Auto 22840 de noviembre 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

NO DEBEN INCLUIR CLÁUSULAS EXCEPCIONALES

EXTRACTOS: «La Ley 80 de 1993 señala:

“ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (...).

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación, y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes de Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (negrillas fuera de texto).

El legislador fue claro al establecer el carácter imperativo y la inclusión forzosa de las cláusulas exorbitantes en los siguientes contratos: en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, en los de prestación de servicios públicos, en lo de explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra, a tal punto que cuando expresamente no se consignen en el contrato, se entienden incorporadas por ministerio de la ley (ope legis).

Así mismo la norma señala en cuales contratos es facultativo de las partes pactar las cláusulas excepcionales y ellos son el de suministro y el prestación de servicios.

Finalmente, el parágrafo hace una enumeración de los contratos en los que debe prescindirse de tales cláusulas excepcionales (1) : los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; los interadministrativos, los de empréstito, donación, arrendamiento, los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo del artículo, o los tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas y los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.

(1) No cabe duda del carácter imperativo de la prohibición —“se prescindirá”— dice la ley, lo cual es bien distinto a que se hubiese utilizado la expresión “podrá prescindirse”.

Aquí caben destacar, en el presente caso, los contratos interadministrativos, los cuales según el artículo 7º del Decreto 855 de 1994, son “aquellos que celebran entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993” (2) .

(2) La Ley 80 de 1993 no trae una definición de los contratos interadministrativos. Se refiere a ellos solo en el ya citado parágrafo del artículo 14 y en el numeral 1º literal c del artículo 24, para someterlos al régimen de la contratación directa.

En tales condiciones, en los contratos interadministrativos, en razón de los sujetos que los celebran, debe prescindirse de la estipulación de las cláusulas excepcionales e incluirlas significaría desconocer lo prescrito por la ley.

Por lo demás, la Ley 100 de 1993 en cuanto se refiere a las cláusulas excepcionales en los contratos que celebren las empresas sociales del Estado (3) , debe ser interpretada en armonía con la Ley 80 de 1993, en cuanto prohíbe (“se prescindirá” dice) de tales cláusulas en los contratos interadministrativos”.

(3) El numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen jurídico de las empresas sociales del Estado, establece que “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

(...).

En tales condiciones, si los contratos suscritos entre Caprecom y el Hospital General de Medellín son interadministrativos en razón de los sujetos que los celebraron, debió prescindirse de la estipulación de las cláusulas excepcionales y al haberlas incluido se desconoció lo prescrito por la ley».

(Auto de 13 de noviembre de 2003. Expediente. 22.840. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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