Sentencia 2296 de agosto 22 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA PLENA

OPERACIONES ILEGALES EN MONEDA EXTRANJERA

INCONSTITUCIONAL UN IMPUESTO EXTRAORDINARIO

EXTRACTOS: «Se transcribe enseguida el texto del artículo 57 de la Ley 49 del 28 de diciembre de 1990 que es el acusado en esta oportunidad.

“LEY 49 DE 1990

(Diciembre 28)

Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

..............Pleitos por operaciones ilegales en moneda extranjera. Las personas extranjeras o quienes hubieren adquirido sus derechos, que obtengan sentencia o laudo que ordene o reconozca a su favor total o parcialmente, la cancelación de obligaciones expresadas en moneda extranjera, generadas en operaciones que a 30 de septiembre de 1990 ya hubieren sido calificadas como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios, por parte de una autoridad administrativa, estarán sujetos a un impuesto extraordinario equivalente al (100%) del valor de la diferencia en cambio entre la fecha de celebración de la operación y la fecha del pago, más el (100%) de los intereses corrientes, moratorios y demás emolumentos adicionales reconocidos a su favor en dicha sentencia o laudo.

Este impuesto extraordinario se retendrá en la fuente en su totalidad, en el momento del pago o abono en cuenta''.

(...).

a) Como cuestión previa en este asunto debe la Corte examinar el contenido material de la disposición acusada dada la aparente complejidad que se trasluce, tanto por la hipótesis que en ella formula el legislador, como por la consecuencia jurídica que allí se establece.

Cabe advertir que en verdad la acusada es una disposición jurídica que crea un tributo en la modalidad de impuesto extraordinario, en atención a que es el Estado, en ejercicio de sus competencias exclusivas o de las potestades que le son propias originariamente, el que impone en este caso una obligación o vínculo jurídico extraordinario o por una sola vez a determinados sujetos, para que éstos entreguen parte de sus bienes sin recibir contraprestación alguna de parte de aquél; es, como se advierte, una carga extraordinaria que representa la obligación para los contribuyentes de hacer el pago sin que exista retribución particular por parte del Estado.

En este sentido debe señlarse que no asiste razón al actor en cuanto estima que la acusada establece una sanción de contenido económico que cabe, en su opinión, dentro de las clasificaciones ordinarias del derecho punitivo como una pena que proviene de la responsabilidad subjetiva por la infracción a sus previsiones, o del Derecho Administrativo en la forma de multa por violación a normas legales o reglamentarias, ni al orden del derecho policivo; para la Corte, y ese es el sentido que expresa la voluntad legislativa, se trata de un impuesto extraordinario en los términos de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional, sin que esto signifique que la acusada se aviene al ordenamiento que establece la Carta en el sentido que señala el Ministerio Público, como se verá más adelante.

El artículo 57 de la Ley 49 de 1990, en efecto, ordena gravar con la tasa del 100%, tanto el valor de la diferencia de cambio entre la fecha de la celebración y la fecha del pago de obligaciones expresadas en moneda extranjera, como los intereses corrientes, moratorios y demás emolumentos adicionales, todos los que deben haberse reconocido u ordenado por sentencia o laudo, siempre que provengan o sean originados en operaciones que previamente (a 30 de septiembre de 1990) hayan sido calificadas administrativamente como ilegales o violatorias de los reglamentos cambiarios. Además, dicho impuesto lo deben las personas extranjeras o quienes adquieran sus derechos y deberá ser retenido en la fuente en su totalidad en el momento del pago o abono en cuenta.

En este sentido la Corte encuentra que el citado impuesto toma como base para señalar el sujeto pasivo de la obligación, el hecho de que dichos créditos estén radicados en cabeza de personas extranjeras o el que éstas las hayan trasladado a personas nacionales.

Además, debe entenderse que el supuesto de la declaratoria administrativa de ilegalidad de la operación en la norma acusada es de aquellas expresiones del derecho administrativo que no afectan la licitud de la causa o del objeto del negocio jurídico, en los términos del Código Civil (arts. 1504 y ss.) pues, de lo contrario, no tendría sentido tomar como base del gravamen aquellas sumas que reconozca el juez o el arbitro en la sentencia o laudo, ya que mediando la situación ilícita que afecta la causa o el objeto, no existe obligación, menos reconocimiento de intereses corrientes o moratorios (art. 1504 C.C.).

b) Ahora bien, como lo tiene definido esta Corporación, la potestad de decretar impuestos es característica esencial de la soberanía del Estado, sin que exista en la Constitución precepto que en forma expresa limite o condicione esa facultad en cuanto a los sujetos de la obligación tributaria, o en cuanto a los bienes, rentas, hechos u operaciones gravables, ni que establezca exenciones impositivas de cualquier naturaleza; vale decir, en ninguna de las normas de la Carta existe implícita o expresa, la obligación de gravar cualesquiera clase de bienes o de ingresos. La capacidad de establecer impuestos corresponde a la Ley según se desprende de lo establecido por los artículos 76 numerales 13 y 14 y del artículo 210 de la Carta; además, dicha competencia es muy extensa como lo ha reconocido la Corte en repetidas oportunidades y su fundamento sólo se desvirtúa cuando conduce a violaciones de la Carta Fundamental. Hoy en la Carta de 1991 dicha competencia aparece consagrada en el numeral 12 del artículo 150 que atribuye al Congreso la facultad de “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley“.

Como lo ha reiterado la Corte, con el ejercicio de dicha atribución, el Estado se procura los recursos indispensables para atender a la organización y prestación de los servicios y actividades de su cargo, en armonía con las necesidades de la colectividad, y puede realizar la traslación de parte de la riqueza privada a los caudales públicos.

Ahora bien, en materia de impuestos extraordinarios, como el establecido por la norma acusada, debe entenderse que aquellos son los que se fijan por una sola vez con determinado fin concreto y específico, sin modificar el régimen general y ordinario de la tributación, siempre que exista caso de necesidad en materia de orden económico, fiscal, tributario o presupuestal que así lo exija. En este sentido se observa que el constituyente ha sido cauteloso y precavido en la guarda del principio que establecen los artículos 43 y 76 numeral 14 de la Carta, hasta el punto de establecer límites o restricciones cuando se trata de decretar “impuestos extraordinarios“.

3. En materia de derechos y garantías civiles es inconstitucional la distinción entre nacionales y extranjeros sin que medien razones de orden público.

La Corte encuentra, en primer término, que asiste razón a la demanda y a la coadyuvancia en cuanto hace a la violación del artículo 11 de la Constitución, puesto que también en materia de la potestad impositiva del Estado, el Legislador debe respetar la garantía que establece la citada norma superior que asegura a los extranjeros iguales derechos y garantías civiles que se concedan a los nacionales, salvo que medien razones de orden público. Esta misma norma es reiterada, por los artículos 13 y 100 de la Constitución de 1991, y en este último con una breve adición.

En efecto, las potestades reconocidas al legislador en materia tributaria y en relación a los sujetos pasivos de la obligación que puede decretar, quiere indicar que bien puede establecer impuestos tanto sobre nacionales como sobre extranjeros residentes, tanto sobre personas jurídicas como sobre personas naturales. Empero, el artículo 11 de la Carta de 1886 y el artículo 100 del nuevo Ordenamiento Supremo, no le permite que haga la distinción advertida sin que medien dichas razones de orden público y sin que éstas sean expresas, pues la doctrina constitucional que inspira a las democracias occidentales y a la que adhiere nuestro régimen, según se desprende del examen de las disposiciones señaladas, ha fundado las distinciones en materia de derechos civiles y de contenido económico en las citadas razones, ya que éstas y únicamente éstas, sean de contenido político como económico, son las únicas que justifican y hacen menos odiosa la discriminación contra la que han luchado las sociedades que se erigen sobre los principios del Estado de Derecho (arts. 1º, 2º, 4º, entre otros de la C. N. de 1991).

La Corte advierte que dichas razones hacen relación a la vigencia, estabilidad y conservación del orden público, a la seguridad nacional, el régimen constitucional, las instituciones políticas y al poder público, o el orden social; además, contemporáneamente se advierte que con el desarrollo de las competencias de intervención del Estado en la economía con fines sociales y por los compromisos que asume, dichas razones comprenden también la defensa de la soberanía monetaria y la estabilidad de la moneda, y a los niveles de producción, distribución y consumo de bienes, siempre que de ellas dependa el orden económico o social del país o que con ellas se genere calamidad pública.

No existe entonces razón expresa de esta índole o naturaleza que justifique a la luz de la Constitución que sólo los extranjeros que residan en el país o quienes hayan adquirido los derechos de ellos (que para el efecto mantiene la odiosa distintición), deban pagar el mencionado tributo, mientras que los nacionales o los no extranjeros y quienes adquieran sus derechos en iguales condiciones de las establecidas por la Carta, no deban pagarlo.

Ni razones de orden público político, ni de orden público económico justifican tal discriminación que impide a los extranjeros residentes en Colombia el disfrute de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales. Además, el principio de la igualdad tributaria no puede desvirtuarse con base en razones de nacionalidad del sujeto gravable (arts. 13 y 100 de la C. N. de 1991), aunque eventualmente sí es posible hacerlo cuando median aquellas razones, incluso las de orden público económico, como ocurre en otras hipótesis jurídicas.

4. Un impuesto extraordinario y retroactivo inconstitucional.

También encuentra la Corte que el impuesto que creó la norma acusada es retroactivo, pues aunque por razones materiales deba liquidarse y retenerse con posterioridad a la vigencia de la acusada, grava hechos ocurridos con anterioridad a ella.

En efecto, el impuesto se establece para gravar operaciones celebradas antes de la vigencia de la norma que lo crea. En este sentido se advierte que la retroactividad de la ley en este caso la hace inconstitucional por el hecho de desconocer derechos adquiridos y consolidados conforme a la ley y cuya intangibilidad se halla garantizada por el artículo 30 de la Carta de 1886. Pero, además, este mismo principio es consagrado en forma expresa, clara y precisa en el artículo 363 de la Carta Política de 1991 que dice así: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad“.

No prosperan las observaciones de los impugnantes de la demanda, ni las del Ministerio Público fundadas en la ilegalidad de la operación que en su opinión no permitiría la consolidación del derecho en cabeza del acreedor, pues como se vio, la norma acusada no se refiere a las ilicitudes que afectan de nulidad la obligación en los términos del Código Civil, sino a otras de orden administrativo o reglamentario que bien pueden acarrear sanciones administrativas a uno o a los dos sujetos del vínculo jurídico, pero que no afectan el crédito o la obligación, puesto que en el primer caso el juez o árbitro deberá sentenciar reconociendo la nulidad del mismo y no habría ni diferencia de cambio ni intereses sobre los que materialmente recayera el gravamen. Vale decir que si hay nulidad desaparece por entero toda obligación.

Así las cosas, la ley presupone que la obligación en cuanto vínculo jurídico es lícita, y que el juez y los árbitros pueden declararlo así eventualmente en su sentencia o laudo, reconociendo el crédito y los intereses, puesto que no tendría sentido a la luz de la Carta que una conducta ilícita, así sea civil, genere un tributo en su modalidad de impuesto.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado, los tributos se crean para el futuro y las normas tributarias no pueden afectar hechos cumplidos y derechos adquiridos que, como en este caso, serían el monto de la diferencia de cambio y los intereses causados legalmente hasta el momento en que entró a regir la norma acusada; éstos ya habían entrado en cabeza del acreedor y no pueden ser gravados retroactivamente. La sentencia o el laudo se encargarán de definir las controversias eventuales, reconociendo las obligaciones a cargo del deudor, con el debido proceso y la fuerza de la verdad legal que les es inherente.

Por tratarse de rentas que se producen y consolidan en principio por el continuo transcurso del tiempo, la ley no podía ordenar el gravamen sobre las rentas que aun no se había consolidado antes de su vigencia, la que sólo vino a iniciarse el 1º de enero de 1991.

Encuentra la Corte que la norma acusada también es inconstitucional cuando establece un impuesto casi confiscatorio por su cuantía y que sin lugar a dudas tiende a eliminar y disminuir los derechos reconocidos por el artículo 30 de la Constitución de 1886 y que aparecen consagrados también en el artículo 58 de la Carta de 1991, así como en el artículo 333 del mismo estatuto. Se garantiza que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común” y que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.

Si se grava con una tarifa el 100% al titular de la renta del capital, se vulnera el derecho inherente a uno de los factores básicos de la economía y se elimina su producido que incorpora el trabajo de quienes aportan a él su plusvalía; bajo este entendido, la renta del capital como la del trabajo es un derecho más de carácter civil y de contenido patrimonial que garantiza nuestra Carta y todo el ordenamiento jurídico que, en las condiciones de la ley, no puede ser desconocido bajo la apariencia de un gravamen extraordinario y retroactivo.

No es que la alta tarifa de un impuesto lo haga confiscatorio, es el objeto sobre el que recae el monto del mismo, como en este caso la renta; ésta no se traslada sino que se percibe o no y una tarifa del 100% la desconoce absolutamente, mucho más si sobre ella deben pagarse los impuestos ordinarios.

Son bien conocidos los ejemplos en los que el legislador con diversos fines económicos ha establecido impuestos superiores al 100% del valor del bien gravado; empero lo que hace inconstitucional en este caso al gravamen es que el objeto sobre el que recae desaparece y se traspasa al Estado, sin que el titular de la renta la perciba.

La norma acusada se encamina a eliminar dicho derecho y sin ningún límite lo retira del ámbito de la esfera de la propiedad del acreedor, con el agravante de que lo hace aún después de que haya mediado sentencia o laudo en que aquél se reconozca u ordene, todo lo cual reitera el entendido de que la ilicitud a que se refiere la norma, no es de aquellas que destruyen o modifican el vínculo obligacional sino otra menor; todo esto también ilustra a la Corte para señalar que lo que quiere el legislador es establecer una sanción administrativa por vía de la tributación sobre un derecho ya causado que puede ser reconocido judicialmente y que ello se hace en detrimento de la Carta Fundamental.

En este sentido también encuentra la Corte que existe violación a los artículos 55 y 58 de la Constitución de 1886 (hoy 113 y 116 de la Carta de 1991) que aseguran la independencia técnica y funcional de la administración de justicia, puesto que se dirige a enervar los efectos de una decisión judicial que se toma con base en las leyes vigentes y por su autoridad.

De nada serviría, pues, que los jueces adopten sus decisiones relacionadas con los derechos de las personas, si aquellas no pueden tener efecto ni cumplimiento; ¿qué sentido tendría la administración de justicia en nuestro Estado si la ley atribuye y reconoce al juez el deber de administrar justicia conforme a derecho, si su decisión es ipso-jure, reducida por un tributo retroactivo? Poco valor y estima tiene en la doctrina del Estado de Derecho, una justicia en la que se reconoce el derecho, si éste no adquiere la virtualidad material de ejecutarse; no sería una justicia ni eficaz ni efectiva, ya que no habría derecho efectivamente garantizado ni sentencia con valor.

En sana lógica jurídica, si se debe el crédito, es deber del Estado el garantizar que éste sea efectivo y que se pague, lo mismo que el acreedor lo disfrute; en este asunto vislumbra la Corte la clara intención de legislar ad-hoc, en favor de los intereses rentísticos de la administración y la pérdida del sentido general que por principio inspiran las leyes en una República democrática.

Si lo que quiere el legislador es resarcirse o precaverse de la culpa de sus administradores, debe establecer las sanciones administrativas, penales o disciplinarias que sean procedentes, pero no hacer que la ley sirva de instrumento especial para recuperar sus pérdidas con desconocimiento del derecho.

5. La forma del fallo.

Dentro de la más pura y estricta técnica procesal, no puede decirse que en casos como éste se dé la inexequibilidad de la norma acusada, ya que la incompatibilidad de éstas con la Constitución posterior —a cuya luz se le juzga— conforma un evento de derogatoria que conduce, como cualquiera otro de insubsistencia, a un fallo inhibitorio por sustracción de materia.

No queda duda de la virtualidad derogante de la Constitución con relación a las normas legales anteriores, tal como lo dispone el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 a cuyo tenor “la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistenté''.

Bien se comprende, a mayor abundamiento, que esta previsión legislativa era necesaria en vista de las confusiones conceptuales de la época sobre el valor superior de la Constitución, pero que dados los desarrollos normativos que se han producido desde entonces y los adelantos doctrinarios que tanto la jurisprudencia como la teoría han labrado, hoy se ve con toda claridad que se trata de una consecuencia ineludible de la operancia misma del sistema, esto es, de un fenómeno propio de su mecánica en el que por razón de la dinámica del ordenamiento jurídico los preceptos anteriores han de perecer por su repugnancia con los nuevos sin necesidad de que así se consagre expresamente en alguna norma en particular y pese a que la utilidad de una disposición de esta naturaleza y de una normación metódica del tema no se sujeten a dudas.

Cuando, pues, dos normas de igual valor se suceden en el tiempo y se enfrentan en sus previsiones, insubsiste la anterior y cobra vigencia exclusiva la que le sigue; lo mismo ocurre cuando la segunda tiene rango superior, pero entonces así pasa por la mera secuencia cronológica y no por el carácter prevalente de la norma que se impone; se presenta de esta manera la derogatoria que por todo ello es diferente de la inexequibilidad, ya que en ésta la posición de las normas en el tiempo es la contraria y lo que importa es su jerarquía; en efecto, no es ahora en el caso de la inexequibilidad, la disposición posterior la que prevalece cuando es incompatible por esa sola circunstancia, que es lo que corresponde a la derogatoria, sino la anterior por su superior alcurnia; esto es como se dijo, se presenta entonces la inexequibilidad.

Bien se ve, entonces, que la derogatoria es un problema de la vigencia de una norma sin vicios, por razón de su insubsistencia, al paso que la inexequibilidad es un problema de validez del precepto por su vicio o irregularidad frente a una norma superior que la antecede y a la que debió conformarse.

Esta diferencia técnica, que es clara, adquiere especial relieve y significación si se recuerdan las circunstancias históricas que han acompañado a una y otra, pues al paso que la derogatoria ha existido desde siempre y nunca requirió para su reconocimiento de luchas importantes y grandes conflictos, la inexequibilidad es un fenómeno políitico y jurídico nuevo que surgió como resultado de enormes cambios revolucionarios en el seno de muchas sociedades. Esa diferente aparición en la historia ilustra la diferencia de su sustancia y asegura el acierto de la teoría que la sostiene.

Ahora bien, en el caso sub-examine, como se anunció, se presenta la derogatoria de la norma acusada por la nueva Constitución, así como, según se dijo también, se hubiese operado la inexequibilidad por su incompatibilidad con la norma superior bajo la cual se dictó; sin embargo, como la decisión ha de tomarse teniendo en cuenta la Carta Política actual, ella debe decretar la presencia de la derogatoria y no de la inconstitucionalidad.

Debe observarse que la inhibición que se pronunciará como consecuencia de la carencia actual de objeto que operó la propia Constitución tiene alcance de decisión definitiva, absoluta y erga omnes, como corresponde a los fallos de la Corte Suprema de Justicia, pues ella entiende con obligatoriedad que la norma derogada ha desaparecido por esto mismo del ordenamiento jurídico desde que entró en vigencia el nuevo Estatuto y —se anota además— no solamente desde este fallo. Por este motivo la decisión es necesaria y útil como que depura el ordenamiento jurídico de normas contrarias a la Constitución, que es su misión, pero no implica que solo a ella corresponda esta función, pues en tratándose de otras normas que sean de relieve para decidir un caso particular, la declaración de derogatoria, en tales eventos compete al juez respectivo para resolver si la disposición en cuestión, para el caso concreto, ha sido derogada o no por la Constitución.

Las razones anteriormente expuestas señalan que el artículo 57 de la Ley 49 de 28 de diciembre de 1990, no sólo era contrario a las normas superiores de la Carta de 1886, bajo la cual se dictó, sino que también resultó derogado por el artículo 363 de la Constitución de 1991, cuando consagra que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad“. En consecuencia, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la sentencia será inhibitoria por sustracción de materia, porque la norma acusada hadesaparecido del ordenamiento jurídico por el efecto derogatorio que le corresponde a la nueva Carta Constitucional de 1991.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del señor Procurador General de la Nación,

RESUELVE:

INHIBIRSE de fallar en relación con la demanda que se resuelve, por sustracción de materia, por haber sido derogado el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, por la Constitución Política de 1991.

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente».

(Sentencia 99, agosto 22 de 1991. Expediente 2296. Magistrados Ponentes: Dr. Fabio Morón Díaz - Dr. Jaime Sanín Greiffenstein).

SALVAMENTO DE VOTO

Respetando profundamente la decisión de la Corte al abstenerse de efectuar pronunciamiento de fondo sobre la acción pública de inexequibilidad en este caso deducida contra el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, sin embargo disentimos en su integridad de la sentencia que la contiene por las razones que, en cumplimiento del deber legal correspondiente, dejamos sucintamente consignadas en esta salvedad escrita de voto.

1. Contra lo que suele pensarse, e incluso con base en tan estrechas perspectivas frecuentemente se sostienen a ultranza posiciones dogmáticas que a diario los hechos se encargan de desmentir, las obligaciones monetarias internacionales que algunos denominan también “extranacionales”, presentan facetas de suma complejidad, no solamente en el terreno jurídico que desde luego les es propio, sino también en otros ámbitos en los que inciden consideraciones de orden económico y de política general del Estado pues dichas obligaciones, parece superfluo recalcarlo, repercuten en la disponibilidad de divisas de un país, no cabe en modo alguno tratárselas como neutrales frente a los propósitos soberanos de defensa del valor del signo monetario nacional y respecto de la balanza de pagos, sus consecuencias tampoco pueden ser ignoradas. Por eso, por la directa vinculación que tienen con los supremos intereses de los Estados, todo cuanto tenga que ver con las obligaciones monetarias internacionales ha de ventilarse siempre con la altura que demandan esos intereses que, en definitiva, son los de la comunidad, intereses de los cuales analistas e intérpretes no pueden libremente desentenderse en nombre de la igualdad de trato debida a los extranjeros, de los derechos patrimoniales por ellos adquiridos, de la autonomía de la voluntad ni, menos aún, en salvaguardia de la democracia misma según ha llegado a proclamarse, haciéndose gala sin duda de un alto grado de exaltación retórica; es cierto que independientemente de su internacionalización, las deudas de las que se viene hablando lo que al fin de cuentas plantean es un deber civil de pago en moneda extranjera entre quienes son residentes en distintos países, pero alrededor de ellas y en circunstancias económicas de la índole de las vividas en Colombia durante casi dos tercios del presente siglo, confluyen una serie de factores pertenecientes al Derecho Público y recogidos en estatutos por medio de los cuales se organiza, se rige y se cumple la intervención del Estado en los cambios internacionales en procura de alcanzar los objetivos que hoy en día señala el artículo 1º de la Ley 09 de 1991, estatutos aquellos cuya legitimidad constitucional la Corte, lejos de discutirla siquiera para colocarla en entredicho por encontrarla de algún modo antagónica con las libertades individuales que el ordenamiento superior consagra, reafirmó en todo momento con precisión conceptual admirable (c. f. r. G. J. Ts. XLIV, págs. 613 a 623 y 640 a 648, num. 1927, pág. 539, y CXXXVII, pág. 539, entre otras) al decir, invocando los artículos 76 —nums. 15 y 22— y 32 de la Carta de 1886 cuyos textos en sustancia no difieren de lo preceptuado en los artículos 150 —nums. 13 y 19 (literal b), 333, 334 y 371 de la Constitución vigente, que es un postulado básico, tanto en el Derecho Público Nacional como en el universal, el que le reserva al Estado “...la regulación soberana de la moneda por todos sus aspectos, entre otros los relacionados con el patrón metálico, su valor interno, las formas libres, restringidas o prohibidas de circulación y las estipulaciones entre particulares, tanto como el valor de dicha moneda en términos de la extranjera, o sea su cambio internacional. Como el signo monetario es un sensible instrumento de interés social o público —puntualiza la Corte—, sometido de suyo al influjo de factores económicos internos y con mucho a la situación del comercio exterior, al suprimirse mundialmente el libre comercio de oro, que suponía una regulación automática del valor internacional de las monedas por la simple comparación de su contenido metálico y la facultad de importar o exportar el metal, a partir de 1931 surgió en todas partes la necesidad de centralizar en el Estado el manejo exclusivo de las existencias de oro y divisas internacionales, en general, para controlar los cambios y proteger con ello el valor de la propia moneda en términos de la extranjera...”, y haciendo suyas elocuentes palabras de la memorable sentencia de 25 de febrero de 1937, proferida en Sala Plena con ponencia cuya redacción estuvo a cargo del doctor Juan Francisco Mújica, en el año de 1969 la Corte, igualmente a través de su Sala Plena y esta vez con ponencia del doctor Hernán Toro Agudelo, volvió a insistir que todo el sistema monetario del país, como parte de su Derecho Público que por esencia es, “...en su aplicación y en sus consecuencias se rige con el criterio de la primacía incondicional de lo público sobre lo privado, por ser ello característica de la democracia...“.

En síntesis, es entonces la genuina filosofía democrática llamada a infundirle sentido y actualidad práctica al Estado Social de Derecho tal como lo concibe el artículo 1º de la Constitución de 1991, la que obliga a entender que aquellas leyes y reglamentos cambiarios a los que hace referencia la norma cuya insubsistencia por derogatoria se encontró aconsejable patentizar en la especie sub lite, son sin excepción Derecho Público, vale decir, reglas de aplicación necesaria cuya cabal observancia le interesa a la colectividad más que a los ciudadanos individualmente considerados, habida cuenta que con tales “leyes y reglamentos”, forzoso es asumirlo así pues el expediente no muestra nada distinto, el Estado se propuso implantar un determinado orden en la vida económica del país según las pautas que en su momento y para tal fin trazó el artículo 1º del Decreto Ley 444 de 1967, pautas que en la actualidad inevitable es verlas reflejadas, al menos desde el punto de vista de los principios de gobierno que las inspiran, en la frase que encabeza el artículo 373 de la Constitución Nacional leída en consonancia con los artículos 334 y 371 ibídem, luego no es sencillo intuir con facilidad a qué clase de herramientas tendrán que acudir en lo sucesivo las autoridades públicas competentes en aras de atender cometidos de tan significativa trascendencia, si los fueros reconocidos en la nueva Carta Política para la actividad económica de los “extranjeros” en Colombia llevan a concluir que a partir de su promulgación, no obstante seguir siendo deber constitucional a cargo del Estado el ejercicio de la soberanía monetaria en toda su extensión y haberse definido como responsabilidad suya la de velar “...por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda...”, el orden que dentro de ese contexto se diseñe para controlar los medios de pago internacionales y “regular los cambios”, a todos no los vincula con la misma intensidad pues cuando concurran relaciones obligatorias calificables en abstracto de extranacionalidad, así y todo resulten estas relaciones originadas en operaciones ajustadas en contravención de aquel ordenamiento general, a la restauración integral de este último acaban oponiéndosele privilegios que, se dice, son consustanciales a la condición de extranjero que ostenta el acreedor, ello hasta el extremo de desechar, en guarda de esta inusitada posición individual y porque se la juzgó contraria al artículo 100 de la Constitución Nacional, una medida de higiene jurídica que, cual acontece con la adoptada por el artículo 57 de la Ley 49 de 1990, constituye correctivo de razonable eficacia para evitar que sobre causas reprobadas por el derecho puedan consolidarse ventajas patrimoniales, consiguiendo por añadidura que la comunidad no quede inexorablemente condenada, conclusión que parece desprenderse de la línea argumental utilizada en la sentencia de la que éste salvamento hace parte, a tener que cruzarse de brazos frente a resultados económicos repugnantes a las buenas costumbres imperantes en cualquier país civilizado del orbe.

2. Y esa efectividad de la medida en cuestión para alcanzar el fin institucional del cual recién se hizo mérito, así como también la conformidad de la misma con los cánones superiores que la decisión de mayoría en deplorable desacierto estimó quebrantados, son aspectos que se ponen de manifiesto con sólo recordar algunos de los principios elementales sobre los cuales descansa, en nuestro medio, el régimen jurídico de las obligaciones monetarias internacionales.

a) Ante todo y sin duda a ese espíritu obedecen un buen número de disposiciones de las que es ejemplo el segundo inciso del artículo 874 del Código de Comercio colombiano, en la regulación positiva de esa clase de obligaciones tiene rigurosa aplicación el postulado de la autonomía de la voluntad privada, postulado que como es bien sabido se expresa diciendo que las convenciones son ley para quienes en ellas fueron partes y que éstas, en orden al cumplimiento de aquel tipo de obligaciones, han de estarse a cuanto libremente estipularon, de donde se siguen entonces importantes consecuencias de las que basta con subrayar dos que, en concepto de los sucritos magistrados, era preciso tomar en cuenta para el correcto entendimiento de la norma legal cuya derogatoria en este caso declaró la Corte: (i). En primer lugar, que los contratos en los que las deudas pecuniarias extranacionales por lo común encuentran su fuente, tienen una “ley” que les es propia, no siempre coincidente con la del “locus contractus” o con la del “locus solutionis”, ley rectora que los contratantes tienen el derecho de determinar y que los jueces llamados a entender de un eventual conflicto deben comenzar por indagar, si es que la elección de aquellos en tal sentido no fue lo suficientemente explícita, puesto que es en dicha normatividad donde por principio y de manera prioritaria puede encontrar base legítima el respectivo pronunciamiento jurisdiccional. (ii) Y el segundo punto por resaltar, ineludible consecuencia por cierto del anterior, es que en los vínculos subexámine la prestación a cargo del deudor consiste en pagar precisamente en la moneda en que se obligó a hacerlo, pero si ello no le fuere posible por tener que acatar leyes de orden público en el lugar del pago que requieren el empleo forzoso del signo monetario local, es de doctrina común en el Derecho Internacional Privado aceptar que el deudor puede cumplir mediante el abono de una suma que, no obstante expresarse en ese signo monetario del “locus solutionis”, conserve la sustancia de la deuda, pues la satisfacción del acreedor extranacional, como titular que es al fin y al cabo de un crédito dinerario, no consiste en la entrega de cosas especificadas equiparables a mercancías, sino en la entrega de una suma entendida como medida de valor, es decir de una cantidad representativa de cierta disponibilidad económica, principio que le abre la puerta al fenómeno de la “conversión” cuyo objetivo es, en síntesis, asegurarle a quien se la merezca esa indestructibilidad de la deuda, actuando si se quiere como módulo o coeficiente de valor sobre la cantidad de moneda nacional que deba ser materia de pago para que un acreedor con las manos limpias, es decir de buena fe exenta de cualquier clase de culpa, reciba en dinero de curso legal lo que le costaría adquirir en el mercado, en ese momento del cumplimiento espontáneo o forzado, las divisas que el deudor se comprometió por el contrato a entregarle.

b) Entendidas así las cosas, si es nota distintiva en las obligaciones pecuniarias de las que se viene hablando el que al menos implícitamente y por fuerza de las razones señaladas en el párrafo precedente, engloban dos suertes de moneda, una la pactada —determinante del monto de la obligación y que por eso se la acostumbra a llamar “moneda de cuentá''— y otra, la de pago, que puede variar según el lugar donde de hecho éste se lleve a cabo, es evidente entonces que el problema cardinal en dichas obligaciones es el de las variaciones de valor y el momento en que la respectiva conversión debe efectuarse, materia ésta acerca de la cual, tanto la propia “ley del contrató”como los ordenamientos internos de los distintos países pueden pronunciarse creando sistemas que, de uno u otro modo, tomen en consideración, unitariamente o combinándolos entre sí, tres hitos temporales posibles, a saber: el día en que se celebró el contrato, el día del vencimiento de la deuda y el día del pago efectivo, dejándose en no pocos casos a opción del acreedor escoger el que mejor convenga con sus intereses. Y expresivo ejemplo de lo anterior son los artículos 248 a 250 del Decreto Ley 444 de 1967 que se sirven precisamente de esos factores y de la tasa de conversión aplicable para poner en práctica un mecanismo que, inspirado en claros objetivos de interés público sobre los que no parece necesario insistir de nuevo, se proponía contrarrestar, desestimulándolas en términos de las ventajas que de ellas pudieran reportar los acreedores, todas aquellas operaciones que involucrando con fines solutorios medios de pago extranjeros, además se hubieren ajustado en contravención del control de cambios por aquel decreto implantado, toda vez que al tenor de sus mandatos, y en particular de los contenidos en las disposiciones últimamente citadas, el cumplimiento dentro del territorio patrio de obligaciones pagaderas en moneda extranjera y originadas en operaciones de esa calaña, no podía tener lugar sino mediante la entrega de moneda de curso legal en el país previa conversión realizada a la tasa de cambio vigente en la fecha en que dichas deudas fueron contraídas, lo que equivale a hacer recaer sobre el contratante acreedor las consecuencias del envilecimiento de hecho de la moneda nacional cuya marcada “tendencia bajistá” es una constante que a diario todos experimentamos.

3. Pues bien, leído el artículo 57 de la Ley 49 de 1990 a la luz de los principios expuestos en los dos apartes que al presente le preceden en este salvamento de voto, emergen de inmediato varios interrogantes respecto de los cuales el simple dogmatismo teórico que de la sentencia se enseñorea en su motivación esencial, en modo alguno es respuesta satisfactoria, interrogantes no despejados cuya sola existencia hacía inevitable recordar, tal como en su momento lo hicimos ver ante el pleno de la Corte, que la validez de las leyes o la subsistencia de sus efectos no debiera ponérsela en duda a menos que repugne tan claramente a la letra o al espíritu de la Constitución que, cuando los organismos jurisdiccionales competentes declaren su inconstitucionalidad originaria o sobreviniente (derogatoria según voces del artículo 9º de la Ley 153 de 1887), todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta de la contradicción por lo menos.

(i) Ante la categórica declaración de que la norma legal tenida por insubsistente se opone, por ser contraria al postulado de igualdad entre nacionales y extranjeros, a la Carta Política hoy en vigor (arts. 13 y 100), no era prudente, ¿se pregunta, comenzar constatando la existencia de la desigualdad misma que se afirma el tributo crea, la relevancia de esa desigualdad si es que en verdad se da y, en fin, la razonabilidad de la desigualdad relevante? De conformidad con las consideraciones hechas líneas atrás hay firmes razones para creer, en ese orden de ideas, que el “derecho civil” de cuyo disfrute dice la decisión de mayoría fueron privados “los extranjeros que residan en el país”, ningún residente, ni colombiano ni extranjero, jamás lo tuvo bajo el marco del Decreto Ley 444 de 1967, luego la hipótesis fáctica prevista en el artículo 57 de la Ley 49 no es la que supone la sentencia erróneamente, sino la de obligaciones pecuniarias internacionales válidas tal vez según la “ley del contrató'', pero nacidas de operaciones no permitidas por un estatuto de riguroso orden público, integrante de la “lex forí”u ordenamiento del lugr del pago cuando dichas operaciones se concertaron, situación nada rara por cierto que en sus fallos jueces y árbitros, así se encuentren en ese mismo lugar donde la obligación “se ejecutá'', seguramente contemplarán en la exacta dimensión jurídica que le atribuye el Derecho Internacional Privado, lo que de entrada excluye la posibilidad de una atropellada aplicación de las reglas allí también imperantes acerca de las nulidades en los contratos civiles.

(ii) De otro lado y si es cierto que “eventualmenté”el principio de la igualdad tributaria puede “desvirtuarsé”atendiendo a razones de nacionalidad del sujeto gravable cuando ellas conciernen al orden público económico, tesis planteada en la sentencia y que desde luego compartimos, ¿no era condición indispensable entonces, para poder declarar la insubsistencia del artículo 57 de la Ley 49 de 1990, haber descartado del todo con la debida exactitud conceptual, cualquier posibilidad de que en el orden público, o quizá con mayor exactitud en la regulación soberana de la moneda, encontrara su fundamento esa disposición legal y el instrumento correctivo por ella creado? Palmario es sin embargo que nada se expresó sobre el tema y, con seguridad, significativa importancia habrían tenido los comentarios pertinentes si se advierte, ya que no hacerlo sería pecar de inexcusable ingenuidad, que la elección de moneda extranjera en las obligaciones no siempre ha respondido a una pulcra motivación de defensa de los intereses del acreedor o del deudor; también ha resultado en no pocas veces instrumento de especulación al cual los impuestos pueden legítimamente hacerle frente, habida consideración que “...el impuesto —diciéndole con palabras autorizadas que reposan en los anales de esta corporación desde cuando se discutió en su seno la constitucionalidad del Decreto Ley 280 de febrero de 1932— no es en los tiempos modernos solamente una máquina fiscal, destinada a hacer entrar en las arcas públicas algunas sumas de dinero. El impuesto es hoy, en muchos casos, una máquina económica, una máquina social, un instrumento de moralidad y hasta de defensa de los pueblos en el campo internacional...” (Escrito presentado por el Ministro de entonces, doctor Esteban Jaramillo, ante la Sala Plena de la Corte. Memoria de Hacienda de 1932, pág. 75. Imprenta Nacional).

(iii) Y avanzando en el análisis, si es a la fecunda ingeniosidad de los defraudadores a la que bien puede pensarse que en realidad se propuso enfrentar el artículo 57 tantas veces mencionado; si son confiscaciones los despojos que, sin compensación ninguna para la víctima de ellos, tengan origen en actos arbitrarios del Estado (c.f.r., G.J.T. CXLIV, pág. 178); y si además el impuesto por dicho precepto establecido no incide sino sobre el proceso de conversión monetaria en obligaciones pecuniarias extranacionales, evitando que bajo la perspectiva del mantenimiento de valor puedan resultar a la postre equiparadas deudas lícitas con otras que no lo son y coronada por ende la especulación, ¿podrá sostenerse con igual entusiasmo al exhibido en la sentencia que el susodicho impuesto es confiscatorio? En gracia de las someras conjeturas incorporadas en el fallo para evacuar el punto, ¿podrá desconocerse que existen motivos poderosos para concluir que detrás del susodicho tributo, lejos de ocultarse un inconfesable designio de voracidad oficial destinado a “...recuperar sus pérdidas con desconocimiento del derecho...”, lo que se avisora es un acto de justa defensa del régimen monetario nacional, colocando en pie de igualdad a todos los que, independientmente de su localización geográfica, no lo respetaron?

iv) Finalmente, tampoco la cuestión acerca de la aplicación retroactiva de la ley tributaria y el aducido antagonismo del artículo 57 de la Ley 49 con el artículo 363 de la Constitución Nacional, salen del todo airosos. En efecto, de acuerdo con conocidos derroteros de doctrina jurisprudencial, inspirados en el artículo 30 de la Carta de 1886 y constantemente reiterados, se tenía por verdad sabida que cuando disposiciones nuevas sustraen del campo de la autonomía de la voluntad privada sectores que antes le estaban reservados y los transforma en materia propia de un estatuto legal imperativo, lo que está en juego es el interés de la comunidad y por eso, reputándose esa nueva norma mejor, sin ambages se le reconocía eficacia general inmediata, vale decir la aptitud para cambiar, dentro de un plano de absoluta legitimidad constitucional, la regulación de las consecuencias aun pendientes de relaciones jurídicas contractuales nacidas con anterioridad, principio éste de enorme trascendencia en el que por ejemplo y en cuanto al tema del pago de obligaciones estipuladas en moneda extranjera toca, tomó estribo la Corte en el año de 1937 (G. J., T. XLIV, pág. 622) para expresar que en ese ámbito donde la Constitución no le impide al legislador modificar el estatuto monetario del país en guarda de prerrogativas adquiridas por los acreedores, “...en la creación de sus derechos por los particulares, la determinación del signo monetario, como medio de pago, es un simple acto de ejecución que por lo tanto no hace parte del contrato. Esto es así porque la ley precedente que faculta a los contratantes para establecer libremente determinadas normas reguladoras de su conducta, no tiene como elemento de su contenido, el poder de crear la vinculación de las partes en lo relativo a fijar la diferencia del valor entre los distintos signos monetarios de igual poder liberatorio...“. ¿Es que por ventura, se pregunta, con la promulgación de la nueva Carta las cosas dejaron de ser así y a pesar del texto de su artículo 58 —primer inciso—, el efecto general inmediato de las leyes tributarias, expresión de suyo que son de la potestad impositiva del Estado, quedó cubierto, para excluirlo, por la prohibición de retroactividad en la aplicación de leyes de ese linaje?

Por todo lo anterior es que, como ya lodijimos, respetuosamente disentimos de la decisión de mayoría y creemos que, pronunciándose sobre el mérito de la cuestión planteada en el proceso, la Corte debió declarar exequible el precepto demandado.

Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Gustavo Gómez Velásquez—Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Héctor Marín Naranjo—Rafael Méndez Arango—Dídimo Páez Velandia—Jorge Iván Palacio Palacio—Rafael Romero Sierra—Hugo Suescún Pujols—Juan Manuel Torres Fresneda. 

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