Sentencia 22657 de septiembre 22 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE PREVARICATO

CUANDO NO SE IMPONE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EXISTIENDO SUS PRESUPUESTOS

EXTRACTOS: «Según la descripción legal del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la conducta del prevaricato se estructura cuando el servidor público al proferir resolución, dictamen o concepto lo hace contrariando a la ley de manera manifiesta, siendo aquella que por grosera o burda corresponde a una evidente, ostensible y notoria actitud por apartarse de la norma jurídica que regula al caso.

Por fuera de ella quedan las simples diferencias de criterios respecto de un punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aun en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.

Ahora bien, se le reprocha al doctor S... en la sentencia impugnada que en su condición de fiscal seccional, se hubiera abstenido en la resolución del 13 de noviembre de 2001 de imponer medida de aseguramiento a Claudia Marcela Sepúlveda, cuando a juicio del tribunal la captura en flagrancia, el informe policivo y la versión de la indagada que no merecía atendibilidad alguna, colmaban los presupuestos materiales para imponerla.

Con ese fin se hacen necesarias varias precisiones. No es cierto que los indicios sean los únicos medios de prueba procedentes para imponer la medida de aseguramiento. La exigencia de dos indicios graves prevista en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, hace relación al mínimo probatorio requerido por la ley para afectar la libertad personal del vinculado a un proceso penal, lo cual no impedirá que la misma pueda sustentarse en alguno de los otros medios señalados en el artículo 233 ibídem.

Piénsese no más en la ejecución de un homicidio, cuyo autor desconocido sin otra prueba que la existencia del cadáver decide confesar el hecho o en su lugar es señalado por la declaración de testigos, frente a lo cual habría que convenir la procedencia de la medida de aseguramiento.

La necesidad de esa prueba mínima que no se vincula con el valor legal del medio sino con su fuerza probatoria, pues el sistema imperante es de libre apreciación o de sana crítica, se explica en que la adopción de la medida por lo general se produce en la etapa embrionaria de la averiguación y obedece a fines constitucionales que la justifican, entre los cuales cabe mencionar los de asegurar la comparecencia del indagado al proceso, impedir la continuación de su actividad delincuencial y evitar el entorpecimiento de la actividad probatoria.

Requerimientos adicionales a los previstos en el código, como la pretensión del procesado de exigir —por decir lo menos— casi la plena prueba de la existencia de la conducta y de la responsabilidad de su autor para ese momento procesal, no tiene otro propósito que el de excusar una resolución que se ofrece manifiestamente ilegal.

A ese efecto, adviértase que en la legislación vigente la flagrancia está asociada a la aprehensión —art. 345—, luego discusiones a las que diera lugar la normatividad derogada cuando distinguía entre el sorprendimiento y la captura, con tesis tan sugestivas como la del aroma del delito, son inaceptables en un funcionario de la trayectoria y ubicación laboral del doctor S...

No existía duda alguna que Claudia Marcela fue capturada en flagrancia el 8 de noviembre de 2001 en el aeropuerto El Dorado, cuando esperaba viajar a Madrid y al ser requisado su equipaje en su interior debidamente camuflada fue encontrada cocaína en cantidad ligeramente superior a los 796 gramos, cualesquiera fueran los motivos que indujeron al patrullero a revisarlo.

De otro lado, desde que la Ley 504 de 1999 en su artículo 50 —norma que adicionó el artículo 313 del Decreto 2700 de 1991— estableció lo que se denomina una tarifa legal negativa, al prever que en ningún caso los informes de policía judicial tenían valor probatorio, la cual fue declarada exequible mediante sentencia C-392 de 2000 de la Corte Constitucional, los mismos dejaron de ser apreciados, pues la ley vigente —art. 319— solo se refiere a sus requisitos y forma en que deben ser rendidos.

Sin embargo, ello no impide que las pruebas surgidas de los informes rendidos por la policía judicial y que tiendan a corroborar lo que en él se consigna, sean objeto de valoración.

Razón asiste al defensor cuando advierte que el tribunal se apoyó en decisiones jurisprudenciales inaplicables por ser anteriores a la ley que les negó valor probatorio y que se equivocó al confundir este con la autenticidad del documento, problema abordado en el pronunciamiento de la Sala que cita esa corporación.

No obstante para lo que interesa al asunto ese error reprochado a la sentencia no tiene ninguna incidencia en ella, como quiera que el doctor S... acostumbraba a tener en cuenta los informes al momento de resolver la situación jurídica a los indagados, bien porque quienes los suscribían declaraban en el proceso y se ratificaban en su contenido o porque las personas aprehendidas aceptaban que en su poder había sido encontrada la droga y no discutían la cantidad mencionada en ellos.

Criterio que de ningún modo aplicó en la resolución cuestionada como lo advirtió el tribunal, pues si bien dijo que el informe no había sido ratificado bajo la gravedad del juramento ni rendido con este requisito, argumento en el cual insiste el procesado en su escrito impugnatorio, lo cierto es que lo admitía cuando el capturado no negaba su contenido para imponer la medida de aseguramiento, según puede constatarse en las distintas resoluciones que en copias fueron aportadas a la investigación.

Obsérvese que al aceptar Claudia Marcela que en su maleta fue encontrada droga en la cantidad referida en el informe policivo lo estaba ratificando en su contenido, pues lo consignado allí era el hecho objetivo de su hallazgo sin ninguna manifestación distinta a lo surgido de él, por lo que en dicho asunto al resolver la situación jurídica de aquella se apartó de su particular criterio de apreciar la prueba.

Establecida la flagrancia como evidencia procesal de un hecho, con independencia de su licitud o no y de la responsabilidad o no de quien fuera capturado en esa situación por no ser de su esencia, y corroborado el informe policivo por la misma Claudia Marcela conforme lo entendía el doctor S..., la resolución en la que se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento es ilegal por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal.

(...).

En consecuencia, no se equivocó el colegiado cuando concluyó que la resolución emitida el 13 de noviembre de 2001 por el doctor S... en su condición de Fiscal Seccional 266 es manifiestamente contraria a la ley por contravenir abiertamente lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, sin que pudiera demostrar —como tampoco lo hizo su defensor— que el asunto se redujera a una disparidad de criterios o que el mismo admitiera diversas opiniones.

El prevaricato por acción es de comisión dolosa. Este elemento del tipo subjetivo de difícil demostración en conductas de la naturaleza investigada, obliga para su determinación a examinar la resolución, dictamen o concepto del servidor judicial, pues su existencia por lo general suele emerger de ellas.

De tiempo atrás se ha dicho que el interés que anima al servidor público a proceder de manera contraria a la ley no lo disculpa por altruista que sea, como también que es posible que corresponda al afán o simple intención de querer violarla sin otra finalidad, lo que de algún modo determina que ese sea el motivo que orientó a su voluntad.

Así las cosas, es intrascendente que el acusado no hubiera tenido trato con Claudia Marcela, con sus familiares o con su apoderada o que tampoco los conociera, pues como se acaba de advertir el conocimiento de la persona a la cual se favorece con la resolución o de sus allegados no es un elemento determinante del dolo, porque la motivación puede corresponder a otro interés.

(...).

La prueba testimonial relacionada con el comportamiento laboral del doctor S... ciertamente constituye un elemento de juicio que permite auscultar lo que ha sido el desempeño y cumplimiento de la función pública, pero no es decisiva para demostrar que en el caso concreto no se apartó deliberadamente de la ley, pues —según se expresó— la intención con que actuó es posible encontrarla en el contenido de la resolución, sin que con ello quiera afirmarse que habrá sucesos en los que la misma también pueda establecerse con otros medios de prueba.

Finalmente, la formación profesional del doctor S..., su larga trayectoria en la judicatura, su desempeño en una ciudad donde las posibilidades de información e ilustración son mayores y su habitual conocimiento de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, labor a la cual venía dedicado de años atrás, impiden considerar que la resolución haya sido producto de su ignorancia, un error u obedezca a un criterio jurídico distinto pero respetable.

Conforme lo resalta el tribunal, no se trataba de un asunto de enorme complejidad que exigiera profundos conocimientos jurídicos, al igual que contaba con todas las posibilidades de dilucidar las dudas que pudieran haberle embargado, el medio laboral en el cual se desempeñaba se lo permitía, siendo imposible que pudiera incurrir en error con la entidad suficiente para eximirlo de responsabilidad conforme se predica en los escritos sustentatorios de la impugnación.

Por las razones que comparte la Sala y las expuestas al decidir el recurso, la sentencia será confirmada en lo que fue motivo de disenso».

(Sentencia de segunda instancia, septiembre 22 de 2004. Radicación 22.657. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero).

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