Sentencia 22778 de octubre 13 de 2004 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

REINTEGRO PARCIAL EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

LA REBAJA DE PENA ES PROPORCIONAL CON UN MÁXIMO DE UNA CUARTA PARTE

EXTRACTOS: «4.1. El Juez 3º Penal del Circuito de Cartagena de Indias reconoció en la sentencia de primera instancia que el encausado Agámez Martelo reintegró dos de los diez millones de pesos ($ 10''000.000) establecidos como cuantía de lo apropiado, pero le negó cualquier disminución de la pena por no estimar acreditados los supuestos de hecho que entonces exigía el inciso 3º del artículo 139 del Código Penal derogado.

4.2. El tribunal asumió por favorabilidad el tema del reintegro y la disminución de pena frente a la normatividad ahora vigente, pero lo resolvió equivocadamente y con una argumentación absolutamente contradictoria, señalando que:

“Sin embargo a la luz de la nueva normatividad vigente (C.P., art. 401/2000) ha dejado de ser caprichoso el reconocimiento de la aludida diminuente, por lo cual se hace imperioso para esta instancia efectuar la correspondiente rebaja punitiva. Para ello, ha de atenderse a lo estipulado en el numeral tercero del artículo 60 que dispone que cuando la pena se disminuya en una proporción, esta se aplicará al mínimo de la infracción básica, así debe disminuirse en una cuarta parte el monto máximo previsto en la ley.

Efectuada la operación anterior, se tiene que los límites punitivos aplicables quedan correspondiendo a 48 meses como mínimo (4 años) y 135 meses como máximo (11 años y 3 meses)”.

Evidentes resultan los yerros del tribunal al analizar el tema, pues pasó por alto que las reducciones de pena por reintegro en los delitos contra la administración pública no generan la modificación de los extremos legislativos de la pena, sino que por tratarse de una conducta postdelictual se aplican únicamente en la fase de la determinación judicial de la pena, esto es, que verificado el procedimiento de tasación de la sanción, de ella se deduce, en la proporción que corresponda al monto del reintegro y al estadio procesal en que se haya realizado, la cantidad que corresponda. Y,

No es poca diferencia la que surge de una y otra conceptualización, pues al obrar el tribunal de esa manera, terminó variando el término de prescripción al concluir que la reducción se aplicaba al máximo de la pena imponible, yerro que de aceptarse habría llevado a la cesación de este procedimiento por prescripción antes de la sentencia del tribunal que al haber sido producida en el año 2003, estaría por fuera del lapso de prescripción que habría ocurrido en marzo de 2002.

No obstante, como de tiempo atrás lo tiene establecido el precedente de la Sala y surge del obvio entendimiento de la naturaleza del reintegro como comportamiento que depende de la exclusiva voluntad del procesado, se repite, las reducciones de pena que esa actuación genera no afectan los extremos punitivos fijados por el legislador y, por tanto, tampoco inciden en el término prescriptivo.

4.3. Así, corresponde entonces a la Sala, de oficio, hacer la reducción de pena respectiva, advirtiendo que se hará sobre el monto de seis (6) años de prisión que fijó el juez de primera instancia para el delito de peculado por apropiación, que por no vulnerar el principio de legalidad y ser los procesados apelantes únicos, debe mantenerse.

4.3.1. El inciso final del artículo 401 del Código Penal, en desafortunada redacción dispone que:

“Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente disminuir la pena en una cuarta parte” (resaltado ajeno al texto).

4.3.2. El artículo 3º del mismo estatuto consagra los “principios de las sanciones penales” así:

“La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de proporcionalidad y razonabilidad” (resaltado ajeno al texto).

4.3.3. Es evidente que el precepto inicialmente citado es manifiestamente contradictorio porque expresa una cifra fija de reducción de la pena —una cuarta parte— sin dejarle al juzgador ámbito de movilidad, como sí lo hacía el artículo 139 del Código Penal derogado que expresaba la cifra “hasta en una cuarta parte”, pero antes ha señalado que la disminución debe hacerse “proporcionalmente”, antinomia que debe resolverse con vista en los principios rectores del código, uno de los cuales es el de “proporcionalidad”, que es además el único constitucionalmente admisible dentro de un Estado que define como uno sus fines esenciales el de la “vigencia de un orden justo”.

Ese principio superior y el de la igualdad sufrirían ruptura injustificada, si se aceptara que cualquier reintegro parcial, con prescindencia del monto, aún tratándose de los más exiguos, siempre generaría una reducción de pena de “una cuarta parte”, tesis que en lugar de contribuir a la estimulación del reintegro, convertiría la norma en patente de corso para que a su abrigo se hagan devoluciones ridículas para obtener una disminución sancionatoria que no es poca frente a determinaciones judiciales que pueden partir desde 6 años e ir hasta los 22.5 años de prisión.

En contrario y con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado —como límite máximo del reintegro— y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible, debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto —una cuarta (¼) parte en este evento— para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático así:

4.3.4. Reintegro parcial: La oportunidad procesal para esa clase de retorno no se indica en la ley, pero dada la redacción del artículo 401, no puede generar consecuencias sino cuando se realiza hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, entendido “dictarse” con prescindencia del término de ejecutoria o de los actos de notificación de esa actuación, es decir, que el tiempo límite es el de la fecha del fallo de esa categoría. Y, como aquí lo apropiado fueron diez millones de pesos ($ 10''000.000) y lo devuelto sólo dos millones ($ 2''000.000), debe concluirse entonces que el factor de reintegro —el primero— es del 20%.

Así mismo, se tiene establecido que la pena dosificada es de 6 años de prisión (segundo factor) y como es un evento de devolución parcial de lo apropiado la reducción es de una cuarta parte (¼), cifras que cruzadas generan un resultado de disminución máxima de pena de 1 año y 6 meses (1½ años) —tercer factor—. Y,

Es ahora, cuando se precisa el alcance de la expresión “proporcionalmente” que refiere el inciso final del artículo 401 del Código Penal, entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima. Como en este caso este último guarismo es de dieciocho meses, de allí debe descontarse el 20% —factor de reintegro—, resultado que ofrece un resultado de 3 meses y 18 días, cifra que finalmente se descuenta de la pena impuesta y deja entonces la sanción definitiva en cinco (5) años, ocho (8) meses y doce (12) días de prisión.

En el mismo porcentaje se reduce la condena en perjuicios morales y materiales, disminuyendo de los 3.000 gramos oro, la cantidad de 600 gramos oro, para una condena por esos rubros de 2.400 gramos oro, en lo demás rige el fallo de las instancias».

(Sentencia de casación, 13 de octubre de 2004. Radicación 22.778. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

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