Sentencia 22809 de octubre 9 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1997-4898-01

Ref.: Interno 22.809

Consejero Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Actor: Municipio de Herveo (Tolima)

Demandado: Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público).

Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 30 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida representación. Recuérdese que la Sala en sentencia del día 26 de septiembre de 2002 (2) ya analizó el tema en asunto similar.

(2) Expediente 20.945. Actor: Municipio de Prado.

Para abordar el estudio la Sala desarrollará los siguientes temas:

• Excepción

• Competencia del Consejo de Estado

• Problema jurídico

• Imputaciones

• Caducidad de la acción

• Excepción de inconstitucionalidad

• Responsabilidad por mora en el giro de transferencias: Participación en los ingresos corrientes de la Nación y giro de las utilidades de la telefonía móvil celular y de la venta de entidades crediticias

• Liquidación de perjuicios

A. Excepción declarada por el tribunal.

El a quo declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda porque el demandante, quien adujo la condición de alcalde del municipio de Herveo (Tolima), no acreditó tal calidad y, en consecuencia se inhibió para decidir el fondo del proceso.

La Sala observa que la falta de acreditación de la calidad alegada por el demandante, de alcalde municipal, no se traduce jamás en defecto sustantivo, en un juicio de conocimiento, pues tal defecto es corregible. Por consiguiente:

• Si el juez al momento de revisar la demanda advierte que tiene defectos formales debe exponerlos, como lo indica el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, para que se corrijan en un plazo de cinco días. Y se dice “debe exponerlos” porque en ese momento él es el único que puede promover el saneamiento de situaciones enmendables.

• Pero si el juez admite la demanda a pesar de los defectos formales, el demandado podrá recurrir el auto admisorio para que se revoque y en consecuencia se inadmita la demanda para que se corrija. El demandado puede recurrir el auto admisorio en ese evento el Código Contencioso Administrativo lo autoriza (art. 143, último inc.) al decir: “Los recursos podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil”. Por su parte esta otra codificación dispone, en el numeral 6º del citado artículo 97, que la falta de “la calidad en que actúe el demandante” es un hecho constitutivo de excepción previa, el cual, por tal naturaleza “previa”, es corregible, indudablemente.

• Y si además el demandado no recurre el auto admisorio pero en el momento de fallar el juzgador advierte un defecto formal que es aún, en ese momento, enmendable —como es la falta de acreditación de la calidad con que actúa el actor— no podrá dictar fallo inhibitorio, precisamente porque el defecto advertido es evitable; así lo dispone el numeral 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil cuando prevé que son deberes del juez “Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y para evitar nulidades y providencias inhibitorias”. Como se puede apreciar esta norma autoriza al juzgador a decretar pruebas, entre otros, para evitar providencias inhibitorias.

Todo lo anterior es diciente de que la sentencia apelada habrá de revocarse, pues el hecho declarado como constitutivo de defecto sustantivo no lo es —es meramente formal— y porque además, subsanado el defecto en esta instancia, hay lugar a dictar fallo de mérito. En efecto, la Sala solicitó, oficiosamente, al gobernador del Tolima certificar si el demandante señor William Mora Hoyos para cuando otorgó el poder, día 27 de marzo de 1996, era el alcalde del municipio de Herveo de ese departamento (fl. 146, cdno. ppal.). Y en respuesta, la gobernación del Tolima (Secretaría de gobierno) envió la siguiente certificación: “... de acuerdo a la constancia expedida por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil para la circunscripción electoral del Tolima, el señor William Mora Hoyos fue declarado electo alcalde municipal del municipio de Herveo para el período constitucional 1995-1997 y revisados los archivos correspondientes al despacho del gobernador para la fecha del 27 de marzo de 1996 no aparece acto administrativo por medio del cual se haya encargado de dicho cargo a persona diferente durante dicha fecha, por lo cual ostentaba la calidad de alcalde del municipio de Herveo” (fl. 149, cdno. ppal.).

Cabe resaltar, además, que la Constitución de 1991 impele al juzgador a hacer prevalecer el derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228) y que además desde antes de la Constitución, el Código de Procedimiento Civil, artículo 4º, ya señalaba, igualmente, que el juez al interpretar la ley procesal deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

A continuación se procede a estudiar el recurso de apelación propuesto por el demandante, contra el fallo inhibitorio.

B. Competencia del Consejo de Estado.

La competencia para decidir el recurso de apelación, propuesto por el municipio demandante, es amplia porque recayó sobre un fallo inhibitorio.

La Sala considera pertinente aclarar que la imputación fáctica mencionada en el hecho 37 de la demanda planteada en los términos de: “La Corte se equivoca en la cuantía que ordena restituir, por cuanto de la certificación que obra en el expediente se deduce que la suma recibida por el Estado por este concepto fue igual a $ 977.593.468.094.16”, ni la mención hecha en los alegatos de conclusión ante esta corporación sobre la responsabilidad del Estado legislador al expedir la Ley 217 de 1995 son objeto de esta acción en la que se cuestionó desde un principio la conducta omisiva de otra rama del poder público como es el ejecutivo por tardanza en el giro de los recursos.

Y finalmente, la pretensión de la demanda sobre la condena por concepto de la mora correspondiente al giro de recursos por las transferencias de 1997 no es susceptible de reclamarse en esta demanda por cuanto la Nación tenía plazo para girarlas hasta el día 15 de abril de 1998 y la demanda se presentó el día 22 de agosto de 1997, es decir, cuando aún el plazo fijado para el cumplimiento de la obligación no había vencido y por tanto la demandada no estaba en mora para el momento de la presentación de la demanda.

C. Problemas jurídicos.

Son dos: el primero determinar si le es imputable responsabilidad a la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) por la mora en el giro de los recursos al municipio demandante de las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación y el segundo problema jurídico es el de determinar desde cuándo debían ser giradas al municipio las utilidades obtenidas por la concesión a la telefonía móvil celular y por la venta de entidades crediticias.

D. Imputaciones de responsabilidad frente a la demandada.

La demanda atribuyó a la Nación (Minhacienda), un comportamiento omisivo. Ubicó jurídicamente los hechos dentro del régimen de responsabilidad de la falla probada y la fundamentó en la mora, de una parte, en el giro de los recursos referentes a la participación en los ICN desde 1993 hasta 1997 y de otra, en la inclusión en el presupuesto de las utilidades percibidas por la concesión de la telefonía móvil celular y por la venta de entidades crediticias desde la vigencia fiscal de 1994.

Frente al giro de recursos de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, las imputaciones se hicieron en los siguientes términos; en el hecho 29, dijo:

“No obstante ser perentorias las fechas máximas para que el Gobierno Nacional proceda a efectuar las respectivas liquidaciones y giros bancarios, este entrega en forma incoherente o desorganizada y tardía los dineros a los que tienen derecho mis patrocinados causándoles extracostos financieros, ya que sus recursos se encuentran de antemano comprometidos”.

Y en el hecho 31, continuó:

“Esta obligación legal (se refiere a los giros bimensuales en fechas determinadas) viene siendo violada ostensiblemente por el Estado central, ya que los dineros son recibidos con varios días, e incluso meses de retraso, tal y como habrá de demostrarse en el transcurso del proceso”.

Y frente a las utilidades por la telefonía móvil celular, en el hecho 35 manifestó:

“El Gobierno Nacional omitió también en el presupuesto de 1994, en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, las rentas contractuales producidas en razón de la concesión de telefonía celular y la venta de entidades crediticias, v.gr. la del Banco de Colombia.

En consecuencia, los entes territoriales han dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde tal año hasta la fecha de presentación de esta demanda. Hecho que es todavía más ostensible en la medida que sólo se hace una adición presupuestal menor de estos recursos en el año de 1994 y para el año de 1995, tanto sólo ingresan efectivamente al presupuesto el 50% del capital ( ). Es decir dos años después de ocurrida la venta de estos activos nacionales aún no habían ingresado en el presupuesto nacional”.

En relación con esa imputación, el actor también indicó que la Nación no ha cumplido con la orden impartida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-423 de 1995 que al declarar inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 millones de pesos ordenó dar cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994 a partir de la vigencia fiscal de 1995 concretamente en cuanto a la inclusión de las utilidades de la telefonía móvil celular como ICN “y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias a los municipios”.

Al respecto en el hecho 37 de la demanda dijo:

“No obstante el mandato de la Corte Constitucional, nada hizo el gobierno para adicionar el presupuesto de 1995, ni para modificar el proyecto de presupuesto de 1996 que venía haciendo tránsito en el Congreso, es decir, con la intención de incorporar las sumas a que tenía derecho el demandante en la cuota parte ordenada por el fallo, finalmente fue aprobada la ley de presupuesto anual de 1996, sin la inclusión de recurso alguno por este concepto”.

Y en el hecho 38 manifestó:

“los entes locales recibirán en forma tardía y aun morosa frente a la sentencia citada, no sólo en relación con las fechas en que debían haber recibido las mencionadas sumas en virtud de la Ley 60, sino también en relación con las cuotas partes de los ingresos contractuales de la telefonía celular ordenadas por la Corte Constitucional, privándose con ello no sólo del costo de oportunidad en la inversión pública sino también de los normales ingresos de lucro cesante a que tiene derecho”.

Vistas las imputaciones fácticas, la Sala considera necesario analizar el siguiente aspecto:

E. Caducidad de la acción.

1. Generalidades.

La caducidad se produce cuando el término concedido por la ley para entablar la demanda ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no.

Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina “contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la administración. Es que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aun contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción.

La facultad potestativa de accionar, comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo.

2. Caducidad en la acción de reparación directa.

La ley establece que el término para presentar demanda en ejercicio de dicha acción es el de dos años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa” (CCA, art. 136). Por consiguiente, por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. el juez, en la sentencia definitiva, debe decidir “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Se tiene así que, en esta oportunidad procesal, la Sala también es competente para declarar el hecho jurídico de la caducidad de la acción si lo encontrare probado, toda vez que la caducidad de la acción en términos del Código de Procedimiento Civil es hecho constitutivo de excepción de fondo (art. 97, último inc.).

El artículo antecitado es claro en indicar que ese hecho constituye por su naturaleza una excepción de fondo, aunque en el proceso civil se pueda proponer como excepción previa al decir: “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción” (3) .

(3) Véase en el mismo sentido las sentencias proferidas el 14 de octubre de 1999. Expediente 7.861. Demandante: Luis Antonio Hurtado Hurtado. Demandada: Nación (Minminas) y el 14 de febrero de 2002; Exp. 13622, demandante: Enrique González Cuervo; Demandado: Nación (Minjusticia. C.S. Jud.).

En lo que respecta a la caducidad de la acción de reparación directa, el artículo 136 Código Contencioso Administrativo, vigente pare la época en que ocurrieron los hechos que motivan las pretensiones y para la fecha de presentación de la demanda, establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación y la ocupación generadora del perjuicio (4) .

(4) El numeral 8º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 establece la caducidad de la acción de reparación directa, en los siguientes términos: “Caducidad de las acciones... 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

Pero incluso antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, pretranscrita a pie de página, que indicó expresamente que la caducidad se contaría a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho u omisión, la jurisprudencia contencioso administrativa ya se había pronunciado en tal sentido.

Se tiene por tanto que tratándose de este tipo de acción, el derecho a reclamar la reparación del perjuicio sólo surge a partir del momento en que el presunto daño se produce.

Legalmente, para el caso de transferencias el daño por el giro tardío se produciría de conformidad con el artículo 24 de la Ley 60 de 1993 (derogada L. 715/2000) a partir del día 16 del mes siguiente al bimestre, así: para el primer bimestre (ene.-feb.), a partir del 16 de marzo, para el segundo bimestre (mar. a abr.) a partir del 16 de mayo, para el tercer bimestre (mayo-jun.) a partir del 16 de julio, para el cuarto bimestre (jul.-ago.) a partir del 16 de septiembre, para el quinto bimestre (sep.-oct.) a partir del 16 de noviembre, para el sexto bimestre (nov.-dic.) a partir del 16 de enero siguiente y para el reaforo y el 10% restante del aforo (mayor valor o reajuste) el día 16 de abril de la vigencia fiscal siguiente.

Pero particularmente el hecho dañoso es la tardanza en el pago, por tanto el derecho a reclamar la reparación del perjuicio (mora) sólo surge a partir del momento en que el presunto daño se produce (día del pago tardío), es decir, que el inicio del conteo del término de caducidad se hará desde el día siguiente al día del pago tardío (momento de producción del daño).

En este caso se tiene que el municipio de Herveo (Tolima) formuló las pretensiones declarativas de responsabilidad y resarcitorias con fundamento en la lesión que le produjo el pago tardío de las transferencias de las vigencias fiscales 1993 a 1997 (fls. 2 a 18, cdno. 1). Y la demanda fue presentada el día 22 de agosto de 1997 (fl. 18, cdno. 1).

El término de caducidad de dos años se inició el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañino, así para el año de 1993 el último pago (mayor valor) se hizo el día 8 de abril de 1994 por tanto las reclamaciones frente a estos pagos están caducados por haber transcurrido más de dos años; para el año de 1994 el último pago (reaforo) se hizo el día 19 de abril de 1995, por tanto la posibilidad de reclamación judicial por vía de la acción de reparación directa venció el día 20 de abril de 1997.

No sucede lo mismo con las restantes vigencias fiscales 1995 y 1996, toda vez que para el año de 1995, el reaforo se pagó el 9 de abril de 1996 y el mayor valor o reajuste se pagó el 16 de abril siguiente, es decir, la demanda podía presentarse hasta los días 13 y 17 de abril de 1998, respectivamente. De lo anterior se concluye que debe declararse parcialmente la excepción de caducidad, respecto de la indemnización solicitada por los pagos tardíos de las vigencias fiscales de 1993 y 1994. Se recuerda que por la vigencia fiscal de 1997 no se había incurrido en mora porque la administración tenía hasta el 15 de abril de 1998 para transferir los recursos, en tanto que la demanda se presentó el 22 de agosto de 1997.

Y aclarado el punto sobre el límite temporal, se estudiará frente a la inclusión de los recursos por utilidades de la telefonía móvil celular, el siguiente tema:

F. Excepción de inconstitucionalidad.

Se procede a estudiar este punto en relación con las transferencias por concepto de utilidades obtenidas de la concesión a particulares de la telefonía móvil celular con anterioridad al 21 de septiembre de 1995, pues, recuérdese, que la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-423 de 21 de septiembre de 1995, cuyos efectos se dispusieron hacia el futuro, declaró inexequible parcialmente el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 y como consecuencia ordenó distribuir y transferir los recursos recaudados en 1994 por concepto de contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular que habían sido incluidos por el gobierno como recursos de capital “entre las entidades beneficiarías del situado fiscal y de las transferencias a los municipios”.

Dado los efectos a futuro de la referida decisión, el interrogante que surge para la Sala es saber ¿qué sucede con la situación anterior a la declaratoria de inexequibilidad (11 de sep./95) si los recursos por dicho concepto fueron recaudados por la Nación en 1994 y sólo mediante la Ley 217 de 14 de noviembre de 1995 (5) (art. 5º) el legislador estableció que se cumpliría con la Sentencia C-423 de 1995 limitándose la distribución a los dineros no ejecutados en la fecha de notificación de esta sentencia, artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-270 de 2000? ¿Es aplicable a esa época anterior la excepción de inconstitucionalidad?

(5) Diario Oficial 42.008, de 15 de noviembre de 1995.

Previamente a analizar el caso concreto, la Sala hará una breve consideración general, de una parte, constitucionalmente esta excepción cumple con el principio de prevalencia de la Carta Política sobre las demás normas del ordenamiento jurídico y que determina que es deber del funcionario, judicial o administrativo, inaplicar (sólo para el caso concreto) la disposición que sea contraria a la Constitución. En efecto, prevé:

“ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Y de otra, la jurisprudencia ha señalado que existen casos en que la excepción se torna inaplicable como en el evento en que la autoridad competente para conocer sobre la constitucionalidad de la norma, en este caso la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre su exequibilidad, como claramente lo expuso esta sección en sentencia del día 26 de septiembre de 2002.

“Esta obligación (se refiere a la inaplicación de normas por contradicción con la Constitución), sin embargo, debe ser ejercida con algunas limitaciones. Así, por ejemplo, es claro que la aplicación de la excepción se hace imposible cuando ha habido un pronunciamiento anterior a la Corte Constitucional mediante el cual se declara la exequibilidad de la norma respectiva ( ). Su pronunciamiento zanja definitivamente cualquier discusión sobre la constitucionalidad de la norma”.

Particularmente, en el caso que se analiza la decisión plasmada en Sentencia C-423 de 1995 produjo efectos a futuro e incluso la Corte avaló, mediante la Sentencia C-270 de 2000, la constitucionalidad de la Ley 217 de 1995 mediante la cual el legislador dio cumplimiento a la Sentencia C-423 en el sentido de sólo distribuir los dineros no ejecutados pues la alta corporación consideró que el gobierno lo único que hizo fue cumplir con la orden de una sentencia de efectos no retroactivos.

Visto lo anterior, para dilucidar el interrogante planteado se hace necesario retomar las consideraciones que tuvo la alta corporación constitucional en su Sentencia C-423 de 1995, sobre el tema de las utilidades de la telefonía y su naturaleza dentro de los rubros del presupuesto:

• Se refirió a las características que permiten considerar a un recurso como ingreso corriente, principalmente al concepto de regularidad que por regla general permite entender que el recurso es un ingreso corriente de la Nación aunque advierte que no es un elemento que permite definirlo como tal “pues tal como lo preveía la Ley 38 de 1989, caben excepciones que implican la posibilidad de ingresos corrientes ocasionales”. Además, añadió como características el cierto grado de certidumbre sobre su volumen (base de cálculo y trayectoria histórica), la base cierta aproximada que permiten elaborar el presupuesto anual y que son de disponibilidad normal por parte del Estado que los destina a atender actividades rutinarias.

• Luego mencionó la característica distintiva entre los ingresos corrientes y los ingresos de capital, de aquellos la regularidad y de estos la eventualidad y añadió “tal distinción cobra significativa importancia en la estructura fiscal que definió el constituyente de 1991, pues de los primeros deben participar las entidades territoriales, a través del situado fiscal y la participación de los municipios, y con ello financiar programas y proyectos de inversión social, los cuales cubren y atienden necesidades de carácter recurrente, que exigen una inversión constante y progresiva; entre ellos ocupan lugar de prevalencia los de educación y salud ( ) los ingresos de capital son aquellas rentas que el Estado obtiene eventualmente cuando es necesario compensar faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas y proyectos que se consideran inaplazables”.

• Indicó que los artículos 150, numeral 11, y 345 de la Constitución establecen la función del Congreso de establecer rentas nacionales y sobre la prohibición de percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, respectivamente.

• Concretamente frente a los recursos derivados en los contratos de concesión celebrados por particulares para la explotación del espectro electromagnético para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular, los calificó expresamente de ingresos corrientes.

Para ello estudió el origen y las condiciones de generación de los recursos provenientes de la explotación del espectro electromagnético, expuso la definición constitucional de dicho espectro como bien público (art. 75). Y concluyó,

“Se trata entonces de la explotación de un bien cuya existencia no es una mera expectativa, que es parte del territorio colombiano y propiedad de la Nación, artículos 101 y 102 de la C.P. y que como tal permanece disponible para su utilización regular, según las modalidades que al efecto determine el legislador. Tales características permiten concluir, que la explotación del espectro electromagnético constituye una “disponibilidad normal del Estado” de la cual se puede hacer un uso regular, no sujeta a imprevistos, inagotable, cuyos costos de operación y rendimiento son predecibles técnicamente, con un elevado grado de certidumbre, lo cual a su vez viabiliza su inclusión en el presupuesto anual a partir de una base, por lo menos aproximada, de los rendimientos que ésta generará. ( ) la regularidad se origina, en este caso, de la disponibilidad permanente que tiene el Estado de un bien, propiedad de la Nación, inenajenable e imprescriptible, para explotarlo y usufructuarlo de manera continua, con independencia de los plazos y demás condiciones que en un determinado negocio se establezca para percibir dicho usufructo”.

De lo anterior y del contenido de los mandatos constitucionales, para esta Sala no se evidencia que la inclusión de las utilidades generadas por la concesión de la telefonía móvil celular en rentas contractuales y no en los ingresos corrientes de la Nación haya constituido en su momento una violación flagrante de la Constitución Nacional que permitiera aplicar la excepción de inconstitucionalidad para el periodo anterior a septiembre de 1995. Y es que no necesariamente la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional permite entender que entonces todas aquellas situaciones que antecedieron a la declaratoria fueron inválidas desde el inicio de la vigencia de la norma declarada inexequible salvo que la propia Corte le otorgue efectos retroactivos a su propia decisión y menos que siempre sean susceptibles de inaplicarse por vía de la excepción de inconstitucionalidad. No debe olvidarse que frente a la procedibilidad de la excepción de inconstitucionalidad es necesario que la incompatibilidad Constitución disposición de inferior jerarquía revista las características de flagrante y palmaria como esta corporación lo ha reiterado. En efecto: En sentencia del día 5 de julio de 2002, dijo:

“Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

Es pertinente aludir a la Sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4º de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación.

En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y este no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. (Cfr. C. Const. S. Plena, Sent. C-069, feb. 23/95, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara)”. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-600 de 1998, Magistrado Ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo” (6) .

(6) Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 7212. Actor: Municipio de Armenia.

Y en sentencia del día 22 de febrero de 2002, se consideró:

“( ) tal excepción es de recibo únicamente en aquellos eventos de ostensible y abrupta contradicción de la Constitución que pudiera observarse sin mayor dificultad y sin necesidad de profundos análisis jurídicos(7) .

(7) Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 13541. Actor: Sociedad Pllos Soberano Ltda.

En este caso la violación a las disposiciones constitucionales por la norma en referencia no era ni flagrante ni palmaria; nótese incluso el análisis de fondo que la Corte debió hacer para concluir que dichos recursos eran ingresos corrientes de la Nación apoyándose para ello en las disposiciones legales, tales como la Ley 38 de 1989 e incluso auxiliándose de las definiciones que al respecto ha hecho la doctrina, pues los mandatos constitucionales previstos en los artículos 150 numeral 11 (competencia del Congreso para establecer rentas nacionales), 345 (inclusión de todo ingreso y gasto en el presupuesto), 75 (definición del espectro electromagnético), 101 (límites y conformación del territorio colombiano) y 102 (titularidad del territorio) son previsiones generales que por sí solas no prueban que la no inclusión de las utilidades ya mencionadas en los ingresos corrientes de la Nación constituya flagrante transgresión de ellos.

Por lo anterior ni siquiera para la época anterior a la declaratoria de inexequibilidad habría sido procedente la inaplicación del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

Dilucidado este aspecto se entrará a estudiar otro punto:

G. Responsabilidad patrimonial del Estado.

1. Giro y pago de las partidas del reaforo y del 10% restante:

La parte actora, pretende por una parte que la liquidación de intereses moratorios se haga conforme a la tasa máxima bancaria permitida y por otra, frente a las utilidades de la concesión de telefonía móvil celular que se acceda al pago de la mora por los dineros recibidos y condenar al pago del resto de los dineros no recibidos por dicho concepto pues en relación con este último punto señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C-423 de 1995 sólo ordenó la devolución de 872.8 millones cuando la cuantía efectivamente recibida por este concepto, fue igual a $ 977.593.486.094.16, lo que quiere decir que aun se encuentran sin considerar en los ingresos corrientes la suma de $ 105.593.486.094.16.

Manifestó que es evidente el daño que se produce a la entidad demandante cuando recibe un porcentaje de unos dineros disminuidos por una decisión equivocada de la Nación que consideró como recursos de capital unos que en realidad eran corrientes, y al momento de devolver esos dineros sólo lo hizo con los que no gastó; que dicha negligencia no puede ser patrocinada por la jurisdicción, ya que el comportamiento de la entidad demandada es burlón frente a las necesidades básicas de la población.

La Sala para resolver se remitirá al texto del artículo 24 de la Ley 60 de 1993 (8) (derogado por la L. 715/2001), cuyo contenido enseña:

(8) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-151 del día 5 de abril de 1995. Actor: Carlos Eduardo Naranjo FIórez. El parágrafo tercero del mismo fue declarado exequible en Sentencia C-811 del día 1º de agosto de 2001. Actor: Óscar Guillermo Bolaño.

“ART. 24.—Criterios de distribución de la participación de los municipios en los ingresos corrientes para inversión en sectores sociales. La participación de los municipios en el presupuesto general de la Nación para inversión en los sectores sociales, tendrá un valor igual al 15% de los ingresos corrientes de la Nación en 1994, y se incrementará en un punto porcentual cada año hasta alcanzar el 22% en el año 2001.

Los ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo de las participaciones de los municipios según los artículos 357 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios; no formarán parte de esta base de cálculo los recursos del fondo nacional de regalías, los definidos en la Ley 6ª de 1992, por el artículo 19, como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas por única vez al Congreso en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política y solamente por el año de 1994, se excluyen la sobretasa del impuesto a la renta y las rentas de destinación específica señaladas en el artículo 359 de la Constitución.

La participación así definida se distribuirá conforme a los siguientes criterios:

1. El 60% de la participación así:

a) El 40% en relación directa con el número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas.

b) El 20% en proporción al grado de pobreza de cada municipio, en relación con el nivel de pobreza promedio nacional.

2. El 40% restante en la siguiente forma:

a) El 22% de acuerdo con la participación de la población del municipio dentro de la población total del país.

b) El 6% en proporción directa a la eficiencia fiscal de la administración local, medida como la variación positiva entre dos vigencias fiscales de la tributación per cápita ponderada en proporción al índice relativo de necesidades básicas insatisfechas.

c) El 6% por eficiencia administrativa, establecida como un premio al menor costo administrativo per cápita por la cobertura de los servicios públicos domiciliarios, y medida como la relación entre el gasto de funcionamiento global del municipio y el número de habitantes con servicios de agua, alcantarillado y, aseo. En los municipios donde estos servicios no estén a su cargo, se tomará como referencia el servicio público domiciliario de más amplia cobertura.

d) El 6% de acuerdo con el progreso demostrado en calidad de vida de la población del municipio, medido según la variación de los índices de necesidades básicas insatisfechas en dos puntos diferentes en el tiempo, estandarizada.

PAR. 1º—Antes de proceder a la aplicación de la fórmula anterior se distribuirá un 5% del total de la participación entre los municipios de menos de 50.000 habitantes, asignado de acuerdo con los mismos criterios señalados para la fórmula. Igualmente, antes de aplicar la fórmula, el 1.5% del total de la participación se distribuirá entre los municipios cuyos territorios limiten con la ribera del río grande de la Magdalena, en proporción a la extensión de la ribera de cada municipio.

PAR. 2º—Para el giro de la participación ordenada por el artículo 357 de la Constitución Política, de que trata esta ley, el programa anual de caja se hará sobre la base del 90% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto. Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales, en la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto.

Por el contrario, si los ingresos corrientes efectivos son inferiores se dispondrá la reducción respectiva. Tanto para la asignación de recursos adicionales como para la reducción de las transferencias, se tendrán en cuenta las reglas de distribución previstas en esta ley.

PAR. 3º—El giro de los recursos de esta participación se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas:

BimestreMesesGiro
IEnero-febrero15 de marzo
IIMarzo-abril15 de mayo
IIIMayo-junio15 de julio
IVJulio-agosto15 de septiembre
VSeptiembre-octubre15 de noviembre
VINoviembre-diciembre15 de enero
Reaforo y 10% restante 15 de abril”
De esa norma se concluyen los siguientes puntos:

Composición de los ICN: Los ingresos corrientes de la Nación que se toman como base para el cálculo de las participaciones de los municipios son los ingresos tributarios y no tributarios. Se excluyen, entre otros, los recursos definidos en la Ley 6ª de 1992, por el artículo 19 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas por única vez al Congreso en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política y solamente por el año de 1994, se excluyen la sobretasa del impuesto a la renta y las rentas de destinación específica señaladas en el artículo 359 de la Constitución.

Giro de la participación: El programa anual de caja se hará sobre la base del 90% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto.

Plazo para el giro de esa participación: Se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas:

BimestreMesesFecha máxima para giro
IEnero-febrero15 de marzo
IIMarzo-abril15 de mayo
IIIMayo-junio15 de julio
IVJulio-agosto15 de septiembre
VSeptiembre-octubre15 de noviembre
VINoviembre-diciembre15 de enero
Reaforo o reducción: Pueden suceder dos eventos:

Reaforo: Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales.

Término para efectuar el reaforo: En la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto. Máximo el 15 de abril.

Reducción: Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos son inferiores a los ingresos corrientes estimados se dispondrá la reducción respectiva.

Tanto para la asignación de recursos adicionales como para la reducción de las transferencias, se tendrán en cuenta las reglas de distribución previstas en esta ley.

Para la Sala es claro que el 10% final del aforo debe pagarse conjuntamente con el reaforo (recursos adicionales derivados del mayor valor entre los ingresos corrientes efectivos y los estimados) para lo cual el gobierno tiene máximo hasta el 15 de abril del año siguiente, es decir ya vigente el año fiscal siguiente.

Y es que si bien como lo afirma la demandada, la norma en comento prevé que el Gobierno Nacional efectúa el reaforo y asigna los recursos adicionales en la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, la Sala entiende que se trata de la vigencia fiscal en la cual se dan los mayores valores o en la siguiente a ésta. Sólo esta interpretación se adecua en forma armónica a la previsión que a continuación hace la norma sobre las fechas límites cuando dice que el “Reaforo y el 10% restante” se girarán máximo el día 15 de abril.

Dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que sólo se observarán las vigencias a partir de 1995, probatoriamente se estableció lo siguiente:

Que mediante planillas el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección del tesoro nacional reportó el monto y las fechas de los giros realizadas al municipio de Herveo (Tolima). De esa prueba documental se concluye lo siguiente frente al municipio demandante:

Herveo: En la vigencia de 1996 recibió por concepto de reaforo año anterior $ 56.457.566 el día 9 de abril de 1996 y por concepto del porcentaje debido del año anterior, reajuste o mayor valor la suma de $ 18.230.000 el día 16 de abril de 1996 (documento público, fl. 46, cdno. 1).

En la vigencia de 1997 recibió por concepto de reaforo año anterior $ 40.782.000 el día 4 de abril de 1997 y por concepto del porcentaje debido del año anterior, reajuste o mayor valor la suma de $ 3.830.000 el día 28 de abril de 1997 (documento público, fl. 46, cdno. 1).

Entre marzo de 1996 y enero de 1997, Herveo recibió: 6 giros cada uno por $ 111.751.500 para un total de $ 670.509.000; luego el reaforo por $ 56.457.566 el día 9 de abril de 1997 y el mayor valor por $ 18.230.0000 (sic) el día 16 de abril de 1997, para un total de $ 745.196.566.

2. Giro y pago de utilidades de la concesión de telefonía móvil celular y venta de entidades crediticias.

Recuérdese, que la demanda imputó a la Nación haber omitido incluir desde el presupuesto de la vigencia fiscal de 1994 dentro del concepto de ingresos corrientes de la Nación, las rentas contractuales producidas en razón de la concesión de telefonía celular y la venta de entidades crediticias, v. gr. la del Banco de Colombia y que ello ha generado que las entidades territoriales hayan dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde 1994 hasta la fecha de presentación de esta demanda y haber incumplido la orden impartida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-423 de 1995 que al declarar inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 millones de pesos ordenó dar cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994 a partir de la vigencia fiscal de 1995 concretamente en cuanto a la inclusión de las utilidades de la telefonía móvil celular como ICN.

Frente al pago del saldo que el demandante dice no le han cancelado, la Sala considera pertinente recabar lo dicho en el capítulo de competencia del Consejo de Estado en cuanto a que la demanda fue instaurada contra la Nación (Minhacienda) por el giro tardío de las transferencias y la acusación de no pago de saldo insoluto por $ 105.953.486.094.16 el actor la hace, de una parte, contra la Corte Constitucional basado en el supuesto de que la alta corporación se equivocó al ordenar que se repartieran por concepto de utilidades de la telefonía $ 872.8 mil millones de pesos cuando en realidad eran 977 mil millones, frente a lo cual el Consejo de Estado no tiene competencia para pronunciarse como ya lo manifestó en capítulo anterior.

En relación con el pago tardío de los dineros que le fueron cancelados por dicho concepto, se hace necesario observar los antecedentes jurisprudenciales y legales pertinentes. En efecto: En la Sentencia C-423 de 21 de septiembre de 1995 (9) , la Corte Constitucional decidió:

(9) Actores; Jorge Child, Juan Carlos FIórez Arcila y Carlos Ossa Escobar.

“Declarar inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital de excedentes financieros de la Nación recaudados en 1994 por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de la telefonía móvil celular.

El Gobierno Nacional deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias a los municipios”.

En la Ley 215 de 1995, artículo 5º, el legislador dispuso:

El situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada recientemente por la Corte Constitucional, sólo se efectuará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia. En consecuencia, para la vigencia fiscal de 1995 se incorporará un valor de $ 34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre una octava parte de dichos recursos. En los próximos siete años el saldo se continuará incorporando al presupuesto por octavas partes, dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales.

Para los efectos anteriores, constitúyase el fondo ordenado por el artículo 15 de la Ley 179 de 1994”.

Y en la Sentencia C-270 de 8 marzo de 2000 (10) , la Corte declaró exequible el aparte de la norma pretranscrita y subrayada, en ese caso el demandante acusaba que la limitante en la distribución de los referidos recursos sólo en cuanto aquellos no ejecutados a la fecha de notificación de la Sentencia C-423 de 1995 desconocía lo decidido en dicho fallo que se refirió a la totalidad de los mismos, ejecutados o no. Consideró que para establecer si la ley se adecuaba a la Constitución debía reiterar su pronunciamiento sobre los efectos de los fallos por ella proferidos en los juicios constitucionales para así precisar los alcances de la Sentencia C-423 de 1995.

(10) Actor: Hernando Alberto De la Espriella Burgos.

Indicó que jurisprudencial y legalmente (L. 270/96, art. 45) los efectos de las decisiones que se mencionan son a futuro a menos que ella misma decida darle efectos retroactivos, en forma expresa e inequívoca “es decir que la decisión adoptada no se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento”.

Luego se refirió a los efectos concretos de la Sentencia C-423 de 1995, en los siguientes términos:

“Obsérvese que en esta sentencia la Corte no señaló ni en las consideraciones ni en la parte resolutiva que producía efectos retroactivos, por consiguiente, ha de entenderse que tal decisión solamente rige hacia el futuro.

Así, la Corte al analizar la fracción impugnada del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 encontró que ésta violaba los textos constitucionales que orientan la distribución de ciertos recursos estatales entre los distintos entes territoriales (C.P., art. 357) y, en consecuencia, al declarar que los dineros percibidos por el Estado como resultado de los contratos de concesión del servicio de telefonía celular, son ingresos corrientes de la Nación, dispuso que los emolumentos recibidos por este concepto, se debían incluir en dicha categoría, en la forma prevista en el artículo 15 —especialmente en su inciso tercero— de la Ley 179 de 1994.

De esta manera, al momento de fijar los efectos de su pronunciamiento, este tribunal determinó que las operaciones fiscales, que se originaron en virtud de la incorporación de los dineros de las concesiones a los ingresos corrientes del Estado, tendrían efectos pro futuro, y en este sentido, los ajustes pertinentes debían hacerse a partir de la vigencia fiscal de 1995.

5. Sobre la norma acusada.

En este orden de ideas, no asiste razón al demandante cuando acusa la inconstitucionalidad de un aparte del artículo 5º de la Ley 217 de 1995, pues el legislador simplemente se limitó a dar cumplimiento a una decisión emanada de la Corte Constitucional, consignada en la Sentencia C-423 de 1995, con tal propósito, se estableció que las partidas provenientes de los contratos de concesión del servicio de telefonía celular sobre las que recayó la redistribución ordenada por la sentencia judicial, si bien pertenecientes a la vigencia fiscal de 1995, serían aquellas que para el momento de notificación del pluricitado fallo no habían sido ejecutadas.

La disposición parcialmente impugnada no viola, entonces, el artículo 243 C.P., pues tal precepto constitucional se limita a consagrar el principio de la cosa juzgada constitucional respecto de los fallos dictados por la Corte —inciso 1º— y a prohibir a cualquier autoridad la reproducción del contenido material de normas que fueron declaradas inexequibles, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron de base para hacer el examen de constitucionalidad —inciso 2º—. Nada se indica en la norma superior respecto de los efectos de los fallos de constitucionalidad que, como se vio, han de ser establecidos autónomamente por el propio juez constitucional; tampoco se aprecia que en el texto del artículo acusado se reproduzca el contenido material del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, que fuera declarado inconstitucional mediante la Sentencia C-423 de 1995.

El legislador simplemente dispuso la manera de dar cumplimiento a una decisión judicial señalando que los cálculos en materia de situado fiscal y de transferencias sobre los recursos de la telefonía móvil celular, se harían sobre el monto de las cantidades no ejecutadas al momento de la notificación del fallo, pues sólo a estos cobija el efecto de la providencia. Se trata, sin duda, de un evento excepcional que sólo se aplica al caso específicamente señalado por la Corte, en defensa de la propia Constitución; no puede perderse de vista que en materia de organización presupuestal la aplicación de las normas superiores sobre la materia es imperativa y a ellas deberá ceñirse siempre la actuación estatal”.

De las dos decisiones de la Corte Constitucional y del artículo de la Ley 217 de 1995, esta Sala del Consejo de Estado concluye que solo a partir de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994 para la Nación (Minhacienda) fue manifiesta la inconstitucionalidad de la norma a la cual estaba sujeta por provenir de la autoridad competente (legislador) de ahí que la falla por pago tardío en abonar los recursos por telefonía a los ingresos corrientes de la Nación se configuró a partir del conocimiento que tuvo de la decisión de la Corte Constitucional pues antes estaba sometida al imperio de la ley y no es procedente como pretende el actor exigir el pago desde mayo de 1994 pues se reitera para ese entonces la demandada se ajustaba a la ley vigente.

La Sala no encuentra probada la falla imputada al Estado en este punto, por cuanto la parte demandante a quien le corresponde la carga de probar el hecho constitutivo de la conducta falente o irregular de la administración no clarificó en qué momento del año de 1996 le pagaron, ni el monto de las sumas ni las fechas de la entrega de las dos primeras alícuotas. Además, para la fecha de presentación de la demanda (ago. 22/97) solo había transcurrido la vigencia de 1995 —cuyos recursos se giraron— y la vigencia de 1996 y recuérdese que la Ley 217 de 1995 dispuso que para la vigencia fiscal de 1995 se incorporaría un valor de $ 34.141.3 millones “iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre una octava parte de dichos recursos. En los próximos siete años el saldo se continuará incorporando al presupuesto por octavas partes, dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales”. Y que con anterioridad el legislador previo en la Ley 179 de 1994 lo siguiente:

“ART. 15.—Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que pueden causar un desequilibrio macroeconómico, el Gobierno Nacional podrá aprobar aquellas que garanticen la normal evolución de la economía y utilizar los excedentes para constituir y capitalizar un fondo de recursos del superávit de la Nación.

El capital del fondo y sus rendimientos se invertirán en activos externos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de tal forma que no afecten la base monetaria; podrán estar representados en títulos de mercado, o de deuda pública externa colombiana adquiridos en el mercado secundario y en inversiones de portafolio de primera categoría en el exterior.

El gobierno podrá transferir los recursos del fondo al presupuesto general de la Nación de tal manera que este se agote al ritmo de absorción de la economía, en un período que no podrá ser inferior a 8 años desde el momento que se utilicen por primera vez estos recursos. Esta transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación.

PAR.—Los gastos financiados con base en estas rentas deberán presentarse por parte del gobierno a aprobación del Congreso”.

Además, que según lo informó el Ministerio de Hacienda, para la vigencia de 1996, el legislador decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 12 de enero al 31 de diciembre de 1996 mediante la Ley 224 de 1995, en la que se aforó en los ICN la octava parte de los recursos de la telefonía celular y apropió el valor liquidado con destino a la participación de los municipios, argumento frente al cual la parte actora no se opuso pues el supuesto fáctico frente a este punto siempre se ha referido al pago tardío que como se dijo no demostró.

Para la Sala es claro que la Nación (Minhacienda) acató en este sentido el mandato del legislador al transferir en forma gradual los recursos por concepto de utilidades de la concesión a particulares del espectro electromagnético para la telefonía celular, no siéndole imputable responsabilidad por el giro supuestamente tardío porque el pago fue diferido en octavas partes.

H. Conclusión sobre la responsabilidad patrimonial.

La Sala observa que la demandada sí tenía la obligación legal de girar los dineros en fechas determinadas; que cumplió su deber, al pagar anticipadamente las sumas correspondientes a los reaforos de 1995 y 1996 para el municipio demandante, pues teniendo como plazo máximo para ello el 15 de abril del año siguiente, efectuó los pagos los días 9 de abril de 1996 y 4 de abril de 1997 respectivamente. Luego este cargo no prospera.

Sin embargo, se encontró probado que la demandada fue morosa en el pago del porcentaje debido de la participación en los ICN vigencias fiscales de 1995 por 1 día y de 1996 por 13 días pues tenía como plazo máximo para pagarlos el día 15 de abril del año siguiente y solo giró los días 16 de abril de 1996 y 28 de abril de 1997, respectivamente.

La Nación incurrió en conducta falente e irregular pues la tardanza en pagar no permitió que los recursos ingresaran al patrimonio del municipio actor en las fechas previstas produciendo el daño propio que causa no recibir el dinero en la fecha establecida (daño y nexo causal eficiente).

I. Perjuicios y liquidación.

Aunque la demanda indicó que al municipio de Herveo se le causaron daños por los extracostos a raíz del tardío cumplimiento del giro de los recursos, aquellos no fueron demostrados. Además, el demandante si bien considera se le debió indemnizar el daño en forma integral lo cierto es que en las pretensiones segunda y tercera de la demanda sólo pidió la condena el lucro cesante por el pago tardío de los dineros. Sólo resta entonces proceder a determinar la tasa de interés moratorio aplicable toda vez que se trata del pago de sumas de dinero en forma tardía.

Al respecto la Sala en anterior pronunciamiento (11) indicó que no se aplicaría la mitad más uno del interés bancario corriente previsto en el artículo 884 del Código de Comercio porque no se trata de operaciones mercantiles, pero tampoco se aplicaría la tasa prevista en el artículo 1.617 del Código Civil, porque esta norma prevé que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero y la tasa no se estableció por acuerdo entre las partes, será del 6% anual. Consideró entonces aplicable por analogía la previsión del artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, esto es, que a falta de pacto la tasa sería el equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado con el fin de mantener durante el desarrollo las condiciones técnicas, económicas y financieras en este caso si el dinero se hubiera recibido en la fecha legalmente determinada. Otra razón se suma a la consideración de tomar aquella tasa de interés y es el hecho de que en este caso la obligación de quien incumplió (Nación) deviene directamente de la ley, preexiste en el tiempo porque constitucional y legalmente se le asignó la función de distribuir y girar los recursos mencionados dentro de los plazos determinados. No es lo mismo liquidar perjuicios por lucro cesante de obligación preexistente a la sentencia que se dicta a (sic) cuando solo después de ejecutoriada la sentencia aparece la obligación.

(11) Sección Tercera. Sentencia de 26 de septiembre de 2002, Expediente 20.945. Actor: Municipio de Prado.

Se procederá entonces a liquidar el interés moratorio conforme a la Ley 80 de 1993 y a su Decreto Reglamentario 679 del 28 de marzo de 1994, cuyo artículo primero prevé:

“ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice que (sic) precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Particularmente, para la mora sobre el reaforo de 1995, se recuerda que la Nación debió pagar máximo el día 15 de abril de 1996 y sólo lo hizo el día siguiente (16) y sobre lo de la participación en los ICN vigencia fiscal de 1996, la Nación debió pagar máximo el 15 de abril de 1997 pero solo giró 13 días después (día 28 siguiente).

Se tendrán en cuenta las siguientes bases:

Para actualización:

IPC del año inmediatamente anterior, esto es, 1995 (19.46) y 1996 (21.63)

IPC el término de la mora: 1 día de 1995 = 0.053315068 y 13 días de 1996 = 0.770383561.

Suma histórica: Monto del pago tardío

Suma actualizada = Suma histórica x IPC total de los días de mora /100

Total actualización: Suma histórica + suma actualizada

Para liquidación de interés moratorio

• Tasa de interés debido (12%) = 0.032876712 diario

• Fórmula = Suma actualizada x 0.032876712/100

Luego el total de la suma debida por interés de mora deberá traerse al valor presente, es decir a la fecha en que se profiere esta sentencia. Se utilizará en ambos casos como IPC final el de agosto de 2003 (143.90) y como IPC inicial el índice de abril de 1996 (66.45) y el de abril de 1997 (78.77), respectivamente.

Los resultados son los siguientes:

Frente a 1 día de mora (vigencia de 1995)

MunicipioSuma histórica debida (1995)IPC de 1 día de moraValor total actualizado (D. 679/94)Suma debida por interés de mora durante 1 día (12%)Actualización a la fecha de esta sentencia
Herveo18.230.0009.719.3318.239.719.335.996.6112.985.88
Frente a los 13 días de mora en el giro de la participación en los ICN (1996):

MunicipioSuma histórica debida (1996)IPC de 13 días de moraValor total actualizado (D. 679/94)Suma debida por interés de mora durante 13 días (12%)Actualización a la fecha de esta sentencia
Herveo3.830.000.0029.505.693.859.505.6916.495.4230.134.45
De la liquidación anterior se concluye que la Nación colombiana debe ser condenada a pagar por concepto de intereses de mora debidos al municipio demandante, las siguientes sumas totalizadas:

MunicipioActualización a la fecha de esta sentencia de 1 día de moraActualización a la fecha de esta sentencia de los 13 días de moraTotal
Herveo12.985.8830.134.4543.120.33
Total de la condena: Cuarenta y tres mil ciento veinte pesos con treinta y tres centavos ($ 43.120.33).

J. Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas (12) .

(12) En relación con este tema puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el día 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para fallo, el día 30 de noviembre de 2001, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de jurisdicción.

2. DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción en relación con las pretensiones fundamentadas en la mora en el giro de las transferencias por parte de la Nación (Minhacienda) al municipio de Herveo, sobre el lucro cesante sobre los pagos tardíos efectuados el día 8 de abril de 1994 (de transferencias de 1993) y el día 19 de abril de 1995 (de transferencias de 1994).

3. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación (Minhacienda) por los perjuicios causados al municipio de Herveo por la demora por concepto de giro en la participación de los años de 1995 y 1996.

4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a indemnizar la mora causada al municipio de Herveo (Tolima) por cuarenta y tres mil ciento veinte pesos con treinta y tres centavos ($ 43.120.33). Todas las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia.

5. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. EXPÍDANSE, por la secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

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