Sentencia 22813 de marzo 30 de 2006 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE INASISTENCIA ALIMENTARIA

Cuando la víctima llega a la mayoría de edad puede desistir o continuar el trámite.

EXTRACTOS: «Como lo afirma el Ministerio Público, tratándose de inasistencia alimentaria que tenga como objeto del comportamiento a un menor de edad, no se requiere querella, en pro de su protección. En esta hipótesis la actuación debe ser oficiosa.

Así resulta del no cumplimiento de 18 años, como emana del artículo 28 del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989.

En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-459, del 12 de octubre de 1995, y así lo declara también el artículo 271 del código mencionado, conforme con el cual “cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio”.

Siguiendo esos lineamientos, el artículo 35 de la Ley 600 del 2000 reitera que si bien la regla general es la actuación a petición de parte, cuando la víctima de la inasistencia alimentaria es un menor se debe operar de oficio.

La investigación, entonces, se inició con absoluto respeto por la legalidad.

El problema quizás surge cuando se piensa en qué sucede procesalmente desde el momento en que la afectada cumple su mayoría de edad.

Para responder el punto, obsérvese, en principio, que la garantía analizada, esto es, la no exigencia de querella para proteger al infante, tiene como fundamento precisamente que se trata de un menor de edad. Con lógica elemental, en sentido contrario, cuando se trate de persona adulta, esto es, de quien ha superado los 18 años de edad, el requisito cobra plena vigencia: se necesita querella.

El inconveniente hermenéutico nace cuando se recuerda que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, y se observa que el comportamiento lesivo se inicia siendo el agredido menor y continúa después de que ha llegado a la mayoridad.

Como en estos delitos la conducta comienza, prosigue y solamente culmina o se consuma cuando cesa la vulneración del bien jurídico, es decir, cuando el actor termina su actuar omisivo, esto es, empieza a cumplir con la prestación debida, es claro que al comenzar la omisión y seguir hasta cuando se arriba a los 18 años, la intervención penal procede de oficio, pero una vez llegada la edad límite, la querella se convierte en condición de procesabilidad, como lo disponen los artículos 29, del Código de Procedimiento Penal de 1991, y 31 del Código de Procedimiento Penal del 2000.

Si la querella es desistible por parte de la persona agraviada, y este comportamiento voluntario genera la cesación de la acción penal (arts. 34 y 37, y 38 de los estatutos de procedimiento de 1991 y del 2000, respectivamente), lógicamente se infiere que en eventos como el analizado la víctima debe expresar si quiere continuar o no con el trámite.

En efecto, la protección estatal a la víctima que se deriva de la exigencia de investigación oficiosa está motivada y justificada en la desprotección en que podría quedar el infante o el adolescente. Sin embargo, superado ese estatus —menor—, su autonomía le permite escoger las vías previstas por el legislador, es decir, el desistimiento, que se encuentra reglado, o su manifestación explícita, a modo de formulación de querella, de que quiere se siga averiguando o juzgando la conducta punible.

Así las cosas, una vez el juez constate que el perjudicado ha alcanzado su mayoría de edad, debe informarle de la situación para que se pronuncie en cualquiera de los sentidos anteriores, y en el supuesto de que no diga que quiere que continúe la actuación judicial, es viable la cesación de procedimiento, pero solo respecto del comportamiento posterior a los 18 años, pues sobre los precedentes la actividad oficiosa debe proseguir».

(...).

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