productividad el promedio de los ingresos obtenidos como lucro cesante. Esta productividad se multiplica por el número de meses que se supone demora para la respectiva sentencia por parte del honorable magistrado. En este caso es de suponer que en seis (06) meses se haya fallado.

“Valor total del lucro cesante consolidado$ 298.988.000
“Meses desde junio 1995 a junio 30 200061

 

“Lucro cesante consolidado: meses liquidados x meses futuros

“298.988.000: 61 X 06 = $ 29.408.655

“Lucro cesante futuro $ 29.408.655

(…).

“La embarcación El Caribeño pudo haber producido desde mayo 28 de 1995 hasta junio 30 de 2000 doscientos noventa y ocho millones novecientos ochenta y ocho mil pesos ($ 298.988.000) mcte., y aplicando la correspondiente indexación que hemos denominado lucro cesante consolidado nos da:

“Trescientos veintiocho millones trescientos noventa y seis mil seiscientos cincuenta y cinco pesos mcte. ($ 328.396.655)” (fls. 32 a 74, cdno. 4).

No obstante el valor que arrojó el dictamen pericial, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la Sala estima que dicho perjuicio no se encuentra lo suficientemente acreditado en el proceso, si se tiene en cuenta que el estudio minucioso que realizaron los peritos, a fin de establecer su monto, no cuenta con un respaldo probatorio sólido, que permita inferir que la suma mencionada corresponde realmente a lo que dejó de producir la embarcación “El Caribeño”, ante la imposibilidad de ser utilizada.

En efecto, si bien se pudo establecer que la embarcación “El Caribeño” realizaba en promedio 5 viajes mensuales, los peritos dieron como hecho cierto que en cada uno de ellos se movilizaban 44 pasajeros, ya que esa era la capacidad del barco, pero lo cierto es que no existe soporte alguno que permita asegurar que dicha cantidad de pasajeros era la que movilizaba siempre el barco; por lo tanto, las proyecciones realizadas por los peritos, con dicho número de pasajeros, entre los años 1993 y 2000, no corresponden a la realidad y no pueden ser tenidas en cuenta para calcular lo que habría dejado de producir la embarcación, por concepto de transporte de personas.

Asimismo, según el dictamen pericial, la tripulación del buque estaba conformada por el capitán, quien devengaba 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por 3 marineros, quienes devengaban un salario mínimo legal mensual vigente cada uno; y por el maquinista, quien devengaba 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, no obra en el plenario soporte alguno que permita asegurar que las personas citadas devengaran tales sumas de dinero.

El dictamen también relacionó una serie de gastos en los que habría incurrido la embarcación, por concepto de combustible, aceite y mantenimiento, durante el mismo período de años; sin embargo, las sumas arrojadas no corresponden en la práctica a gastos de la motonave afectada, sino a proyecciones que los peritos realizaron comparativamente con el medio en el cual desarrollaba su actividad “El Caribeño”, las cuales carecen de soporte probatorio. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el fundamento esgrimido por los peritos para calcular tales valores fue el siguiente: “Por consultas efectuadas en el puerto de Buenaventura pudimos determinar sobre los costos por combustibles, lubricantes, mantenimiento, etc., que una nave como El Caribeño necesitaba para poder navegar normalmente cumpliendo el itinerario que se prometía a sus pasajeros habituales y esporádicos” (se resalta) (fl. 54, cdno. 4).

En adición a lo anterior, vale la pena destacar que la parte actora solicitó en la demanda el pago de $ 51’840.000, por concepto de lucro cesante, correspondiente a “24 meses que lleva la embarcación sin poderse mover” y resulta que los peritos calcularon tales perjuicios a cinco años, como se desprende claramente del dictamen pericial, lo cual implica que la suma que arrojó el dictamen es mucho mayor de la que fue solicitada en la demanda.

De otro lado, no puede pasar inadvertido que el señor Walberto Salazar Cuero desempeñaba con la embarcación “El Caribeño” una actividad mercantil, como lo es el transporte de personas(12), según se desprende del certificado de clasificación definitiva expedido por la Dirección General Marítima y Portuaria (fl. 32, cdno. 1), razón por la cual y conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio(13) estaba obligado a llevar libros de contabilidad, registros contables, inventarios y estados financieros, que hubieran podido servir a los peritos para emitir su dictamen en relación con el lucro cesante, pero nada de ello obra en el plenario.

En el mismo sentido, debe recordarse que el artículo 19 ibídem prevé que todo comerciante está obligado a matricularse en el registro mercantil, a inscribir en este todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad, a llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, a conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y los demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.

Las razones anteriores resultan suficientes para que la Sala se aparte del dictamen rendido por los peritos, en torno a la cuantificación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por estimar que estos no fueron debidamente acreditados, de modo que la Sala los negará.

2.5. Condena en costas.

La Sala se abstendrá de condenar en costas a la demandada, por cuanto la conducta procesal no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

a) DECLÁRASE la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la destrucción de la embarcación “El Caribeño”, debido a un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia.

b) CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Walberto Salazar Cuero, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de novecientos veintiún millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta y tres pesos ($ 921’445.873) m/cte.

c) NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese»

(2) Decreto 597 de 1988.

(3) Mediante auto de 9 de septiembre de 2008, Radicación 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ), la Sala Plena de esta corporación se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no determina la competencia en asuntos de responsabilidad del Estado por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) ya que en aplicación de la normativa estatutaria debe observarse un factor orgánico que confiere competencia, en primera instancia, a los tribunales administrativos y, en segunda instancia, a esta corporación.

(4) Según el artículo 136 Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos —Decreto 2304 de 1989—, el término de caducidad de la acción de reparación directa era de dos años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, norma que modificó el artículo 136 del Decreto 2304 de 1989, se estableció que la acción de reparación directa caducaría al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa (se resalta).

(5) ART. 99.—Del director ejecutivo de administración judicial.

(…).

“Son funciones del director ejecutivo de administración judicial:

(…).

“8. Representar a la Nación - rama judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales.

(6) ART. 49.—Representación de las personas de derecho público. El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

(…).

“En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de diciembre de 2.001, Expediente 12.787.

(8) Providencia del 5 de junio de 2001, Expediente C-736.

(9) Así se deduce de las certificaciones 00879, 0895, 95814 y 6445, expedidas el 27 de enero de 1995 por la Dirección General Marítima y Portuaria, documentos que obran en copia auténtica.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 14.307.

(11) ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

(…).

(12) Artículo 20 del Código de Comercio. Son mercantiles para todos los efectos legales:

(…).

“12) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados.

A su turno, el artículo 25 de la misma codificación dice que se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

(13) “ART. 48.—Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.