Sentencia 22603 de noviembre 22 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

DEFENSA TÉCNICA

La vigilancia defensiva no es abandono de la defensa.

EXTRACTOS: «Así, indiscutible es y según se extracta de la actuación procesal reseñada que el procesado contó en todo el transcurso de ella con un defensor, bien que él mismo lo designara ora que le fuera oficiosamente proveído; diferente es que en algunos períodos los profesionales así designados no hayan intervenido activamente a través de las tareas que el ahora casacionista echa de menos, lo cual en verdad —como lo indica el delegado— no constituye situación que genere la invalidez de lo actuado.

Es que, siendo que el respeto al derecho de defensa, bajo el supuesto constitucional de su permanencia en toda la actividad procesal, solo es posible determinarlo en cada concreto caso frente a los diversos matices que caractericen su específica dinámica, en eventos como el presente en que la censura se fundamenta en ese respecto en una presunta ausencia de defensa técnica, a pesar de que formalmente siempre actuó un defensor, resulta imperativo distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas u objetivas de su actividad en el proceso de cara a una aparente pasividad de quien como tal fungió, en relación con la presentación de solicitudes de diverso orden o de la formulación de recursos, toda vez que el ejercicio de la defensa —dada su razón de ser personal e individual— no puede obedecer a patrones preestablecidos por la normatividad o la experiencia y menos a la concepción que de aquella pueda asumir un tercero (así se trate del propio juzgador), porque siendo el propósito el buscar una decisión en pro de los intereses del sindicado (la que no siempre ha de entenderse como la absolución sino la que objetivamente resulte más benéfica al incriminado), es aquel fin el que impone los medios a utilizar, lo cual ineluctablemente depende de la prueba y de la dinámica que a esta le impriman el instructor y el fallador.

La falta de defensa técnica por abandono de los deberes deontológicos, no puede identificarse por tanto con la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas etc..., pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que este puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor.

Porque concerniendo al Estado como titular de la acción penal la carga de la prueba y no obstante que en ese aspecto se faculte la intervención de los sujetos procesales, no menos patente es que estos mismos también tienen la prerrogativa de guardar silencio y de permitir que la oficiosidad sea la que se active en aras de descubrir los hechos y su autor, bien porque consideren que ello convenga jurídicamente de modo suficiente a los fines propuestos o porque a través de tal actitud puedan beneficiarle las eventuales deficiencias investigativas, como es posible que acontezca en aquellos asuntos en que, a pesar del inicial compromiso probatorio, se espera que un cierto medio de convicción no arribe a la actuación, como que así se estructuraría la duda en favor del procesado, táctica que evidentemente no podría calificarse como demostrativa de desidia, omisión o abandono reprobable.

Se impone por ello diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad o desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que estas se presenten favorables al incriminado, dentro de las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.

“Esta distinción —ha dicho la Sala— entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto... cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, —como agudamente se ha advertido—, bien puede suceder —y con no poca frecuencia sucede— que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo , y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo” (Sent. jul. 24/2001, rad. 11.578).

Pero además de lo anterior no basta la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado; en eventos tales se impone determinar si el derecho realmente resultó comprometido por virtud de aquella, toda vez que, en frente del principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades, estas se hacen viables solo en la medida en que el defecto conculque realmente las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la instrucción, pues sustentada como ha sido la demanda de casación propuesta en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal y siendo incuestionable la obligación de revestir el pedimento con aquellas exigencias propias a un tal reproche, no basta sin embargo precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso, habida consideración que dentro de ese esquema debe relevarse el principio de trascendencia que, en términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, implica que “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, pues, la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; solo en cuanto aquel constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido.

Confrontadas tales premisas con la demanda que se examina es evidente —en primer lugar— que el proceso no contiene elementos de juicio que permitan predicar el abandono de la defensa técnica pues a pesar de los episodios que resalta el casacionista es patente que los profesionales de entonces mantuvieron una actividad de vigilancia en la medida en que se notificaron de providencias y solicitaron la práctica de pruebas de modo que si en otros instantes del proceso se abstuvieron de intervenir activamente no fue porque hubieren dejado este a la deriva sino porque estratégicamente la pasividad se les planteaba como conveniente.

Ahora bien, examinados los específicos momentos a partir de los cuales se estima por el libelista conculcada la garantía a la defensa técnica fácil es advertir que aquel se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori , según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad y los conocimientos de quienes le antecedieron en el ejercicio del mismo encargo. Una tal posición, carente de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que así resultan subjetivas, no comportan lesión alguna a la defensa técnica, pues, como fuere, el procesado, a través de los diversos abogados que contrató o se le designaron de oficio, contó con los servicios profesionales que propendían a amparar sus intereses en este proceso, conservando así la facultad de ejercer las diferentes y concretas actividades en el cumplimiento de esa obligación de medio, sin que la esporádica inactividad de los togados lesionare su garantía, en tanto —como lo señala el delegado— la finalidad de los actos de defensa supuestamente omitidos en últimas se verificó.

En efecto, si la queja es porque el defensor oficiosamente designado no compareció a la recepción del testimonio del agente Rudy Ordóñez, quien intervino junto a sus compañeros Muñoz Ulloa y Collazos Quijano en el reconocimiento fotográfico, en aras de buscar claridad en torno a si ese señalamiento fue producto de presiones ejercidas sobre la testigo de cargo, es evidente que tal situación fue dilucidada no solo con la declaración de aquel sino también de estos al punto que aceptadas aquellas en torno a la imputación contra Andrés Felipe Rodríguez Castaño este fue finalmente absuelto, luego la asistencia que del defensor se echa de menos habría resultado inane, intrascendente.

Que el togado ya contractual se hubiere ausentado de la práctica de los testimonios por él solicitada de aquellos a quienes les constaban las actividades del procesado el día de los sucesos tampoco tiene la relevancia que pretende el censor cuando ciertamente ese y ningún otro fue el objeto de dichas deponencias.

Que el defensor no hubiere y impugnado la acusación cuando en concepto del casacionista era posible plantear una violación al debido proceso pues se hallaba pendiente de decisión el recurso de apelación interpuesto por el otro procesado contra proveído que le negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, tampoco evidencia lesión alguna a la garantía invocada pues omite el extraordinario recurrente considerar —como lo relieva el Ministerio Público— que dicha alzada lo fue en el efecto devolutivo y que por tanto ni se suspendía el cumplimiento de la resolución apelada ni el curso de la actuación procesal.

Mucho menos puede entenderse conculcada la garantía examinada porque ahora el casacionista estime que los defensores de entonces bien habían podido plantear otras hipótesis que no especifica en torno a la autoría de los hechos, pues es claro que en esas condiciones el cuestionamiento se plantea en frente de posibilidades que además de no concretarse no podían ser respaldadas por elementos de juicio que obraren en el expediente y cuando ciertamente la vinculación de otras personas, dada la individualización de la responsabilidad penal, no habría incidido en la vinculación del sentenciado.

La mera enunciación de notificaciones personales omitidas al defensor o de impugnaciones no propuestas contra ciertas decisiones, no refleja en manera alguna la infracción a la defensa técnica si como se aprecia en la demando no se acredita la trascendencia de tales supuestas irregularidades, mucho menos cuando las que refiere el libelista no eran entonces obligatorias sino para el Ministerio Público y el procesado privado de libertad o cuando los recursos, dadas las circunstancias del proceso, se presentaban apenas como una alternativa y no como un imperativo a través del cual se hubiere variado favorablemente la situación para el encausado.

Finalmente, la inactividad que se le reprocha a la defensa durante el juicio tampoco exhibe relevancia alguna pues negada la práctica de las pruebas que aquella solicitó, la impugnación de la providencia respectiva no genera una tal infracción pues en ese caso se comprende que la insistencia resultaba inane ante el cúmulo probatorio, como igualmente se ofrecía la intervención en la sesión de audiencia donde se practicó una inspección judicial o la participación oral en su turno, como que este reproche raya en el absurdo por sopesar la defensa y sus bondades solo por la extensión temporal del discurso o por su parquedad cotejada con la de los demás sujetos procesales, pues si el perfil de la mejor defensa no implica el ejercicio de habilidades bajo las cuales se pretende ocultar la verdad real que logró establecerse en el proceso, imposible resulta prohijarse los argumentos del censor, como el que compara el número de páginas que comprende el resumen de las alegaciones de la defensa y el fiscal en la audiencia pública, para deducir ausencia de defensa técnica, el cual es meramente especulativo y carente de utilidad para el proceso.

Por ende, de modo objetivo —y no por la personal apreciación que hace el demandante a posteriori y en frente de unos resultados— resulta imposible predicar una lesión a la defensa técnica que en este asunto se desplegó, por ello el cargo no prospera».

(Sentencia de casación, 22 de noviembre de 2005. Radicación 22.603. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero).

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