Sentencia 22952 de septiembre 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL

DIFERENCIAS CON LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

EXTRACTOS: «Son diversos los factores que pueden afectar el equilibrio económico de los contratos estatales, cuando este se rompe por causa no imputable al afectado, y son varios los mecanismos establecidos para restablecerlo. Sobre el punto la Sala ha manifestado lo siguiente:

“Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que “la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas” (1) . Se ha entendido que dicho equilibrio, “implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes, etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables” (2) .

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1999, expediente 11.194.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2001, expediente 12.083.

Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas (3) : actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado [hecho del príncipe] y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión)” (4) .

(3) En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 7 de marzo de 2002, expediente: 21.588 (R-0340), actor: Consorcio Conascol S.A.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 ha establecido un mecanismo de carácter general, dirigido a restablecer el equilibrio económico de los contratos estatales, cuando se vean afectados por alguno de los tres eventos citados.

Otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios, establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que determina la aplicación de tal dispositivo no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible. Al respecto, en sentencia de 16 de febrero de 2001, se señaló lo siguiente:

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación (5) . En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso” (6) .

(5) Ver, entre otras, sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10.778.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente: 11.689, actor: Jorge Alberto Ramírez Espinosa.

Los mecanismos descritos tienen el mismo objetivo: mantener la equivalencia de prestaciones entre los contratantes y proteger prudentemente, por razones de equidad, las utilidades o ganancias, previstas al momento de celebrar el contrato, de quien se ha visto afectado, sin su culpa, por hechos que desequilibran la ecuación económica. Sin embargo, los requisitos que dan lugar a la aplicación de uno u otro mecanismo son diferentes. Sobre los requerimientos para reconocer el reajuste o la revisión de precios, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“a) En cuanto al fenómeno que la tipifica.

La revisión de precios se aplica por el acaecimiento de áleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda, que aun cuando se puede conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar exactamente el impacto porcentual que tendrá en los valores determinantes del precio. No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.

La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el álea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como sí se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato.

b) En cuanto a la ruptura de la equivalencia económica.

La revisión de precios procede por la variación de los costos de los componentes que integran las obras, servicios o suministros, lo que es un fenómeno objetivo que altera la equivalencia económica del contrato, sin que sea necesario que esta alcance determinada magnitud; se aplicará obligatoriamente cuando se presente cualquier aumento o disminución de los índices que reflejan el comportamiento de los costos. No se requiere, como por ejemplo ocurre con la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible, que la variación de los costos supere el álea normal del contratista o torne excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación” (6) .

(7) Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis, Bogotá, 1999, págs. 605 y 606.

Se puede, pues, establecer una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir. Mientras que en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato.

Esta diferencia configura, precisamente, la controversia central del proceso. De una parte, si en la cláusula novena del convenio interadministrativo se pactó un reajuste de precios o si la estipulación corresponde a la aplicación de la teoría de la imprevisión, o las dos. Y de otra, si el reconocimiento del reajuste de precios, en el acta de liquidación, cumplió con los requisitos de solicitud previa de su reconocimiento y con la demostración del aumento de los precios.

Respecto del primer punto en el Convenio Interadministrativo 001 del 2000, de ocho de mayo de 2000, en la cláusula controvertida, se acordó lo siguiente:

“Novena: Ajuste de precios: cuando a ello hubiere lugar, la cooperativa solicitará al municipio el ajuste de precios y el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del convenio a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a la cooperativa los ajustes se consignaran en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los ajustes de los índices de ajustes no se obtienen oportunamente, los reajustes se podrán hacer con “índices provisionales”. Cuando se tengan los “índices definitivos”, se harán los ajuste correspondientes. Parágrafo: Los ajustes se imputarán al rubro presupuestal que, con fundamento en los numerales 13 y 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el municipio hubiere establecido en el presupuesto” (fls. 51 y 52, cdno. 1).

El demandado afirma que en la cláusula trascrita se estipuló la teoría de la imprevisión, por lo que para el reconocimiento del reajuste de precios era necesaria la ocurrencia de un hecho imprevisible, del cual no se dio aviso ni se demostró por el contratista, por lo que el acta de liquidación estaría falsamente motivada. Por lo mismo, se configuró la desviación de poder, al reconocerse un sobreprecio para restablecer el equilibrio económico del contrato, cuando dicha circunstancia nunca se presentó.

Para la Sala no es posible interpretar la cláusula novena del convenio interadministrativo de la manera como lo hace el apelante; en ella se establecieron dos dispositivos para restablecer el equilibrio económico del contrato: el ajuste de precios y la teoría de la imprevisión. Si bien la redacción del artículo no es la mejor, las dos situaciones son perfectamente separables. En efecto, en la cláusula se acordó la posibilidad del ajuste de precios, tal y como se tituló el artículo y se previó su aplicación mediante índices de precios. De otro lado, se acudió a la teoría de la imprevisión, al reconocerse la posibilidad de restablecer el equilibrio económico del contrato por la ocurrencia de un hecho imprevisto, no imputable al contratista. En ambas situaciones era necesario acreditar la existencia del hecho que lo originaba y se previó la forma de imputación presupuestal, de llegarse a reconocer alguno de estos eventos mediante acta suscrita por las partes del contrato.

En efecto, el demandado confunde los dos dispositivos de restablecimiento de la ecuación económica del contrato y alega que para reconocer el reajuste de precios era necesaria la ocurrencia de un hecho imprevisto. Sin embargo, del contrato mismo se desprende que las partes tenían claro que dicho equilibrio se podía romper por hechos imprevisibles o previsibles; de no ser así, no se habría pactado la aplicación de índices de precios, en la misma cláusula novena, y no tendría sentido el numeral sexto, de la cláusula décimo primera, en donde se establecía que era obligación de la cooperativa: “Avisar oportunamente al municipio de las situaciones previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del convenio” (fl. 9, cdno. 3).

Se concluye, entonces, que el cargo alegado por el demandado, en cuanto exige la ocurrencia de un hecho imprevisto como requisito para el reconocimiento del reajuste de precios, no está llamado a prosperar, por cuanto dicha exigencia no se desprende del contrato y, por el contrario, las partes se atuvieron a la regulación tradicional sobre la materia, en el sentido exigir al contratista dar aviso sobre el hecho previsible del incremento de precios. Debe agregarse que, en una economía inflacionaria, como la de nuestro país, no es posible exigir a un contratista que justifique el incremento de precios, tratando el asunto como un hecho imposible de prever; la realidad dice otra cosa; en efecto, es frecuente encontrar proyecciones de precios de los bienes y servicios y el establecimiento de índices para reportarlos periódicamente, bien respecto de toda la economía o en relación con algún sector específico de la misma, como, en este caso, el de la construcción».

(Sentencia de 4 de septiembre de 2003. Expediente 22.952. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

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